Decisión nº 285 de Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 5 de Mayo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO DÉCIMO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, CINCO (05) DE MAYO DEL DOS MIL NUEVE (2009)

199º Y 150º

EXPEDIENTE N° AP21-L-2008-003814

PARTE ACTORA: G.G.C., venezolano, mayor de edad, de éste domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-24.312.735.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: M.S.S., abogado en ejercicio, de éste domicilio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N°63.410

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES OLEO C.A., empresa debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12/05/2005, quedando anotada bajo el N° 72, Tomo 1086-AQTO. INVERSIONES RACLETTE C.A., empresa debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18/12/2007, quedando anotada bajo el N° 71, Tomo 1714-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: SORAYA VALERO, NOSLEN E.T., R.C. y M.G.. Abogados e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 29.193, 112.059, 112.366 y 40.400, respectivamente.

I

Se inicia el presente juicio incoado por el ciudadano G.G.C. contra las empresas INVERSIONES OLEO C.A., y INVERSIONES RACLETTE C.A., por Cobro de Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales. Celebrada como fue la audiencia oral de juicio y de conformidad con la disposición consagrada en el artículo 158 de la Ley Orgánica del Trabajo, este Tribunal procedió a dictar sentencia oral. Ahora bien, estando en la oportunidad legal establecida en el artículo 159 ejusdem pasa esta Sentenciadora a reproducir por escrito el fallo previa las consideraciones siguientes:

II

DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE ACTORA:

Señala la representación judicial de la parte actora: Que su representado prestó sus servicios personales para las empresas las empresas INVERSIONES OLEO C.A., desde 04 de septiembre de 2004, en el fondo de comercio de su propiedad denominado RESTAURANT LA SUISSE FONDUE RACLETTE, siendo transferido en fecha 30 de mayo de 2008 a la empresa INVERSIONES RACLETTE C.A., desempeñando el cargo de Capitán de Mesonero, cumpliendo con una jornada de trabajo de 11:00 a.m., a las 04:00 p.m., y de 07:00 p.m., a 12:00 m, los días lunes, martes y jueves, y los días viernes y sábado de 02:00 p.m., a 01:00 a.m., y los días domingo de 02:00 p.m., a las 09:00 p.m., hasta el 30 de junio de 2008, fecha en que término la relación de trabajo por voluntad del interesado. Que devengó desde el 04 de septiembre del 2006 hasta el 30 de abril del 2008 un salario promedio mensual de Bs.F 4.800,00, compuesto por una parte fija de Bs.F 650,00 mas la cantidad de Bs.F 2.950,00 por concepto de 10% de los cancelados por los clientes, mas la cantidad de Bs.F 1200,00 por concepto de propinas y luego desde el 01 de mayo del 2008 hasta el 30 de junio del 2008 un salario promedio mensual de Bs.F 4.950,00, compuesto por una parte fija de Bs.F 800 mas la cantidad de Bs.F 2.950,00 por concepto de 10% de los cancelados por los clientes, mas la cantidad de Bs.F 1200,00 por concepto de propinas. Que el horario desempeñado por el trabajador era nocturno por cuanto este laboraba más de cuatro horas nocturnas, sin que la empresa le cancelara cantidad alguna por recargo del 30% de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que la empresa no cancelaba recargo alguno por concepto de horas extras trabajadas. Que acude por ante esta vía judicial a los fines de reclamar los siguiente conceptos laborales: prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, bono nocturno y horas extras trabajadas. Así como intereses moratorios e indexación judicial.

HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE CO-DEMANDADAS:

Hechos Que Admite:

- La relación de trabajo acaecida con el actor.

- La fecha de ingreso del trabajador.

- El cargo desempeñado por el trabajador.

- Que el trabajador devengaba un salario básico mensual y una parte variable correspondiente al 10% por concepto de servicio.

Hechos que Niega Rechaza y Contradice:

- Que el trabajador devengara un salario promedio mensual de Bs.F 4.800,00, por cuanto tal y como se evidencia de las pruebas promovidas el actor devengaba un salario promedio mensual de Bs.F 2.950,00.

- Que al trabajador actor no se le haya cancelado el bono nocturno durante la relación de trabajo, señalando en todo caso, que el Tribunal considere que le corresponde el bono nocturno se deberá tomar como base el salario mensual de Bs.F 2.950,00.

