Decisión de Corte de Apelaciones de Apure, de 19 de Enero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE

CORTE DE APELACIONES

San F. deA., 19 de Enero de 2009.

198° y 149°

PONENTE: WILMER ARANGUREN TOVAR

CAUSA N°: 1Aa-1657-08

IMPUTADO: J.G.F.

F.J.Q.E.

R.M.A.G.

DEFENSOR PRIVADO:

ABG. JUAN PERNÍA CAMPOS

VÍCTIMA: YAEN R.B. CAZORLA

FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO:

RECURRENTE ABG. D.A. TIRADO

DELITOS: ROBO AGRAVADO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho D.A. TIRADO VILLANUEVA, entendiendo esta Sala que de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 12 de Noviembre de 2008, mediante la cual declaró: PRIMERO: Se continúe la investigación por el procedimiento ordinario. SEGUNDO: Decreta la nulidad de la aprehensión de los ciudadanos J.G.F.M., F.J.Q.E. y R.M.A.G., de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por contravenir lo establecido en el artículo 248 eiusdem y artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: Imponer a los ciudadanos de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 256 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en Presentaciones Periódicas cada quince (15) días por ante el Área de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a los fines de mantenerlos apegados al proceso. CUARTO: Se mantiene incólume el presente procedimiento, a los fines que a través de la investigación se determine la responsabilidad de las personas involucradas en la presunta comisión de los delitos endilgados por el Ministerio Público.

-I-

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

El Profesional del Derecho D.A. TIRADO VILLANUEVA, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Delitos Comunes de esta Circunscripción Judicial del Estado Apure, considera que la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control, mediante la cual decreta la nulidad de la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos F.M.J.G., QUINTERO ESCALONA F.J. y AZUAJE G.R.M., no se encuentra ajustada a derecho al juzgador señalar que el simple hecho que se haya excedido en el lapso de 48 horas para colocar a disposición es violatorio del debido proceso, argumentando el recurrente que ésta aseveración no le está permitida al Juez de Control, quien si bien es cierto, debe velar por el cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales, considera que el hecho que un procedimiento se haya excedido en su presentación ante el Tribunal de Control, no es objeto para decretar la Nulidad de la Aprehensión en flagrancia, máxime cuando la víctima haya reconocido a los imputados como autores de los delitos endilgados por el Ministerio Público.

Señala el recurrente que a la Administración de Justicia le corresponde garantizar la tutela judicial efectiva, alegando que el procedimiento practicado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela merece fe pública, y para que su testimonio carezca de credibilidad debe demostrarse la mala fe del funcionario, partiendo de la premisa que la buena fe se presume y la mala hay de demostrarla; señalando el recurrente que en la Audiencia de Presentación el Juez de Control debe decidir solamente si califica o no la flagrancia, y si concurren los requisitos del artículo 250, 251 y 252 para estimar si se está en presencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita, así como fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado es autor o partícipe del delito, y decidir si procede o no la privación de libertad o puede ser satisfecha con una medida menos gravosa; agregando igualmente, que al Juez decidir aspectos relacionados con el fondo del asunto, como en el presente caso, en donde el Juez analiza que después de la Guardia Nacional Bolivariana practicó un procedimiento, donde se incautó dos (02) armas de fuego, decide acerca de la violación del debido proceso, y añadiendo que omite decidir acerca de la aprehensión en flagrancia, decreta su nulidad y Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad.

Alegando la Vindicta Pública en el acto recursivo que se contrae a la vulneración del derecho al debido proceso, por haber sido presentados los imputados de autos, luego de haber sido aprehendidos infraganti, a poco de haberse cometido el hecho explanado en las actas policiales, el lapso que excedió a lo previsto en la norma Constitucional, superior a cuarenta y ocho horas contadas a partir de la aprehensión; previstas como garantía al derecho de libertad.

Invocando el recurrente la decisión de fecha 09 de Abril de 2001, dictada en Sala Constitucional en el expediente Nº 00-2294, donde se ha sostenido el criterio de la no vulneración al debido proceso, en cuanto a que hayan sido presentados ante el Tribunal de Control, excediendo del lapso que establece el Ordenamiento Jurídico Constitucional Venezolano.

De la misma manera, considera el pretendiente que estamos en presencia de fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos F.M.J.G., QUINTERO ESCALONA F.J. y AZUAJE G.R.M., son autores o partícipes de la comisión del delito imputado, aunado a la insipiencia de la investigación y la precalificación jurídica dada, la cual podría variar con el resultado de las investigaciones. Agregando finalmente, que la decisión recurrida viola lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo fin del proceso es determinar la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, creando impunidad en la lucha contra la delincuencia organizada; solicitando en razón de ello, se anule la decisión recurrida y se libre orden de aprehensión contra los ciudadanos F.M.J.G., QUINTERO ESCALONA F.J. y AZUAJE G.R.M..

