Decisión nº 35 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 3 de Abril de 2008

EN CUANTO A LA SOLICITUD DEBATIDA, EL SOBRESEIMIENTO

ACORDADO Y EL PRINCIPIO GENERAL DEL AGRAVIO.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, El Ministerio Público, establece el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estará bajo la responsabilidad y dirección del Fiscal General de la República, quien ejercerá sus atribuciones directamente con el auxilio de los Funcionarios que determine la Ley.

En ejercicio de ello la Ley Orgánica del Ministerio Público establece en su artículo 3 una serie de máximas tales como: Que el Ministerio Público es único e indivisible y ejerce sus funciones a través de los órganos establecidos en la Ley: Los Fiscales señalados en esta Ley lo representan íntegramente: En el Proceso los Fiscales se ceñirán estrictamente a criterios de objetividad.

En su artículo 1 establece la Ley Orgánica del Ministerio Público que "La autonomía del Fiscal General se extiende a todos los Funcionarios del Ministerio Público sea cual fuere su Jurisdicción.

En el mismo Orden de ideas, el Código Orgánico Procesal Penal establece en su artículo 11 que la Titularidad de la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales. Estableciéndose en consecuencia un sistema absoluto (sin menoscabo de la iniciativa de la acción penal impulsada por los particulares en los delitos de acción privada) del ejercicio de la acción penal y el Principio de la Oficialidad.

En consecuencia de lo anterior debemos señalar que el Sobreseimiento de la causa solicitado al Juzgado de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes en fecha 16 de diciembre de 2.006 por los ciudadanos Fiscales del Ministerio Público; FISCAL VIGESIMO TERCERO DEL MINISTERIO PUBLICO A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA, Dr. J.E.R.P., y FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO COJEDES, Dr. J.C.T. HERNANDEZ, lo fue hecho en ejercicio de la potestad que les confiere La Ley Orgánica del Ministerio Público, bajo el principio de la unidad del Ministerio Público y con la plena autoridad y en la plena representación del Fiscal General de la República.

Para deliberar sobre esta Solicitud de Sobreseimiento que fuera solicitada como antes se dijo por El Ministerio Público, se fijó la audiencia a que refiere el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal para debatir los fundamentos de la petición, (la presentada el día 16-12-2006) para llevarse a cabo durante mas de siete (7) veces en el año 2007 motivado a que la misma se tuvo que diferir por la inasistencia contumaz del Ministerio Público.

Ahora bien, habiéndose presentado por ante el Tribunal de Control el ACTO CONCLUSIVO DE LA INVESTIGACION, en fecha 16 de diciembre de 2.006, luego de mas de seis años de investigación realizada por el Ministerio Público, manteniéndose durante todo ese tiempo en circunstancias de sub-júdice a nuestro defendido, contando en todo momento durante ese tiempo con los elementos necesarios y pertinentes para llegar a una conclusión en la investigación luego de haberse analizado pormenorizadamente todos y cada uno de los hechos que originaron este proceso y sin que se hubiese hecho referencia de modo alguno en la investigación sobre hechos nuevos por la sencilla razón de haberlos, se llega en consecuencia al Acto Conclusivo de solicitud de sobreseimiento por cuanto de los motivos que dieron origen a la investigación se pudo determinar que el hecho delictivo denunciado como presunta Malversación el cual fue objeto del proceso no llego a realizarse y la otra denuncia que motiva la investigación lo fue sobre hechos que no revisten carácter penal, siendo así se cierra para el Ministerio Público la posibilidad de hacer variaciones a su solicitud por cuanto el carácter preclusivo de los actos del proceso acusatorio no lo permiten, el debido proceso y el derecho a la defensa así lo impiden y así tuvo que haberlo observado el Ministerio Público para solicitar El Sobreseimiento ya que en modo alguno hizo ver que hubiese obtenido elementos nuevos que sugirieran proseguir la investigación, por lo que nunca procedió a presentar un escrito soportado de argumentos jurídicos que modificaran El Acto Conclusivo presentado el 16-12-2006 y en definitiva lograr que se fijara la audiencia con otro objetivo al debatido, que insisto, sólo fue para debatir sobre la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Público en fecha 16 de diciembre de 2.006, UNICAMENTE con ese objetivo y así lo indican las notificaciones del Tribunal.

Siendo así, queda claro ciudadanos Presidente y Demás Miembros de la Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, que las UNICAS RAZONES, de hecho y de derecho que motivaron la celebración de la audiencia de fecha 31 de enero de 2.008 fue el DEBATIR SOBRE LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO DE FECHA 16-12-2006 EN LA CAUSA SEGUIDA A J.A.G.C. CON EL NRO. 1 C-1649-06, y no ninguna otra.

Igualmente queda claro que el Ministerio Público actúa en la causa y en la solicitud de sobreseimiento como Organo Estatal "y no por órgano de tal o cual fiscal" , ya pretender imponer el criterio particular o personal de un Fiscal por encima de la Majestad del Ministerio Público como Órgano o ente desnaturalizaría el Principio de la Unidad del Ministerio Público en sus actuaciones, así se refiere en sus comentarios al C.O.P.P. EL Profesor E.P.S. en su obra Comentarios al C.O.P.P., página XLIX, lo que en consecuencia genera para la ciudadana Fiscal Maryuri Da´Cunha y así debe ser declarado por el tribunal, la imposibilidad procesal de solicitar otro acto conclusivo diferente al presentado en fecha 16-12-2006. por ser la petición de "apartarse de la solicitud" como la misma Dra. Da´ Cunha la calificó en la audiencia "A TIPICO", "el deseo de apartarse del criterio de los anteriores fiscales" es un acto personal y orgánico del Ministerio Público, POR NO ESTAR PREVISTO EN LA LEY, lo que viola el principio de la Legalidad.

Ciudadanos Magistrados, como quiera que la única solicitud que motivó la audiencia de sobreseimiento de fecha 31 de enero de 2.008 es la SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO PRESENTADA POR EL MINISTERIO PUBLICO EN FECHA 16 DE DICIEMBRE DE 2.006, y como quiera que es por lo debatido en dicha audiencia que el Tribunal de Control Nro.01 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes DECLARA el Sobreseimiento de la causa penal A FAVOR de nuestro defendido J.A.G.C., es por lo que debemos concluir que el Ministerio Público al hacer su solicitud de Sobreseimiento ve cubiertas sus expectativas legales y satisfechas sus pretensiones expresadas en el Acto Conclusivo CON EL SOBRESEIMIENTO DICTADO, de modo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 436 del C.O.P.P., no le asiste ni la oportunidad ni la razón a la ciudadana Fiscal Maryori Da´Cunha, para intentar la APELACION que interpusiera inadecuadamente ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, por ser contrario al Principio General de Agravio previsto en el artículo citado que reza:

“Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables"

Y está absolutamente claro, que el Ministerio Público presentó un acto conclusivo solicitando el sobreseimiento de la causa y fue complacida su petición ya que luego de debatida dicha solicitud este Sobreseimiento fue DECLARADO a favor del ciudadano J.A.G., por lo que el Ministerio Público ve cubiertas sus expectativas vaciadas en el escrito continente del acto conclusivo, Y CARECE DE INTERES PARA INTENTAR LA APELACION, motivo por el cual dicha apelación debe ser declarada Inadmisible y Sin Lugar en la definitiva.. .

DEL VICIO DE REFORMATIO IN PEIUS

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, ha sostenido la doctrina del máximoT. de la República que la Reformatio In Peius como vicio consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de su contraparte y comporta en consecuencia la violación del Principio Tantum apellatum quantum devolutum, siendo a su vez producto o consecuencia del efecto devolutivo de la apelación.