- Que el demandante haya laborado horas extras, por cuanto los trabajadores cumplen horarios rotativos y alternantes, que les permite cubrir el horario del Centro Comercial sin necesidad de laborar horas extras.

- La procedencia en derecho de todos los conceptos demandados, por cuanto el salario utilizado como base no era el efectivamente devengado por el actor, siendo el salario promedio mensual devengado por este el de Bs.F 2.950,00.

Hecho controvertido

- El salario devengado por el actor.

- Las horas extras reclamadas.

- La deuda patronal del bono nocturno.

- La fecha de terminación de la relación laboral ( 30/05/2008).

III

DE LAS PRUEBAS DE LAS PARTES

De seguida pasa esta Juzgadora a valorar las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuales de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

Con respecto a las Pruebas Promovidas por la parte Actora tenemos:

DE LAS DOCUMENTALES: las cuales consisten en las siguientes:

- Con respecto a la documental inserta a los folios 42 al 51 ambos inclusive del expediente correspondiente a recibos de pagos a favor del ciudadano G.G. encabezados por la empresa Lasuisse Inversiones Oleo C.A. Este Juzgado les confiere eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Con respecto a las documentales insertas a los folios 52 al 60 ambos inclusive del expediente, este Juzgado observa que las mismas carecen de autoría resultando no oponibles a la parte contraria en juicio, por su parte fueron desconocidas por la accionada en la audiencia oral de juicio de modo que en base al principio de la alteridad de la prueba- no se les confiere eficacia probatoria alguna. ASI SE ESTABLECE.

- Con respecto a la documental inserta al folio 61 del expediente, correspondiente a carta de renuncia del trabajador actor de fecha 30 de mayo de 2008. Este Juzgado le confiere eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE

- Con respecto a la documental inserta al folios 62 del expediente, correspondiente a notificación mediante la cual el ciudadano J.A. en representación de la empresa Inversiones Oleo C.A., informa de la creación de la nueva compañía Inversiones Raclette C.A., la cual se encargaría de todo lo referente al personal tratándose de una sustitución de patrono de conformidad con lo establecido en el artículo 88, 89 y 90 de la Ley Orgánica del Trabajo. Este Juzgado le confiere eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE

DE LA PRUEBA DE INFORMES: Al siguiente órgano:

- Al Ministerio de Hacienda (SENIAT) Región Capital Dirección de Recaudación de Impuestos, cuya resulta no consta a los autos desistiendo la parte promovente de su evacuación.

- A la Inspectoría del Trabajo del Este cuya resulta consta al folio 171 del expediente.

DE LA PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

- De los originales cuyas copias constan a los folios 42 al 60 ambos inclusive del expediente. Si bien la parte requerida de exhibición no consignó los originales de las insertas en copias simples a los folios 42 al 51 del expediente sin embargo reconoció las consignadas por la promovente en copias simples por lo que este Tribunal da por reproducida la valoración anterior. ASI SE ESTABLECE

- En relación a la exhibición de los originales de las documentales consignadas en copias simples a los folios 52 al 60 del expediente la parte requerida de exhibición adujo en la audiencia oral de juicio que no las exhibía por cuanto desconocía las consignadas en copias simples por no emanar de su representada, en consecuencia este Tribunal da igualmente por reproducida la valoración supra- no pudiendo aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE

DE LA PRUEBA TESTIMONIAL: De los siguientes ciudadanos:

- A.G., N.P., M.J.Q.M., SUNIAGA G.J.R., SEGURA EDWIN, BERMUDEZ L.S.B., D.C.D.V. y MIRABAL ALETA A.N. compareciendo solo a la audiencia oral de juicio los ciudadanos A.G. y SEGURA EDWIN, los cuales resultaron hábiles y cuyas deposiciones no resultaron contradictorias entre si dándole este Tribunal a sus dichos eficacia probatoria en los términos que se indicaran a mayor detalle en el Capitulo de las Consideraciones para Decidir.