-II-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, dictó decisión, estableciendo en la misma lo que de seguidas se transcribe:

De la revisión de las actuaciones que conforman el presente expediente, se evidencia que la aprehensión de los ciudadanos presentados en el día de hoy ocurrió el día 09-11-08 a las 11:00 horas de la mañana y habiendo revisado la hora de presentación del procedimiento ante este órgano jurisdiccional se desprende que transcurrió un lapso superior a las 48 horas exigidas por la constitución, y la ley para que los ciudadanos imputados fueran colocados ante el organismo jurisdiccional competente contraviniendo de esta manera lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que una persona aprehendida en flagrancia deberá ser presentada en un tiempo no mayor de 48 horas ante el órgano jurisdiccional a partir del momento de la detención. En caso de exceder de este lapso estarían violando derechos y garantías constitucionales con independencia de la imputación del delito presuntamente cometido.

… El Tribunal Supremo de Justicia no estableció condición alguna en el dispositivo constitucional que pudiera ser interpretado al momento de su aplicación y hasta ahora no existe reforma en el alcance de los derechos y garantías contenidas en dicho artículo concatenado esto con lo que establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la aprehensión en flagrancia. Es sano señalar lo que dijo la Sala Constitucional en relación al artículo 44.1 (Sentencia 492, expediente 08-0036, de fecha 01-04-08, Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño); el cual contiene lo siguiente: “Del texto de las citadas disposiciones normativas se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad: 1. la libertad es la regla, incluso las personas juzgadas por la comisión de delito o faltas debe, en principio, serlo en libertad. 2. sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in fraganti. 3. en caso de flagrancia, si se permite su detención sin orden judicial, pero solo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial, estos lapsos con rango constitucional no están sometidos a condición alguna respecto a las finalidades de la norma, en este sentido, por los razonamientos antes dichos y habiendo excedido la presentación ante este órgano jurisdiccional el lapso de 48 horas que exige la constitución y la ley es que se decrete la nulidad absoluta de la aprehensión, de conformidad a lo establecido en los artículos 190. 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por contravenir lo establecido en los artículos 44.1 y 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dejando a salvo las actuaciones policiales a los efectos de la investigación por el procedimiento ordinario conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante haberse decretado la nulidad de la aprehensión por contravención a las normas constitucionales y legales antes indicadas, de la revisión de las actuaciones que conforman el expediente se evidencia que existen suficientes elementos de convicción para estimar que los ciudadanos J.G., F.M., …, F.J.Q. ESCALONA…, y R.M.A.G., …, pudieran ser autores o partícipes de los hechos precalificados en esta audiencia por el Ministerio Público, en razón de lo cual considera el Tribunal que lo prudente, procedente y ajustado a derecho es imponerlos de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en Presentaciones Periódicas cada quince (15) días por ante el Área de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a los fines de mantenerlos apegados al proceso y hasta la conclusión de la investigación. Y así se decide. Por otro lado, este Tribunal observa que si bien es cierto el representante del Ministerio Público señaló en esta audiencia como fundamento para obviar el incumplimiento del lapso contenido en el artículo 44.1 constitucional y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, una Sentencia de la Sala Constitucional, la cual identifico con el Nº 245, de fecha 01-09-2003, con ponencia del Dr. G.G., no es menos cierto que el representante de la vindicta pública no consigno copia de la sentencia señalada a los efectos de la revisión por parte de este tribunal, sin embargo el Tribunal a los efectos de revisar el contenido de la misma considero prudente suspender la audiencia por 30 minutos para la búsqueda por Internet de la sentencia antes señalada y luego de una búsqueda no se encontró sentencia alguna con dicha nomenclatura en la fecha antes indicada. Declarando: PRIMERO: Acuerda que la presente investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario. SEGUNDO: Decreta la Nulidad de la Aprehensión de los Ciudadanos J.G., F.M.…, F.J.Q. ESCALONA…, y R.M. AZUAJE GALLARDO…, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por contravenir lo establecido en el artículo 248 eiusdem y artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: Acuerda imponer a los ciudadanos de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada quince (15) días por ante el Área de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a los fines de mantenerlos apegados al proceso; por lo que se declara sin lugar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. CUARTO: Se mantiene incólume el presente procedimiento.