En este sentido el pronunciamiento de DECLARAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA SOLICITADO POR EL MINISTERIO PUBLICO Y ACORDADO POR EL TRIBUNAL sólo podría haberse impugnado por aquel que se viese afectado por tal decisión, y siendo el Ministerio Público el proponente del sobreseimiento acordado, de admitirse la Apelación propuesta por el Ministerio Público causaría confusión de intereses en el mismo órgano pero mas aun la revisión de dicho fallo en instancia superior podría generar contradicción y desmejorar la condición del apelante que evidentemente logró a plenitud un pronunciamiento a su favor con el Sobreseimiento Solicitado en el Acto Conclusivo presentado en fecha 16-12-2006, produciéndose un desconocimiento a lo establecido en el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal.

De manera que la Corte Apelaciones de conocer una apelación que ha sido presentada de forma perfectamente determinada contra la sentencia del Juez A Quo sobre el objeto de su pretensión la cual es, por una parte se dicte el Sobreseimiento pedido en el acto conclusivo del Ministerio Fiscal, y por la otra se declare la nulidad de la sentencia que acordó el sobreseimiento solicitado por el mismo órgano.

En ejercicio de ello y por el efecto devolutivo el sentenciador de alzada no puede decidir la controversia en toda su extensión sin vulnerar el principio de la Reformatio In Peius, lo cual desmejoraría la condición del apelante.

Por estas razones de hecho y de derecho debe ser declarado inadmisible el recurso propuesto por el Ministerio Público y Sin Lugar en la Definitiva.

SEGUNDO A TODO EVENTO DEL FUNDAMENTO DE LA APELACION PROPUESTA

Denuncia el Ministerio Público que la decisión de fecha 08 de febrero de 2.008, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, ha de ser anulada por evidente falta de motivación. A tal efecto, expresa el Ministerio Público en su escrito, "en la oportunidad de la celebración de la Audiencia convocada de conformidad con el Art. 323, le advierte al Juez de Control de los vicios observados señalando la necesidad de rectificar el mismo..." (entendemos que se refería al acto conclusivo)

En este sentido, se debe exponer ante la respetable Corte de Apelaciones, que al momento de dar inicio a la Audiencia el día 31 de enero de 2.008 se hizo por parte del Tribunal la advertencia que dicha audiencia había sido fijada para que tuviera lugar el debate sobre EL ACTO CONCLUSIVO PRESENTADO POR EL MINISTERIO PUBLICO DE SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO EN FECHA 16 DE DICIEMBRE DE 2.006, y que luego de darle el derecho de palabra a la representante del Ministerio Público esta expresara que : "El Ministerio Público se aparta de esta solicitud fiscal de sobreseimiento, ciertamente es figura que no aparece en el Código Orgánico Procesal Penal, y el Ministerio Público lo considera Atípico, ya que una vez realizada la audiencia se aparta de esta solicitud Fiscal de Sobreseimiento. "

Luego pasa a exponer una serie de aspectos referidos a su inconformidad personal con el ACTO CONCLUSIVO presentado en fecha 16-12-2006 por El Mismo Órgano que la Dra. Cu´nha representa en la audiencia en términos tales como: "El Ministerio Público…alegando que lejos de invocar el Fondo de la Investigación nos ceñimos a lo que es los requisitos que debe contener solicitud de sobreseimiento", refriéndose indudablemente a su inconformidad con los formalismos no esenciales mas no con los hechos investigados, para luego entrar en inconsistencia con su planteamiento inicial y expresar “Es por lo que no sabemos por que se solicita el sobreseimiento" y como corolario de esta inconsistencia afirma en audiencia lo siguiente; "...si no especifica los hechos del cual se defiende A.G...." 1

Estas inconsistencias argumentales sólo producto de lucubraciones cuando no le asiste la razón en términos jurídicos a la recurrente, o cuando ante la inexistencias de argumentos de derecho se pretende tener abierta una causa con fines perversos que actúen como ESPADA DE DAMOCLES en contra de un ciudadano, para así limitarlo en el libre ejercicio de Derechos Constitucionales como pudiesen ser el Derecho a elegir o ser elegido a cargos de representación popular; o ante la inexistencia de hechos punibles en la investigación hacer uso de la Desviación de Poder y así pretender por vías naturales del funcionamiento del Poder Judicial obtener un fin distinto al que esta justicia sana pueda ofrecer; o es que acaso la Digna representante del Ministerio Público adujo, ofreció o presentó algún argumento sustentado con pruebas que permita deducir a la Honorable Juez de Control Nro.01 que se estaba en presencia de hechos que se ocultaron en la misma investigación para que esta D.J. considerara en lo mínimo rechazar la petición de sobreseimiento que hizo el Fiscal Nacional con Competencia Plena?.

No, no, no hizo otra cosa la Fiscal que argumentar la falla en formalismos no esenciales en la presentación de la solicitud de sobreseimiento, formalismos éstos que para la defensa están absolutamente cubiertos y que en ejercicio de la Tutela Judicial efectiva en tal caso, no pudieron hacer, ni pueden hacer mella en el contenido exhaustivo del Acto Conclusivo presentado luego de seis años de investigación en contra de A.G..

Pareciese ser que el objetivo de la ciudadana Fiscal no es otro que el de mantener subjúdice a nuestro defendido por ser una figura relevante de la política local y nacional, por lo que en ejercicio de la Garantía Constitucional a la igualdad ante la Ley invocamos la aplicación del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para el goce y ejercicio de los derechos en condiciones de igualdad.

Es por ello que es paradójica la manifestación en Audiencia, como quiera que fue por motivos atribuibles sólo al Ministerio Público que la Audiencia en la que se debía debatir sobre el Acto Conclusivo de solicitud de sobreseimiento fue diferida hasta por mas de siete veces durante todo el año 2007 por la inasistencia del Representante Fiscal, aduciendo en oportunidades que su inasistencia se debía por órdenes de la superioridad, o del superior jerárquico, lo que denota la burla a la majestad de la justicia. el retardo judicial intencionado el desconocimiento a los derechos del imputado de tener una decisión célera, eficaz, oportuna, libre, equitativa, independiente, autónoma, sin dilaciones indebidas, sin formalismos, pero mas importante aún un proceso SIN REPOSICIONES INÚTILES.

En consecuencia se vislumbra en la actitud del Ministerio Público que el retardo judicial es consecuencia de su actitud y que su actuación conlleva elementos contrarios a garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo contenido en el acto conclusivo y el debido proceso, contrariamente a lo indicado por la representante fiscal en audiencia cuando expresó que el acto conclusivo presentado por el Fiscal Vigésimo Tercero con Competencia Nacional violaba el debido proceso, sin expresar como ni porque.

Pero como quiera que el acto debatido es un acto conclusivo perfectamente determinado, tales observaciones se hacen absolutamente impertinentes y así se expresó en la audiencia.

Posteriormente fundamenta la Representante del Ministerio Público en la denuncia de INMOTIVACION DEL FALLO, y para ello argumenta que; Motivar un fallo, no es transcribir los hechos que dieron origen a la investigación, hacer una narración de cada una de las piezas que conforman el expediente; denuncia que la Juzgadora no advierte en definitiva cuales son los argumentos o pruebas que convencieron al Juez A QUO para concluir que el hecho no se realizó y por último denuncia la recurrente que la Juez sustenta su decisión en suposiciones.