Con respecto a las Pruebas Promovidas por la parte demandada tenemos las siguientes:

DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES: Las cuales consisten en las siguientes:

- Con respecto a las documentales insertas a los folios 67 al 100 y del 102 al 147 ambos inclusive del expediente, correspondiente a recibos de a favor pagos a favor del ciudadano G.G. encabezados por la empresa Lasuisse Inversiones Oleo C.A. Este Juzgado les confiere eficacia probatoria dado el reconocimiento de la parte contraria de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Con respecto a la documental inserta al folio 101 correspondiente a recibo de pago de fecha 15 de julio del 2007, como quiera que en la promovida no consta la firma de la parte contraria y que la actora desconoció su existencia en la audiencia oral de juicio este Tribunal no le confiere eficacia probatoria alguna. ASI SE ESTABLECE.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Resulta oportuno para este Tribunal realizar ciertas consideraciones en materia de la carga probatoria laboral a la luz de la jurisprudencia pacifica y reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia entre las cuales se destaca Sentencia de fecha 11 de mayo del 2004 caso J.R.C.D.S. CONTRA DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A en la cual se dejó por sentado lo siguiente:

(…) 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. (Subrayado del Tribunal) (OMISSIS)

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.(…)

.(Subrayado del Tribunal)

En consecuencia dependiendo de los términos en los cuales la accionada de contestación a la demanda se determinara sobre cual de las partes ha de recaer la carga probatoria laboral.

En el caso de marras, tenemos que la representación judicial de las co-demandadas reconoció la existencia de la relación laboral así como la fecha de ingreso y el cargo desempeñado por el actor dejando como hechos controvertidos en la litis lo atinente a la fecha de terminación de la relación laboral, el salario devengado por el trabajador, la procedencia de las horas extras reclamadas, la procedencia del bono nocturno y en general de los pasivos laborales que se demandan.

Así las cosas, pasa este Tribunal a deliberar en relación al primer punto controvertido relativo a la fecha cierta de terminación de la relación laboral, señala al respecto el actor en el contenido del escrito libelar: “(…) posteriormente presente mi renuncia y culminando mi relación de trabajo en fecha 30 de junio de 2008 (…)” así mismo cuando reclama el preaviso de 15 días aduce que la empresa no le dejo terminar dicho Preaviso.

Por su parte la demandada manifiesta en la litis contestación que la terminación de la relación de trabajo operó en fecha 30 de Mayo de 2008 por Renuncia Voluntaria del trabajador.

Ahora bien, consta a los folios 61 y 147 del expediente carta de renuncia presentada por el Ciudadano G.G. a la empresa demandada de fecha 30 de Mayo del 2008 sin embargo como quiera que el mismo trabajador reconoce en el libelo de demanda que no laboró el Preaviso de ley, es forzoso para este Tribunal, declarar que en efecto la relación laboral entre las partes concluyó en fecha 30 de Mayo del 2008 cuando presentó su carta de renuncia ya que el Artículo107 de la Ley Orgánica del Trabajo referente al Preaviso en el caso de retiro voluntario de los trabajadores no prevé como si lo hace en el Parágrafo Único del Artículo 104 referente al Preaviso omitido en el caso del despido injustificado, que la omisión de tal Preaviso deba ser computable dentro de la Antigüedad del trabajador -lo cual es comprensible- dado que al ser despedido el trabajador sin justa causa, cuando el patrono no lo preavisa con anticipación- el legislador establece como sanción para éste además del pago del preaviso omitido, la incorporación de dicho lapso en su Antigüedad (esto a todos los fines legales consiguientes) ; no ocurriendo lo mismo cuando es el trabajador quien ha decidido en forma voluntaria e injustificada retirarse de la empresa.

En tal sentido por las consideraciones –supra- este Tribunal toma como fecha cierta de egreso del actor y como fecha también de terminación de la relación jurídica laboral -el 30 de Mayo del 2008-. Así se establece.

En lo atinente al salario devengado por al accionante en juicio, es de observar que señala el escrito libelar que el Ciudadano G.G.C. devengó desde el 04 de septiembre del 2006 hasta el 30 de abril del 2008 un salario promedio mensual de Bs.F 4.800,00 compuesto por una parte fija de Bs.F 650,00 mas la cantidad de Bs.F 2.950,00 por concepto de 10% de los cancelados por los clientes, mas la cantidad de Bs.F 1200,00 por concepto de propinas y luego desde el 01 de mayo del 2008 hasta el 30 de junio del 2008 un salario promedio mensual de Bs.F 4.950,00 compuesto por una parte fija de Bs. F 800 mas la cantidad de Bs. F 2.950,00 por concepto de 10% de los cancelados por los clientes, mas la cantidad de Bs.F 1200,00 por concepto de propinas.