-III-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En fecha 27 de Noviembre de 2008, el Tribunal Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, remite a esta Corte de Apelaciones, actuaciones contentivas del Recurso de Apelación interpuesto en la causa signada por ese Tribunal con el N° 1C—11826-08.

En fecha 01 de Diciembre de 2008, se dio cuenta en esta Corte de Apelaciones, a cargos de los Jueces Superiores W.M.A. (S), A.S.S. y A.T.L., designándose Ponente por Distribución a la Primera de los nombrados, quien con tal carácter suscribe la presente.

En fecha 08 de Diciembre de 2008, mediante auto se Declaró Admisible el presente Recurso de Apelación de auto, en virtud de los requisitos de legitimidad, oportunidad e impugnibilidad, conforme a los artículos 437, 447 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

A fin de analizar el recurso interpuesto, se observa que los artículos 190, 191, 192 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen ad pedem literae:

Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya ido subsanado o convalidado.

Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Artículo 192. Renovación, rectificación o cumplimiento. Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado.

Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por este Código.

Artículo 195. Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. ….Omissis…

Artículo 196. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor…. Omissis….”

Del análisis de las disposiciones citadas supra, esta alzada estima pertinente advertir la contradicción evidente del dictamen objeto del recurso de Apelación, de la cual deviene una situación dicotómica e incompatible no permitida dentro del dispositivo de una misma sentencia, puesto que uno de los particulares decididos, necesariamente excluye al otro, al tratar el recurrente en su denuncia todas las circunstancias que entra la Sala a examinar:

Tal es la situación presentada en el dispositivo del fallo, decretándose en el primeramente nombrado la nulidad del acto de aprehensión de los ciudadanos J.G., F.M., F.J.Q.E. y R.M.A.G.; y en el numeral tercero se acuerda medida cautelar sustitutiva de privación de libertad conforme al numeral 3° del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, es necesario recalcar que ante la nulidad decretada no hay lugar a la fijación de Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, toda vez que ésta última supone una libertad condicionada o sujeta a una restricción legal, lo cual es desde el punto de vista jurídico contrario a lo obtenido como libertad plena, la cual supone la inexistencia de limitaciones o restricciones a la persona y si autonomía suficiente para realizar con absoluta independencia de los Tribunales de la República, las actividades que le son propias a todo ciudadano; lo que constituye una violación al debido proceso, como garantía fundamental de todas las actuaciones judiciales y administrativas, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, analizadas las denuncias y dada la contradicción evidente del dictamen del a quo, debe operar de pleno derecho la nulidad de la Audiencia de Presentación de Imputado, y el curso de la averiguación que habrá de anularse debe continuar, sólo que ahora deberá hacerse con la libertad plena de los ciudadanos J.G., F.M., F.J.Q.E. y R.M.A.G., en cuyo caso, de surgir durante la averiguación elementos convincentes que hagan presumir al Ministerio Público la participación de ellos en los hechos delictivos endilgados, se deberá necesariamente proceder, tal como lo establece la norma adjetiva penal.

De lo antes expuesto, es evidente como efecto generado, la nulidad absoluta de las actuaciones, por aplicación de lo previsto en los artículos 190, 191, 192, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo ello, en virtud de la violación al debido proceso como garantía fundamental de todas las actuaciones judiciales y administrativas, establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional. En consecuencia, se declara la nulidad absoluta de todas las actuaciones que conforman la presente causa, a partir de la audiencia de presentación celebrada en fecha 12-11-2008, ante el Tribunal Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure. Todo, a tenor de lo previsto en los artículos: 49 ordinal 1° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 13, 190, 191, 192, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

ANULA DE OFICIO las actuaciones que conforman la presente causa, a partir de la Audiencia de Presentación de Imputados celebrada en fecha 12-11-2008, por el Tribunal Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure, ello en virtud del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Fiscal Primero con Competencia en Materia de Delitos Comunes del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Apure. En consecuencia, se acuerda remitir en su oportunidad legal las presentes actuaciones a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, para que prosiga las averiguaciones correspondientes. Todo ello, con fundamento a lo previsto en los artículos: 49 numerales 1° y 3° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 13, 190, 191, 192, 195, 196 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la decisión. Remítase copia certificada de la presente decisión al Tribunal Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure.

Dada, firmada y sellada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, a los Diecinueve (19) días del mes de Enero de Dos Mil Nueve (2009). Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

WILMER ARANGUREN TOVAR

JUEZA PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

PONENTE

A.S.S. A.T.L. JUEZA SUPERIOR, JUEZ SUPERIOR,

ABG. M.A. OSTO

SECRETARIA,

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

ABG. M.A. OSTO

SECRETARIA,

CAUSA N° 1Aa-1657-08

WMAT/MAO/EDITH.