En cuanto a las denuncias expresadas hacemos los siguientes señalamientos:

1. - Entra en perfecta contradicción en cuanto a la pretendida inmotivación del fallo cuando sustenta su apelación que la sentencia se hace con la transcripción de los hechos que dieron origen a la investigación. Decimos que entra en contradicción porque dentro de las alegaciones que viene desarrollando ha dicho en incontables veces que en el Acto Conclusivo continente del la solicitud de Sobreseimiento no se especificaron los hechos de investigación y que ello vulnera los derechos de nuestro defendido. Al afirmar lo contrario sobre el contenido de la decisión deja huérfano tal argumento, sin solidez, quedando sólo en una especulación manifiestamente infundada y así solicitamos sea declarado por la Corte de Apelaciones en la definitiva.

2. - Cuando el Ministerio público invoca como fundamento de su apelación "la advertencia hecha al Juez de Control de los vicios observados señalando la necesidad de rectificar el mismo, por cuanto lo ajustado a derecho en "no aceptar" la solicitud de sobreseimiento" , incurre en un exabrupto jurídico que implica el desconocimiento de la Atribución constitucional contenida en el numeral 2 del Artículo 285 de la Constitución Nacional, que es el garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso, pero mas allá de ello implica un avasallamiento del poder sobre el principio de la legalidad, lo que se materializa en el denunciado vicio de Desviación de Poder, al pretender que se desdoblara la solicitud de sobreseimiento conocida en la audiencia fijada para debatido, en una nueva oportunidad para proceder presentar otro acto conclusivo, ahora diferente, deseando que fuese La Juez de Control quien lo autorizara con lo inverosímiles argumentos presentados por la representante fiscal. Ello hace manifiestamente infundada la apelación propuesta y así solicitamos sea declarado por la Corte de Apelaciones.

3. - En cuanto a la denuncia expuesta por la representante fiscal sobre "cuales fueron los argumentos o pruebas que convencieron a la Juez a quo para concluir que el hecho objeto del proceso no se realizó, como tampoco cuales fueron los hechos que no ocurrieron" debemos señalar que la sentencia se traduce en un estudio pormenorizado de todas y cada una de las situaciones invocadas por EL MINISTERIO PUBLICO EN SU ACTO CONCLUSIVO, CON UNA RELACIÓN DELICADA DE CADA UNO DE LOS HECHOS, Y DE CADA UNA DE LAS CONSECUENCIAS JURIDICAS APLICABLES PARA EL CASO EN CONCRETO, POR LO QUE ES MANIFIESTAMENTE INFUNDADA TAL DENUNCIA.

   Ciudadanos Magistrados, pretende la representante fiscal que su inconformidad personal de corte absolutamente subjetivo esté por encima de una acto formal como lo es el acto conclusivo de la investigación presentado por el Ministerio Público, y sería prudente establecer si su actuación personal excede de la voluntad propia del MINISTERIO PUBLICO ya que es evidente que el hecho de que la ciudadana Fiscal no se encuentre de acuerdo con el Acto Conclusivo presentado por Un Fiscal Con Competencia Plena y el Fiscal Primero del Estado Cojedes en representación del Ministerio Público no es causal para contradecir la Voluntad de estos máxime cuando actuaron como ORGANO, "EL MINISTERIO PUBLICO",

4. - En cuanto a que ciudadana Fiscal no advierte o no percibe cuales fueron los argumentos que convencen a la ciudadana Juez, debemos señalar que dicho convencimiento implica la idea de que para el Ministerio Público no estaba probada de manera irrefutable la responsabilidad, y menos aún la existencia del mas mínimo elemento de convicción que permitiera deducir la participación o autoría de nuestro defendido en los delitos que se pretendieron atribuir generados por los hechos señalados en la investigación, y es que precisamente por pertenecer a un ámbito íntimo del Juez sobre la apreciación de la prueba, es decir una decisión personalísima y autónoma utilizando sus aptitudes mentales y facultades legales para establecer su propio criterio dependiendo únicamente de su libertad de apreciación y ejerciendo una función pública investida de autonomía y de una verdadera MAJESTAD PARA IMPARTIR JUSTICIA, tal como efectiva y valientemente lo hizo luego de analizar todas y cada una de las argumentaciones expuestas en el acto conclusivo, haciendo el análisis comparativo de cada una de ellas observando las reglas de la lógica y las máximas de experiencias..

   Todo ello hace que la apelación indebidamente propuestas deba ser considerada inadmisible por manifiestamente infundada, y sin lugar en la definitiva.

5. - De la denuncia interpuesta sobre que la ciudadana Juez decide sobre la base de "suposiciones", al rechazar tal argumento debemos señalar que a todo evento cada suposición implica una hipótesis, cada hipótesis implica un estudio previo, todo estudio previo implica un análisis y cada análisis implica el estudio para su conocimiento que se hace de un asunto determinado. En consecuencia en aplicación de lógica jurídica, se dice que si se hizo la determinación de cada uno de los hechos que forman parte del acto conclusivo presentado por el Ministerio Fiscal.

   Pero en todo caso, las suposiciones que infiere La Dra. Da Cu´nha son base del pronunciamiento de la sentencia, no son producto de la lucubración de la ciudadana Juez, sino que son las conclusiones a las que llega EL MINISTERIO PUBICO EN SU ACTO CONCLUSIVO.

   Es menester señalar que en audiencia el codefensor, Dr. A.L. hizo un exposición clara y sucinta sobre los hechos objeto de la investigación señalando paso por paso las conductas denunciadas como delito y la conclusión de por que dicha actividad no es típica, igualmente hizo una relación de una serie de presuntos hechos objeto de investigación demostrando fehacientemente que dichos presuntos hechos nunca se materializaron sino en la imaginación del denunciante, ante lo cual la ciudadana Fiscal en la audiencia no rechazó tales argumentaciones, ni produjo prueba alguna que demostrara la contrario, ni consignó elemento alguno que pudiese ser analizado por la ciudadana Juez para la toma de su decisión.

   En este sentido debemos ratificar que El Ministerio Público en su acto conclusivo si hizo una relación detallada de los hechos objeto de la investigación concluyendo en forma precisa que el Ejecutivo Regional ocultó pruebas necesarias para la investigación en perjuicio de A.G., que el resultado de otra auditoria realizada determinó la inexistencia de hechos denunciados como delictivos y determinó así mismo que otras conductas realizadas no revisten carácter penal.

   Esa firme convicción del Ministerio Público recogida en el acto conclusivo es igualmente detallada en la sentencia analizada por la ciudadana Juez, y vaciada en la decisión de declarar el sobreseimiento, sin que la Dra. Da Cu´nha haya desvirtuado, o demostrado que fue de ese modo, sino que caprichosamente acude a la denuncia de falta de motivación sin pruebas de naturaleza alguna. Es por ello que se debe declarar inadmisible por manifiestamente infundada la apelación indebidamente propuesta, y sin Lugar en la definitiva.

6. - La ciudadana Fiscal trae a colación Doctrina extranjera para sustentar sus especulaciones, pero sin dudar de la seriedad de lo señalado por el autor invocado (Gabriel D.D.) no es menos cierto que en el escrito de apelación no se explica y menos aún se demuestra como se traduce la inmotivación en el presente fallo, solo explicable dicha argumentación en la inconformidad personal de la ciudadana Fiscal con que fue EL MINISTERIO PÚBLICO QUIEN PRESENTO EL ACTO CONCLUSIVO Y LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO, QUE NO FUERON DOS PERSONAS AJENAS AL ORGANO FISCAL SINO DOS FUNCIONARIOS UNO CON COMPETENCIA PLENA NACIONAL Y OTRO REGIONAL QUE LO HCIERON EN NOMBRE DEL ORGANO, y que dicho acto esta muy por encima de personalizada interpretación de la Dra, DaCu´nha quien la plasma textualmente en los siguientes términos: "De allí la posición de esta representante fiscal" Lo cual además quiso hacerse valer en desconocimiento del debido proceso, pretendiendo conculcar el derecho a la defensa invocando el principio de la oralidad.