Al respecto, la representación judicial de las co-demandadas señala en el contenido de su escrito de contestación a la demanda –folios 149 al 152 ambos inclusive del expediente- que el salario promedio mensual devengado por el actor era de Bs.F 2.950,00 el cual estaba compuesto por una parte fija de Bs.F 650,00 mensuales y que cual luego paso a ser de de Bs. 800 mensual (+) más una parte variable correspondiente al 10% por concepto de servicio que cobraba el local a los clientes, arrojando durante toda la relación un total de Bs.F 2.950,00. Así mismo, adujo en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, que en dicho monto no se encontraba incluido lo correspondiente a las propinas.

Así las cosas, como quiera que la carga probatoria laboral en materia de salario recae en cabeza de la accionada, pasa este Tribunal a verificar los medios probatorios promovidos por las co-demandadas en juicio a los fines determinar si cumplieron estas con su carga procesal. Consta a los folios 119, 121, 123, 125, 127, 129, 131, 133, 135, 137, 139, todos inclusive del expediente, recibos de pagos de quincena a favor del actor encabezados por la empresa “INVERSIONES OLEO C.A., y suscritos por el trabajador actor, en donde se refleja : “Sueldo Promedio Mensual con Puntos Bs.F. 2.950,00” de los cuales por adelanto de quincena Bs.F. 325,00” resultando que las referidas documentales no fueron atacadas en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio por la parte demandante, sino que por el contrario la propia parte actora consignó recibos de pagos cursantes a los folios 40 al 49 ambos inclusive del expediente los cuales se corresponden a su vez con las documentales supra. Por otra parte, en relación a lo devengado por el actor por Puntos tenemos que los testigos promovidos por el trabajador resultaron todos contestes en señalar que tantos los mesoneros del local como el demandante (capitán de mesonero o metre) devengaban una parte fija de salario + 10 % servicio + lo correspondiente por propinas y que tanto el 10% como lo devengado por propinas era repartido entre ellos dependiendo del numero de puntos que le correspondiere a cada trabajador y que el caso del accionante le correspondía 6 puntos por concepto del 10% de servicio y 6 puntos también de lo percibido por propina.

Adminiculadas como han sido las documentales in comento, con las declaraciones testimoniales de los Ciudadanos A.R.G. y E.O.S.G. este Tribunal da por cierto que el patrono le canceló al actor durante la relación laboral el Sueldo Promedio Mensual con Puntos Bs. F. 2.950,00 lo cual comprendía una parte fija y lo correspondiente por Puntos en relación al 10% de servicio, no así lo correspondiente a los puntos por Propinas.

En relación a la incidencia salarial de las llamadas Propinas contempla a la letra el contenido del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

“(…) Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso. (Subrayado del Tribunal)

Del artículo antes reproducido infiere este Tribunal con meridiana claridad que en locales como Restaurantes donde los trabajadores reciban propinas, de no existir convención colectiva debe existir cuando menos un acuerdo de voluntad entre las partes donde quede establecido cual sería el valor que represente entre ellos el derecho a percibirlas el cual habría de ser considerado con incidencia salarial.

En tal sentido este Tribunal atendiendo al Principio -Iura Novit Curia- observa que si bien existe en vigencia una Reunión Normativa Laboral celebrada entre la Cámara Nacional de Restaurantes “CANARES” y las organizaciones sindicales: Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda, y al Sindicato Nacional de Trabajadores de Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda, Hoteleros, Turísticos Alimentación, Similares, Conexos y Afines de Venezuela (SINTRAHOSIVEN) y el SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES MESONEROS, INDUSTRIA HOTELERA, BAES Y SIMILARES DEL DISTRITO FEDERAL y ESTADO MIRANDA en la cual se unificaron ciertas condiciones de Trabajo quedando homologado dicho acuerdo por ante el Ministerio del Trabajo Dirección de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado, sin embargo este Tribunal en su actividad oficiosa conferida en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a realizar contacto tanto con el órgano administrativo del trabajo como con la directiva de la Cámara y demás organizaciones sindicales suscribientes de la Reunión, resultando todas contestes en señalar que no existe decreto de extensión obligatoria de dicha Convención, resultando en consecuencia esta sólo aplicable a los contratantes y a quienes se hayan adheridos a la Reunión Normativa Laboral (Artículos 541 y 546 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Así mismo, se puso en conocimiento del Tribunal que los Restaurantes afiliados a la Cámara Nacional de Restaurantes “CANARES” y las organizaciones sindicales: Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda, y al Sindicato Nacional de Trabajadores de Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda, Hoteleros, Turísticos Alimentación, Similares, Conexos y Afines de Venezuela (SINTRAHOSIVEN) y el SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES MESONEROS, INDUSTRIA HOTELERA, BAES Y SIMILARES DEL DISTRITO FEDERAL y ESTADO MIRANDA son los que se reflejan en la pagina web www.canares.org. Verificado como fue por este Tribunal los Restaurantes que se reflejan en el Acta de fecha 24 de marzo del 2003 como suscribientes de la Reunión Normativa Laboral -en referencia- así como los que se reflejan en la pagina web -supra- desprende este Tribunal que las co-demandadas en juicio no se encuentran como suscribientes -ni tampoco como afiliadas de las contratantes- de donde resulta forzoso para quien decide declarar que las mismas se encuentran excluidas de su ámbito de aplicación. Así se establece.

Por otra parte, como quiera que no consta a los autos el acuerdo de voluntades celebrado entre las partes en el cual debía haber quedado establecido el valor exacto que de las propinas tendría incidencia salarial (Artículo 134 sub-iudice -) este Tribunal deberá en consecuencia tomar en consideración las cantidades que por Propina se indican en el contenido del escrito libelar como el valor que representaba para el laborante su derecho a percibirlas- debiendo estimarse las mismas con incidencia salarial; conformando parte integrante del salario normal devengado por el trabajador actor- de la siguiente forma: Bs. F. 2.950 MENSUIAL ( salario fijo + 10% comisión por servicio) (+) Bs. 1.200 valor del derecho a percibir propinas = Bs. F. 4.150. Así se establece.

En lo que respecta al reclamo de horas extras, es de observar que el accionante en juicio aduce que su jornada de trabajo fue la siguiente de 11:00 a.m a las 04:00 p.m., y de 07:00 p.m., a 12:00 m, los días lunes, martes y jueves, y los días viernes y sábado de 02:00 p.m., a 01:00 a.m., y los días domingo de 02:00 p.m., a las 09:00 p.m. Por su parte la demandada manifestó que negaba que el actor hubiese laborado horas extraordinarias.

A los fines de poderse determinar los limites legales de la jornada ordinaria del accionante, es necesario entrar analizar la naturaleza de las funciones realizadas por este, al respecto se indica en el libelo de demanda- que se desempeño ejerciendo el cargo de “capitán de mesoneros”, hecho este reconocido por la parte demandada en su escrito de contestación. Asimismo, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio los testigos ciudadanos A.G. y SEGURA EDWIN, resultaron contestes al señalar además, que el actor era quien entrenaba al personal es decir a los demás mesoneros, que estos lo reconocían como el capitán de mesoneros o como el “metre”; que era él quien los supervisaba constantemente tanto en la atención de los clientes, en materia de comida, bebidas, atención de mesas; que era el metre quien controlaba el horario de trabajo del personal a su cargo y que en tal sentido era el primero en llegar y el último en irse y que en definitiva era prácticamente la mano derecho del socio del Restauran Sr. J.A..

Al respecto tenemos que la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 45 define como Trabajador de Confianza lo siguiente:

Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

En consecuencia como quiera que el Sr G.G. intervenía en forma directa en la supervisión y entrenamiento de los demás mesoneros, los cuales se encontraban bajo su cargo y responsabilidad -de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 45 sub-iudice- y en acatamiento además a la Sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribual Supremo de Justicia en caso análogo al de autos en fecha 13 de noviembre del 2007 caso SALVATORI AMENTA contra PIZZERIA Y DELICATESES L’ ANCORA declara este Tribunal que el accionante en juicio era un Trabajador de Confianza para la empresa demandada y a la luz de las disposiciones legales in comento. Y así se establece.