   EL principio de la oralidad no está por encima del debido proceso, y no puede erigirse por encima del debido proceso, el cual garantiza el carácter preclusivo de los actos del proceso en aras de la garantía del derecho a la defensa. Esta pretendida voluntad de querer violar el debido proceso sólo es una muestra palpable del desconocimiento por parte de la recurrente de los deberes del Ministerio Público como garante de los derechos ciudadanos, y una prueba de un evidente deseo de Abuso de Poder.

   Por ello tal argumentación debe ser desechada y declarada sin lugar en la definitiva.

   EN CUANTO A LA PRUEBA QUE PROMUEVE LA DEFENSA:

   Promovemos el Acta correspondiente a la audiencia realizada en fecha 31 de enero de 2.008 y la decisión respectiva los cuales son útiles necesarios y pertinentes para demostrar la inexistencia de las denuncias expuestas, por lo cual esta defensa solicita que el recurso presentado por el representante la Dra. Maryuri Da´cunha del Ministerio Público sea declarado sin lugar, y de esta manera se ratifique la decisión tomada por la Juez en forma libre y soberana y por autoridad de la ley.

   SOLICITÓ:

   …se desestime la Apelación propuesta y se declare INADMISIBLE y SIN LUGAR EN LA DEFINITIVA....

   .

   VI

   PUNTO PREVIO

   Como punto previo, es necesario dilucidar sobre el petitorio del defensor privado, abogado B.A.Á.C., relativo a solicitud de inhibición del Juez Samer Richani Selman, integrante de este Tribunal Colegiado.

   En este orden de ideas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 19-08-2004, N° 1667, sostuvo lo siguiente:

   (Sic) “…Los actos de mera sustanciación se caracterizan porque no contienen decisión de algún punto, ni de procedimiento ni de fondo, son ejecuciones de facultades otorgadas por la ley al juez para la dirección y sustanciación del proceso y por no producir gravamen alguno a las partes son inapelables y esencialmente revocables por contrario imperio, de oficio por el juez o a solicitud de parte (…)”.

   Considera esta Alzada que el auto dictado en fecha 18 de febrero de 2008 mediante el cual se ordena la remisión del escrito recursivo al Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal corresponde a una actuación de mero trámite o de sustanciación del proceso y el Juez no prejuzga sobre el fondo ya que su finalidad es la de ordenar el proceso como facultad que le es otorgada para la dirección y control del mismo y, no producen gravamen alguno a las partes. Por otra parte la Inhibición es un derecho del Juzgador de separarse o no del conocimiento de determinada causa, no una facultad de las partes de solicitarle que se separe voluntariamente puesto que, en caso de que las partes consideren que existe alguna de las causales o motivos de incapacidad subjetiva previstos en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, deberán utilizar la figura procesal de la Recusación la cual es la institución adecuada cuando las partes pretenden separar del conocimiento de una causa determinada a algún operario de justicia.

   En el presente caso, la actuación realizada, conlleva a garantizar que se cumplan las exigencias mínimas para el trámite del pedimento formulado en este caso por el Ministerio Público, en tal sentido se estima que no existe razón legal alguna para que proceda la inhibición solicitada. Así se decide.

   VII

   RESOLUCIÓN DE LA APELACIÓN

   Referido lo anterior, corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver el recurso de apelación interpuesto por la abogada Mayuri Da Cunha, en su condición de Fiscal Encargada Segunda a Nivel Nacional con Competencia Plena, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de febrero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la Causa, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano J.A.G., plenamente identificado, por la presunta comisión del delito de Peculado Propio, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, ahora artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en perjuicio del Estado Venezolano por cuanto el “el hecho no se realizo”, en el cual solicita la nulidad de la sentencia por evidente falta de motivación, lo cual contraviene lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Una vez revisadas las actuaciones que conforman la presente Causa, se observa:

   [Que], En fecha 06 de noviembre del año 2000, se inició la investigación en la presente causa, por la presunta comisión de irregularidades administrativas en la Gobernación del estado Cojedes.

   [Que], En fecha 15 de diciembre de 2006, los abogados J.C.T., en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público del estado Cojedes y J.E.R.P., en su carácter de Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, presentaron formal solicitud de sobreseimiento de la Causa signada con el Nº 1C-1649-06 de conformidad con el ordinal 1º del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde aparece como presunto imputado, el ciudadano J.A.G.C..

   [Que], En fecha 31 de enero de 2008 se celebró audiencia a la cual asistieron todas las partes, ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de debatir los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento formulada, reservándose el A quo en esa oportunidad el lapso legal para decidir, según lo dispuesto en el artículo 177 eiusdem.

   [Que], En fecha 08 de febrero de 2008, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual acordó el sobreseimiento de la Causa a favor del imputado por la presunta comisión del delito de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (vigente para el momento en que ocurrieron los hechos), hoy artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción; todo de conformidad con el ordinal 1º del artículo 318 del Código adjetivo.

   [Que], En fecha 18 de febrero de 2008, la recurrente interpuso recurso de apelación la Fiscal Encargada Segunda a Nivel Nacional con Competencia Plena, abogada M.D.C.P., en contra de la decisión dictada.

   En cuanto al el escrito de contestación al recurso presentado por le defensor privado, luego de exponer argumentos relativos al principio general de agravio, al ejercicio de la acción penal y al principio de la oficialidad y unidad de las actuaciones del Ministerio Público, alega lo siguiente:

   [Que], la Jueza A quo, analizó pormenorizadamente los hechos que originaron este proceso de donde obtuvo la convicción de que el hecho delictivo denunciado no llego a realizarse.

   [Que], el Ministerio Público no puede variar su solicitud por ser contrario al debido proceso y el derecho a la defensa.

   [Que], la audiencia fue celebrada para debatir sobre la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Público de fecha 16-12-2006 a favor de su defendido.

   [Que], de conformidad con el principio Reformatio In Peius sólo podría haberse impugnado la decisión judicial por aquel que se viese afectado.

   [Que], la recurrente solo plantea su disconformidad personal con la decisión y que lo procedente es desestimar el escrito de apelación.

   Ahora bien, a fin de resolver el presente recurso de apelación, este Tribunal Colegiado, estima oportuno realizar las siguientes consideraciones:

   Los actos conclusivos de la investigación penal se encuentran definidos en el Libro Segundo, Capítulo IV del Código Orgánico Procesal Penal y, son el archivo, la acusación y el sobreseimiento.

   Para acusar se necesitan elementos suficientes para lograr probar en juicio la autoría o participación de una persona; se solicita el archivo, cuando la investigación aún no ha arrojado elementos de convicción suficientes para el enjuiciamiento y para solicitar el sobreseimiento se toman en consideración los ordinales previstos el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen:

   (Sic) “…Artículo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando: 1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado; 2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad; 3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada; 4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado; 5. Así lo establezca expresamente este Código…”.

   En este orden de ideas, se encuentra la fase preparatoria, que consiste en la recolección de todos los elementos probatorios para poder fundar una acusación mediante la búsqueda de todos los medios que puedan determinar la existencia o no de un hecho delictivo e identificar a su autor.