Por otra parte el artículo 198 de la ley sustantiva laboral señala a la letra el límite máximo de la jornada ordinaria de los trabajadores de confianza al disponer:

No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículo precedentes, en la duración de su trabajo:

a) Los trabajadores de dirección y de confianza. …/… Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendran derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de un (1) hora.

Así las cosas, tenemos que el limite máximo de la jornada de trabajo del actor era de 11 horas diarias con una hora de descanso. En relación a la duración de la jornada de trabajo del Ciudadano G.G. observa este Tribunal que el laborante señala que la misma era de 11:00 a.m., a las 04:00 p.m., y de 07:00 p.m., a 12:00 m, los días lunes, martes y jueves, y los días viernes y sábado de 02:00 p.m., a 01:00 a.m., y los días domingo de 02:00 p.m., a las 09:00 p.m; por su parte las co-demandadas en juicio no señalaron en la litis contestación una jornada distinta solo se limitaron a indicar que el trabajador laboraba en horarios rotativos y alternantes sin indicar cuales eran tales horarios por lo que en tal sentido es forzoso para este Tribunal dar por cierto la jornada de trabajo indicada por el actor en el contenido del escrito libelar. Así se establece.

Ahora bien, en lo que respecta a los días lunes, martes y jueves se evidencia que según lo alegado por el propio trabajador este laboraba 10 horas diarias, con respecto a los días viernes y sábado tenemos que laboraba 11 horas y en relación a los días domingo tenemos que laboraba 7 horas. De modo que su jornada de trabajo siempre se encontró dentro de los limites consagrados por el legislador en el Artículo 198 ejusdem, de donde resulta improcedente en derecho el reclamo que se hace de horas extraordinarias. Y ASI SE ESTABLECE.

En lo que respecta al Bono nocturno que se demanda, como quiera que quedo establecido que la jornada laborada por el trabajador fue de 11:00 a.m., a las 04:00 p.m., y de 07:00 p.m., a 12:00 m, los días lunes, martes y jueves, y los días viernes y sábado de 02:00 p.m., a 01:00 a.m., y los días domingo de 02:00 p.m., a las 09:00 p.m; resulta oportuno señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo parte in-fine: “Cuando la jornada tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará jornada nocturna.” En tal sentido las jornadas laboradas por el actor los días lunes, martes, jueves, viernes y sábado fueron todas nocturnas, mientras que los días domingos si bien se trato de una jornada mixta sin embargo no es menos cierto que dentro de esta las horas que van de las 7:00 pm a las 9:00 pm se corresponden a dos (02) horas nocturnas, de donde deviene en tal sentido la procedencia en derecho del reclamo del bono nocturno dado que no consta a las actas procesales que la accionada hubiese cumplido con su efectiva cancelación, en tal sentido quien decide, ordena la practica de experticia complementaria del fallo, a los fines que el único experto que resulte designado por el Juzgado encargado de la Ejecución del presente fallo- calcule el recargo del 30% establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base a las consideraciones -supra expuestas- tomándose como base -el salario antes indicado por este Tribunal-. ASI SE ESTABLECE.

En relación al reclamo de Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado correspondiente al periodo 2007-2008 observa este Tribunal que la parte accionada excuso su defensa en que las había cancelado en su oportunidad legal, sin embargo sólo consta al folio 142 del expediente la cancelación de 15 días de vacaciones y 7 por bono vacacional hasta el 01/12/07 de donde infiere este Tribunal que el pago realizado se correspondió al primer periodo vacacional 2006-2007 y no así a las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado que se demandan correspondiente al periodo 2007-2008, de donde resulta procedente en derecho su reclamación en la forma que se indicara en lo adelante. ASI SE ESTABLECE.

En relación a las Utilidades Fraccionadas 2008 observa este Tribunal que la parte accionada excuso también su defensa en que las había cancelado en su oportunidad legal, sin embrago sólo consta a los folios 144 145 del expediente la cancelación de Bs. 384.000 por Bono de Diciembre en fecha 26 de diciembre del 2006 de donde infiere este Tribunal que el pago realizado se correspondió a las utilidades del año 2006 y no así a las utilidades fraccionadas que se demandan correspondiente al año 2008, de donde resulta igualmente procedente en derecho su reclamación en la forma que se indicara en lo adelante. ASI SE ESTABLECE.

Con respecto al concepto de Prestación de Antigüedad contenido en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo como quiera que la demandada no logró demostrar con los medios probatorios consignados que hubiese procedido a su efectiva cancelación se declara igualmente su procedencia en derecho en la forma que se indicara en lo adelante. ASI SE ESTABLECE.

Finalmente en lo que corresponde al reclamo de 15 días de Preaviso por la cantidad de Bs. 1.875 dado que a decir del trabajador la empresa no lo dejo terminar dicho Preaviso, observa este Tribunal que como quiera que quedo antes establecido que la fecha cierta de terminación de la relación laboral fue el 30 de mayo del 2008 cuando el laborante presentó su carta de renuncia a la empresa demandada y siendo que el preaviso del artículo 107 obra es a favor de la Compañía y no del trabajador-cuando en casos como el de autos es este ultimo quien se retira en forma voluntaria e injustificada- mal podría el actor demandar el pago efectivo de su cancelación. ASI SE ESTABLECE.

Finalmente se ordena al experto que resulte designado proceda al cálculo de los siguientes conceptos laborales en base a los parámetros que se indican a continuación:

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Art. 108 LOT

Fecha de ingreso = 04/09/2006

Fecha egreso = 30/05/2008

Concepto a cancelarse con el salario integral

Total Salario Normal = Bs. F. 2.950 mensual ( salario fijo + 10% comisión por servicio) (+) Bs. 1.200 valor del derecho a percibir propinas Salario base = Bs. F. 4.150 + bono nocturno

Total Salario integral = Salario normal + alícuota de utilidades (en base a 15 días) + alícuota de bono vacacional (Art. 223 LOT).

Art. 108 LOT:

04/09/2006 al 04/09/2007 = 45 días X salario integral.

04/09/2007 al 30/05/2008 = 60 días + 2 días adicionales X salario integral. (Parágrafo Primero Art. 108 LOT) X salario integral.

VACACIONES FRACCIONADAS 2007-2008

04/09/2007 al 30/05/2008 = 8 meses X 16 días / 12 meses = 10,66 días X salario normal

BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2007-2008

04/09/2007 al 30/05/2008 = 8 meses X 8 días / 12 meses = 5,33 días X salario normal

UTILIDADES FRACCIONADAS 2008

01/01/2008 al 30/05/2008 = 4 meses X 15 días / 12 meses = 5 días X salario integral

Por ultimo llama la atención de este Tribunal que si bien consta a los folios 176 al 191 del expediente copia del Procedimiento de Oferta Real signado con la nomenclatura AP21-S-2008-548 sin embargo no se desprende de las copias consignadas ni tampoco de la información suministrada por el Sistema Iuris la apertura de la cuenta bancaria a favor del trabajador y menos aún la consignación a su nombre de la cantidad de Bs.F 14.809,40. Así se establece.

En aplicación al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el Juez encargado de la Ejecución designará un experto a fin de determinar y cuantificar los intereses de mora calculado desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo. Finalmente se acuerda la indexación sobre las cantidades adeudadas la cual será igualmente determinada mediante experticia complementaria calculada desde la fecha de la notificación de la parte demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, tomándose en consideración el índice de precios al consumidor (IPC) para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyéndose de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y vacaciones judiciales. Para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de la indexación que corresponda a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo.

V

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos éste Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano G.G.C., contra las empresas INVERSIONES OLEO C.A., e INVERSIONES RACLETTE C.A, quedando las co-demandadas obligadas a cancelarle al actor lo correspondiente por Bono Nocturno, Prestación de Antigüedad, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades Fraccionadas, Intereses Moratorios e indexación judicial, lo cual será calculado por experticia complementaria del fallo de acuerdo con los parámetros contemplados suficientemente en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO

No hay especial condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la Ciudad de Caracas, a los cinco (05) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZ TITULAR,

M.G.T.

LA SECRETARIA

ADRIANA BIGOTT