   Es al Ministerio Público como titular de la acción penal, a quien corresponde dirigir la investigación y dictar el acto conclusivo correspondiente, procurando evitar cualquier perjuicio en detrimento de los derechos de la persona acusada.

   En el caso del sobreseimiento, éste puede concluir con la fase preparatoria y es solicitado, como se dijo antes, cuando se tiene certeza de que se cumple con alguno de los supuestos establecidos en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, antes mencionado.

   Es necesario acotar que, es vital para el Ministerio Público dirigir correctamente la investigación, incluso es un deber de rango Constitucional, pues según el artículo 285 cardinal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al Ministerio Público corresponde:

   (Sic) “…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…”.

   El Ministerio Público no debe presentar acusación cuando no existan elementos suficientes para ello, elementos que deben ser necesariamente determinados antes de la apertura de la segunda fase, es decir, la existencia de indicios suficientes de que el hecho existió, que es delictivo y de la presunta autoría o participación del imputado.

   De esta manera se garantiza a los ciudadanos no ser perseguidos injustamente, llevados ante tribunales y sometidos a un proceso sin fundamento, pues de lo contrario no podríamos hablar de un Estado de Derecho y de Justicia, tal como lo consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   La actuación del Ministerio Público está regida por los principios de legalidad, como cualquier órgano público, debiendo además ser objetivo en el ejercicio de sus facultades y velar por la correcta aplicación del derecho.

   Es además una institución única e indivisible, con la existencia de un solo Ministerio dirigido por el Fiscal General de la República con el auxilio de diversos funcionarios, pero los fiscales actúan en su nombre, deben respetar sus actos propios bien en juicio o extrajudiciales, sus propias instrucciones fiscales y órdenes superiores del Ministerio Público, lo cual es garantía de seguridad jurídica.

   En la obra titulada “El P.P.. Instituciones Fundamentales”, (autores RIONERO & BUSTILLOS), se hace referencia al cambio de los actos conclusivos y la teoría de los actos propios. Se señala que: “…aunque en principio, la vindicta pública tiene la obligación de continuar con una acusación ya propuesta hasta que haya decisión jurisdiccional que ponga fin al proceso, ciertamente, no resulta imposible que el Fiscal del Ministerio Público con posterioridad lo cambie por otro distinto, por ejemplo, cuando presenta acusación formal para luego en el juicio solicitar el sobreseimiento, sin embargo es necesario que existan circunstancias que hagan evidente y justa la razón para dictar otro acto conclusivo distinto al ya emitido, con motivos verdaderamente justificativos de tal conducta y en apego a las exigencias legales que sustentan su actividad, ya que sería un absurdo continuar con la acusación y ocasionar un perjuicio para el imputado, a sabiendas que el Ministerio Público debe actuar de buena fe. Esto tiene su razón de ser por cuanto una vez presentada la acción penal, esta pertenece al proceso y, en consecuencia, el juez deberá resolver con sujeción a la ley y al derecho y no puede disponer de ella...”

   En tal sentido, si no puede el Ministerio Público sostener la acusación, está en el deber de solicitar el sobreseimiento o la absolución pues tiene como deber constitucional, garantizar la buena marcha de la administración de justicia y el respeto a las garantías constitucionales, como la dignidad y el debido proceso en pro de una mejor administración de justicia penal.

   En caso de modificación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público, la misma debe estar supeditada a la existencia de nuevos hechos o circunstancias excepcionales que justifiquen dictar otro acto conclusivo distinto al ya emitido. Esto conlleva una razón legal por la cual puede modificarlo o cambiarlo con otro acto distinto al inicial.

   Ahora bien, la recurrente manifestó en su escrito:

   “…El impugnado fallo incurrió en la infracción de una norma vinculada al debido proceso, en tanto y en cuanto concierne a la formas que deben guardar las resoluciones judiciales, especialmente las de sobreseimiento que por su naturaleza ponen fin al procedimiento; la referida norma está recogida en el artículo 324.3 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige “… LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO EN QUE SE FUNDA LA DECISION...; esta omisión, de gravitación decisiva en la estabilidad de este fallo, impedirá, de quedar firme, que pueda invocarse el consecuencial NON BIS IN IDEM de todo sobreseimiento material, pues al carecer de contenido fáctico, ninguna invocación a este respecto podrá hacerse...”

   Considera esta Alzada que resulta sin fundamento el argumento referido a la violación del principio non bis in idem, cuyo legitimado para invocarlo en principio sería el imputado, en el caso de ser procesado nuevamente por los mismos hechos, lo cual no se verifica en el caso de estudio. Opinar lo contrario sería dar por sentado que el Ministerio Público pretende la devolución del escrito para su corrección, para modificar el acto conclusivo e interponer formal acusación, lo cual hasta la presente oportunidad no ha sido planteado por la recurrente.

   Aduce seguidamente la recurrente:

   “…es lógico pensar que le resulte imposible a la Juez de Control Primer de este circuito, sustentar un fallo, cuando del propio escrito de sobreseimiento presentado por el Ministerio Público adolece de tal vicio y es esa la razón por la cual esta representante fiscal en la oportunidad de la celebración de la Audiencia convocada de conformidad con el Art.323, le advierte al Juez de control de los vicios observados señalando la necesidad de rectificar el mismo, por cuanto solicita que lo ajustado a derecho es “no aceptar” la solicitud de sobreseimiento y enviar las actuaciones al Fiscal Superior a tales fines. Por lo que no encuentra asidero jurídico el hecho que el Juez de Control ante el reconocimiento del Fiscal del Ministerio Publico de los vicios que adolece su propia solicitud, insita en mantener el mismo error….”

   Ahora bien, en nuestra legislación adjetiva penal no existe norma alguna que establezca una situación similar a la planteada por la vindicta pública.

   Ciertamente, no estamos en presencia del supuesto previsto en la norma; sin embargo, si bien es cierto plantea que la solicitud es inmotivada, no es menos cierto que la recurrente no expresa los fundamentos en que basa su parecer, limitando su actuación y así lo ratifica al momento de exponer verbalmente sus alegatos en la audiencia oral celebrada ante este Tribunal Colegiado, a contrariar lo solicitado inicialmente en el acto conclusivo y a atacar la valoración del Juez de Primera Instancia. Tampoco fue clara su intervención en la audiencia oral celebrada ante los miembros de esta Corte de Apelaciones, cuando luego de ser interrogada, no logró exponer las razones que tuvo para demorar por más de un año, el planteamiento sobre su disconformidad con la solicitud de sobreseimiento formulada por el funcionario antecesor.

   Es necesario precisar que, el Ministerio Público no actúa en nombre propio sino en representación de intereses públicos y por ello no puede disponer de la acción penal; una vez presentado el acto conclusivo, este pertenece al proceso como consecuencia del principio de legalidad y, es el Juez quien deberá resolver conforme a la ley y al derecho.

   Como complemento de lo antes expuesto, esta Alzada se permite traer a los autos criterio emitido por la Consultoría Jurídica de la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 05-05-03 al siguiente tenor:

   (Sic) “…es conveniente recordar, que el Ministerio Público está concebido estructuralmente de forma piramidal. Tal organización jerárquica dimana del contenido del encabezamiento del artículo 284 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del artículo 01 de la Ley Orgánica que rige la Institución; en ese sentido, el Fiscal General de la República es su máximo rector y por tanto, su autoridad se extiende a todos los funcionarios del Ministerio Público…”.

   En el cumplimiento de su misión el Ministerio Público es único e indivisible. Dicha máxima se traduce en que: “…La acción que ejercita uno de sus miembros es, por decirlo así, la acción de la entidad, que aún continuada por cualquiera de ellos, persiste idéntica a sí misma, obedeciendo a la impulsión que le fuere dada, con independencia de los miembros que en un momento determinado la ejerciten o la continúen; éstos no hablan por sí, sino en representación del Estado, de la sociedad. Cuando un miembro del Ministerio Público habla o interviene, no lo hace a título personal: es el Ministerio Público quien habla o actúa, por tanto es la función la que está en juego, en nada incide el cambio de persona. Bajo este aspecto el Ministerio Público es verdaderamente indivisible, porque está delegado todo entero, en los límites de la respectiva Circunscripción, a cada uno de los miembros de dicho ministerio que en la misma actúan…”.(Tomado de la obra “Doctrina Penal y Procesal Penal del Ministerio Público 1987 al 2006). (resaltado nuestro)

   En el mismo orden de ideas, el artículo 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece lo siguiente:

   …El Ministerio Público es único e indivisible y ejercerá sus funciones a través de los órganos establecidos por la ley. Los fiscales señalados en esta ley lo representan íntegramente…

   Conforme al contenido de la anterior disposición, el Ministerio Público es único e indivisible. Dicho ente está representado por el Fiscal General de la República y todos los Fiscales del Ministerio Público, lo hacen bajo la autoridad y representación de dicho alto funcionario (ver sentencia N° 2598, del 11 de diciembre de 2001).

   Ahora bien, luego de transcribir extractos de la sentencia recurrida e invocar numerosa jurisprudencia relativa a la motivación de la sentencia, continúa señalando la representación de la vindicta pública:

   …sustenta su decisión, la Juez del fallo que hoy recurrimos, en suposiciones, toda vez que tal y como lo reconociera y así lo advirtiera la propia representación fiscal en la ya mencionada audiencia, no se determina de la solicitud escrita de sobreseimiento presentado si los hechos objeto de investigación resultaron acreditados o no, y peor aún solo se limita a basar su solicitud por cuanto el hecho calificado (sin especificar cual) como PECULADO DOLOSO PROPIO, no ocurrió. Esto no es mas que la consecuencia del vicio advertido por la propia representación fiscal basados en que todo escrito de solicitud de sobreseimiento de la causa, debe contener una adecuada motivación, sustentada en la descripción de cada uno de los hechos que a la final será lo que se debatirá en la audiencia correspondiente…

   .

   …lo que si dijo esta representación fiscal y ratifica es que se trata de una posición netamente jurídica y que no significaba necesariamente que la solicitud fiscal fuera otra distinta, se trataba de determinar claramente los hechos ocurridos o los no ocurridos, los atípicos o los que no revisten carácter penal o la participación o no del imputado y de personas distintas al imputado y mencionadas en la investigación, se trata si de dar cumplimiento a la necesidad de que a la solicitud de sobreseimiento realizada por el fiscal, al igual que el auto emitido por el juez, cumplan con requisitos legalmente exigidos y sea debidamente fundamentada a fin de ilustrar al funcionario judicial acerca de las razones aducidas para la solicitud correspondiente y así lo establece la Doctrina de Ministerio Pública en opinión emitida mediante oficio Nro. Oficio N° DRD-8-259-2002…

   Con respecto a este planteamiento, se trae a colación extracto de la Sentencia Nº 141, de fecha 03-05-2005, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros en relación con el trámite de la solicitud de sobreseimiento, a raíz de la interpretación de los artículos 318 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal:

   (Sic) “…Los artículos 318, 320 y 323 del Código Orgánico Procesal Penal expresan:

   (…Omissis…)

   Las disposiciones transcritas se refieren a los motivos que hacen procedente el sobreseimiento de la causa, a la solicitud hecha por el fiscal del Ministerio Público ante el Juez de Control cuando estime que proceden uno o varios de estos motivos y los pasos a seguir, en caso de que el Juez de Control no acepte la solicitud…”

   …en relación con el supuesto desarrollado en el segundo aparte del artículo 323 del código adjetivo penal, es decir, para los casos en que el Juez de Control no acepte la solicitud de sobreseimiento, fue explícito el legislador cuando le exige al Juez de Control enviar las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público, quien en forma motivada deberá ratificar o rectificar la petición…

   . (subrayado añadido).

   …Este es el orden procesal establecido por el legislador y ratificado por la Sala Constitucional del M.T. de la República, que garantiza, la tutela judicial efectiva y el principio de la doble instancia, lo contrario sería atentar contra la uniformidad de la jurisprudencia…

   De aquí se infiere que efectivamente el legislador otorga una amplia facultad jurisdiccional al Juez de Control, para acordar o negar la solicitud de sobreseimiento de la causa solicitada por el representante del Ministerio Público, pero este procedimiento no es aplicable para los casos en que el Juez de Control manifieste conformidad con la solicitud de sobreseimiento formulada, pues estaría subvirtiendo el orden procesal establecido y mal podría la juzgadora A quo como directora del proceso y garante del control judicial dejar de cumplir los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, accediendo a la petición referida a la devolución del escrito de sobreseimiento a la Fiscalía Superior, -en contra de la voluntad del decisor-, lo cual no se corresponde con lo previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone en el único aparte:

   (Sic) “...Si el juez no acepta la solicitud enviará las actuaciones al fiscal superior del Ministerio Público para que ratifique o rectifique la petición fiscal (...) Si el fiscal superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro fiscal que formule la acusación…”.

   En el caso que nos ocupa, no estamos en presencia de la excepción anteriormente señalada, puesto que el Juez de Control puede hacerlo o nó según su criterio, ya que es actuación de carácter facultativo.

   En efecto, la Sala Constitucional de nuestro máximoT. asentó en la Sentencia Nº 1107, dictada el 22-06-2001 lo siguiente:

   …el juez, como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva. Esta noción le prohíbe al Juez, subvertir el orden procesal, es decir separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley…

   Asimismo, se considera necesario reiterar que la finalidad del proceso es la consecución de la justicia y es función de los Jueces impartirla, así como la previsión establecida por el legislador en acatamiento de las garantías antes mencionadas, contenida en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal al siguiente tenor:

   …Artículo 104: Regulación judicial. Los jueces velaran por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes…

   .

   Continuando con la revisión de los alegatos expuestos por la recurrente, se observa que la misma concluyó exponiendo en el escrito de apelación:

   (Sic) “…la posición de esta representante fiscal que lejos de parecer infundada e ilegal, se encuentra prevista en el único aparte del artículo 323 del C.O.P.P., dejando la posibilidad al Juez de Control, quien de advertir los vicios existentes en la solicitud de Sobreseimiento presentada por la representación fiscal en el presente caso, y con consecuencia de ello no aceptar dicha solicitud, entonces enviará las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición Fiscal, sin que ello signifique una negación a la unidad e indivisibilidad del Ministerio Público en caso de que se acuerde rectificar. No debe entonces extrañar al juez de la recurrida tal solicitud y menos tildarla de no apegada a la constitución simplemente se trata de sincerar y sanear anticipadamente los vicios advertidos no quedándonos callados ante los errores revisados, con la excusa de que ya fueron consignados por escrito ante el Tribunal, conducta por demás reprochable cuando es precisamente el Principio de la Oralidad lo que caracteriza al P.P.…”.

   Al revisar el texto parcialmente transcrito, se advierte que la recurrida no hace más que repetir lo expuesto al inicio del escrito recursivo, insistiendo en que su actuación está inmersa en el supuesto previsto en el único aparte del artículo 323 del Código adjetivo, lo cual fue ya analizado por esta Alzada concluyendo en que tal actuación no puede subsumirse en lo dispuesto en el mencionado artículo, pues conduce a subvertir el orden procesal establecido por el legislador y porque es una actuación facultativa del Juez de Control como director del proceso.

   La Sala Constitucional de nuestro M.T., en Sentencia Nº 3180 del 15-12-2004, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero sostiene:

   ...Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. En ese sentido en Venezuela existe total seguridad jurídica desde el momento que la normativa vigente es la que se ha publicado, después de cumplir con los diversos pasos para su formación, en los órganos de publicidad oficiales, por lo que surge una ficción de conocimiento para todos los habitantes del país, y aún los del exterior, de cuál es el ordenamiento jurídico vigente, el cual no puede ser derogado sino por otra ley, que a su vez, tiene que cumplir con los requisitos de validez en su formación, y con los de publicidad.

   Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán…

   .

   De manera que, sin perjuicio de las razones que llevaron a la recurrente para solicitar al Tribunal de Control la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía Superior, luego de transcurridos trece meses y siete diferimientos solicitados por la misma Fiscalía sin justificación alguna, a criterio de esta Alzada, no existe impedimento para que la misma subsanara los defectos en la propia audiencia, lo cual no se evidencia en el caso de estudio, pues era ésta la oportunidad legal para exponer todo lo que las partes estimaran pertinente; prestando especial atención al momento de exponer los alegatos relativos a supuestos vicios de la investigación y evitando la práctica de diligencias que vayan en detrimento de las partes, sobre todo, si el supuesto obra en contra del imputado, como en el presente caso, luego de alegarse una causal de sobreseimiento, porque puede resultar lesivo a los principios de Seguridad Jurídica, de Unidad del Ministerio Público, y sobre todo, a su obligación de actuar de Buena Fe, postulado consagrado en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, que impone al Ministerio Público la obligación de hacer constar todos los hechos y circunstancias que sirvan tanto para exculpar como para inculpar al imputado.

   Al hilo de lo expuesto, toda vez que además la recurrente denuncia la falta de motivación de la decisión dictada por el A quo, se observa lo siguiente:

   El Sobreseimiento como se dijo anteriormente, es un instituto procesal que tiene su fundamento en la necesidad de poner fin a la causa debido a la existencia de circunstancias originales o sobrevenidas que dejan sin razón de ser la continuación del proceso, destacándose como aspectos fundamentales, que: es una resolución judicial, en razón de que es el Juez, la única autoridad facultada para su pronunciamiento, lo cual se corrobora cuando ante la solicitud fiscal de sobreseimiento, el juez rechace la solicitud y ésta es ratificada por el Fiscal Superior, en cuyo caso el juez deberá dictará, pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario; el auto debe ser fundado, tal como se exige para todo pronunciamiento judicial conforme lo dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y en el caso específico del auto de sobreseimiento, por exigencia del artículo 324 ejusdem, los cuales son de obligatorio cumplimiento, bajo pena de nulidad y cuyo tenor es el siguiente:

   ...El auto por el cual se declara el sobreseimiento de la causa deberá expresar:

   1.-El nombre y apellido del imputado;

   2.-La descripción del hecho objeto de la investigación;

   3.-Las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicadas;

   4.-El dispositivo de la decisión...

   .

   En el presente caso la representación de la vindicta pública, solicitó el sobreseimiento de la causa, por la presunta comisión del delito de Peculado Doloso Propio, conforme al ordinal 1º del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal el cual reza:

   …1.- Que el hecho objeto del proceso no se realizó, o no puede atribuírsele al imputado...

   Esta circunstancia está dada, porque si uno de los objetos del proceso y, básicamente de la fase preparatoria, es la comprobación del hecho punible presuntamente cometido, en el caso de que el hecho motivador de la apertura del proceso no hubiere existido, se traduce en que no es posible su persecución en juicio y es inoficioso continuar la investigación; si no existe un hecho punible que investigar no puede hablarse de imputación y, menos aún, de imputado. La segunda circunstancia se verifica cuando, habiéndose producido el hecho se determine que el imputado no es el responsable de él, esto es, no es autor ni partícipe en el hecho de que se trate, razón por la cual procede también la conclusión del proceso a través de la figura del sobreseimiento, más aún porque esta causal de sobreseimiento implica además que, no hay prueba del delito o de su autoría, resultando lesivo al principio de economía y celeridad procesal por cuanto el Ministerio Público está imposibilitado para el ofrecimiento de medios de prueba para presentar en juicio (artículo 326, numeral 5 eiusdem).

   Esta facultad guarda estrecha relación con el principio acusatorio que rige nuestro sistema procesal, según el cual resulta inviable un proceso penal sin la acusación del Ministerio Público a quien corresponde el ejercicio del ius puniendi. (artículos 285, numeral 4°, de la Constitución, 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público).

   A criterio de esta Alzada, y contrario a lo señalado por la recurrente, la explicación dada antes, es perfectamente aplicable al caso en examen y se evidencia que el fundamento de la solicitud de sobreseimiento radica claramente en el primero de los supuestos, ya que luego de practicadas todas las diligencias de investigación se concluyó en que las irregularidades detectadas por los funcionarios de la Contraloría General de este Estado y por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas arrojaron como resultado que los hechos presuntamente delictivos no fueron realizados en virtud de lo cual resultó imposible formular una acusación por la comisión del delito de Peculado Doloso Propio, aunado al hecho cierto que, del dictamen de la Contraloría General de la República no se evidencia que se haya remitido la causa a la Fiscalía del Ministerio Público a fin de iniciar una averiguación penal ni civil.

   En este contexto es de hacer notar que de conformidad con el artículo 282 del Código adjetivo corresponde a los jueces de la fase preparatoria velar porque a los ciudadanos que sean procesados se les respeten sus derechos, entre ellos, la presunción de inocencia e igualdad, lo que incluye que los elementos recabados por el Ministerio Público, referidos a la comisión del delito y la culpabilidad, estén relacionados con la conducta lesiva que se le atribuye al imputado.

   En el caso del delito de Peculado, el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público vigente para el momento en que sucedieron los hechos (ahora artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción) dispone:

   …Artículo 58.-Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 2° de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del Patrimonio Público o en poder de algún organismo público, y cuya recaudación, administración o custodia tenga por razón de su cargo, será penado con prisión de tres a diez años y multa del veinte al sesenta por ciento del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicarán las mismas penas si el agente aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropia o distrae o contribuye para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público…

   …En el delito de Peculado Propio, el funcionario público tiene en su poder de manera directa y material los bienes públicos y por esa razón, puede disponer de ellos por su condición de funcionario…

   (Ver Sentencia de la Sala de Casación Penal, de fecha 10-12- 2002, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León).

   No puede pretender la recurrente someter a esta Alzada al análisis de los hechos determinados por la recurrida ni de los elementos obtenidos por el Ministerio Público a través de la investigación, o a la valoración dada a las probanzas ofrecidas, pues no le está atribuida esa competencia y sólo le corresponde la revisión del fallo sometido a su consideración.

   Resulta oportuno reiterar criterio sostenido por el M.T., en virtud del cual los Jueces gozan de autonomía e independencia al decidir, disponiendo de un margen de valoración sobre los hechos y el derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo, claro está, ajustados a la Constitución y a las leyes al momento de resolver la controversia, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales, supuesto que no se verifica en el presente caso y, el solo hecho de desacuerdo con el razonamiento establecido por la Juez A quo no puede ser atribuido como un vicio de inmotivación.

   En este aserto en la celebración de la audiencia oral todas las partes tuvieron oportunidad de formular sus alegatos verbales y en donde la Juzgadora A quo desestimó el pedimento fiscal de remitir las actuaciones a la Fiscalía Superior para su rectificación, considerando (sic) “…que la solicitud de sobreseimiento de la causa, a criterio de esta decisora sí llena los extremos exigidos, sí reune los requisitos formales que debe contener todo acto conclusivo, cuyos requisitos son los mismos que debe contener el auto que declara el sobreseimiento, los cuales aparecen enumerados en el artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

   Luego, en la oportunidad de decidir, la recurrida realizó un análisis exhaustivo de los hechos plasmados en el escrito fiscal, en donde se solicitó el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano J.A.G., por la presunta comisión del delito de Peculado Doloso Propio, así como de las distintas actuaciones relacionados con la investigación iniciada y concluida por el Ministerio Público, destinadas a determinar el hecho punible y la participación del imputado y, que una vez agotadas dichas diligencias investigativas, dió lugar a la presentación del acto conclusivo (sobreseimiento) en fecha 09 de enero de 2007 por el Fiscal Primero de Proceso (del estado Cojedes) y el Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público con Competencia Plena, de conformidad con los artículos 285 numeral 2º Constitucional, 34 ordinal 10º de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 108 numeral 7º y 318 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la representación fiscal concluyó que el hecho ampliamente investigado y presuntamente delictivo, tipificado como Peculado Propio no se realizó.

   Determinó que efectivamente, de los elementos cursantes en actas, se evidenciaba que el ciudadano J.A.G., fue sometido a una investigación administrativa por la Contraloría General del Estado, para la determinación de su responsabilidad en irregularidades durante su gestión como Gobernador del estado Cojedes, durante los ejercicios fiscales correspondientes a los años 1997, 1998 y 1999, derivados de la “…falta de documentación para avalar la prestación de servicios…/… falta de soportes de pagos…/…ausencia de contrato de servicio…/…y…/ …comprobaciones de egresos…”. Siendo en razón de ello, imputado por la presunta comisión del delito de Peculado Doloso Propio.

   Si bien es cierto, de la investigación se determinó la responsabilidad administrativa del imputado en cuanto a dichas irregularidades y fue objeto de una sanción pecuniaria -la cual cumplió- y, de suspensión de funciones, también es cierto que este hecho no es posible encuadrarlo en el tipo delictivo de Peculado Doloso Propio, porque no se pudo determinar la obtención de un provecho de los bienes que tuvo bajo su custodia en su condición de Gobernador del estado Cojedes.

   Ello se pudo observar, tras la revisión de las actas ya que, luego de practicarse diligencias solicitadas por el imputado en ejercicio del derecho a la defensa, tendentes al esclarecimiento del caso, dichos hechos fueron desvirtuados evidenciándose que: “…el dinero erogado por la Gobernación del Estado Cojedes fue efectuado justificadamente…/…los mismos no ocasionaron daño contra el patrimonio público…/…no fue consumado el hecho irregular detectado…/…la falta de copia del contrato de servicios no configura un acto intencional que ocasione daño al patrimonio público subsumible en el delito imputado…/…existen facturas originales que demuestran el pago de bienes adquiridos por esa Gobernación…/…debidamente justificados…/existe la imposibilidad de ejercer la acción penal contra el imputado…/…el hecho objeto del proceso no se realizó…/la decisión emanada de la Contraloría General de la República no establece la remisión de las actuaciones a la Fiscalía para que se apertura una averiguación penal o civil…”.

   Destacó el A quo que, el sobreseimiento era procedente porque luego de la ardua labor del Ministerio Público en la fase investigativa que duró seis años, no se pudo recabar ningún elemento para demostrar que el hecho delictivo ocurrió de acuerdo a la ley penal sustantiva. Argumentó en su decisión además, la importancia de evitar la prolongación indefinida de una investigación, lo cual es acorde al contenido del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y con la obligación del representante fiscal como director de la esta fase de decidir la conclusión de la fase preparatoria dentro de los lapsos establecidos en la ley.

   Fundó sus argumentos en los artículos 1, 4, 6, 12, 13, 20, 282, 318 y 321 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos al juicio previo, a la autonomía de los jueces y su deber de decidir, a la defensa e igualdad de las partes, la búsqueda de la verdad como finalidad del proceso, única persecución y al control judicial, y en los artículos 2, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con los cuales el Estado se constituye como de Derecho y de Justicia, se garantiza la tutela judicial efectiva y alude a un proceso sin dilaciones indebidas como garantía del debido proceso.

   Conforme a lo antes expuesto, cumplió el Juez con el requisito de motivación exigido por la Jurisprudencia Patria que no es más que el deber de expresar en la sentencia los motivos de hecho y de derecho que sustentan lo decidido, a fin de evitar la arbitrariedad del sentenciador, mediante un razonamiento lógico, de todos los elementos cursantes en actas, ofreciendo las razones por las cuales dictó su decisión, garantizando de esta manera el derecho de defensa de las partes, para que éstas conozcan los motivos de la decisión y la legalidad de lo sentenciado, particularmente con los requisitos previstos en el artículo 324 del Código adjetivo, con expresa mención de las razones de hecho y de derecho en las cuales se fundó la decisión; razón por la cual este Tribunal Colegiado comparte el criterio de la recurrida al dictar el sobreseimiento por considerar que el hecho objeto del proceso no se realizó.

   En este orden de ideas, la sala atendiendo al principio de exhaustividad y que impone a todo juzgador dar cabal y oportuna respuesta a los pedimentos formulados por las partes, conforme a lo anteriormente mencionado en la presente decisión estima que, el fallo recurrido se encuentra debidamente motivado y cumple con los requisitos legalmente exigidos en el artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal, contrario a lo manifestado por la recurrente en su escrito recursivo, donde manifiesta que existe incongruencia e inmotivaciòn respecto a los alegatos del Ministerio Público, en tal sentido se desestima lo denunciado por la misma en cuanto a este punto se refiere por no asistirle la razón. Así se decide.

   En consecuencia, por las razones precedentemente expuestas lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.D.C.P., en su condición de Fiscal Encargada Segunda a Nivel Nacional con Competencia Plena y confirmar la decisión dictada en fecha 08 de febrero de 2008 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes mediante la cual se decretó el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano J.A.G., plenamente identificado, por cuanto el hecho objeto del proceso no se realizó, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1º del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (vigente para el momento en que sucedieron los hechos), ahora artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: PRIMERO: Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.D.C.P., en su condición de Fiscal Encargada Segunda a Nivel Nacional con Competencia Plena y, SEGUNDO: Confirma la decisión dictada en fecha 08 de febrero de 2008 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes mediante la cual se decretó el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano J.A.G., plenamente identificado, por cuanto el hecho objeto del proceso no se realizó, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1º del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (vigente para el momento en que sucedieron los hechos), ahora artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción. Así se decide.

   Regístrese, notifíquese, déjese copia autorizada y remítase en su oportunidad legal al Tribunal de origen. Cúmplase.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, el día tres

   ( 03 ) del mes de abril del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

   EL PRESIDENTE DE LA CORTE

   SAMER RICHANI SELMAN

   H.R.B.N.H. BECERRA C.

   EL JUEZ (PONENTE) EL JUEZ

   ETHAIS SEQUERA ARIAS

   LA SECRETARIA

   En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión y se hicieron las notificaciones de Ley, siendo las 10:00 horas a.m.-

   ETHAIS SEQUERA ARIAS

   LA SECRETARIA

   SRS/HRB/NHB/DMC/adg.-

   CAUSA N° 2145-08