Decisión nº 6334-07 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 11 de Abril de 2007

En fecha 24-04-06 se recibió escrito denominado como Querella, interpuesta por el ciudadano PARRIAH A.G.C.,…representado en este acto por su apoderada judicial Dra. J.C.L.G., procediendo en su carácter de victima, en el cual se imputa la comisión de los delitos previstos en los artículos 285, 442, y 357 del Código Penal y en fecha 08-05-06 este Tribunal emite pronunciamiento en los Siguientes Términos: Primero: Se ADMITE la querella presentada por el Ciudadano Parrish A.G. Carrillo…de conformidad con lo establecido en el articulo 296 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el fallo de fecha 24-09-2004 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y Sede, en la causa signada con el Numero 3673-06, mediante la cual establece que el procedimiento para la admisión de la querella se debe aplicar en el contenido del articulo 296 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Se confiere la condición de parte querellante a la victima ciudadano Parrish A.G. Carrillo… y la condición de imputados a los siguientes ciudadanos: J.C.; P.A.; J.L.; L.R.; M.T.A. deP.; Nelson Hernández…

Considerando lo antes expuesto queda claro para este Juzgador que en la decisión dictada por este Tribunal en fecha 08-05-06 la condición de Victima recae es sobre el ciudadano Parrish A.G. Carrillo…, en consecuencia se declara improcedente la solicitud de considerar a la ciudadana YURANIS VIANETH GALINDO ROSALES…en su condición de Directora de la Sociedad Mercantil Agropecuaria 99.999. C.A como Victima el presente proceso, por no tener la condición de victima, tal como lo establece el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal…

Con respecto a la celebración de la Audiencia Especial, de conformidad con lo establecido en el articulo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, de la revisión del presente asunto se observa que se han fijado en SIETE (07) ocasiones la Audiencia Especial…de lo cual TRES (03) fueron diferidos… por ultimo se realizaron TRES (03) Actas de Diferimiento…la primero por cuanto no compareció la victima… la segunda por cuanto la representante del Ministerio Publico Dra Y.F.L. lo solicitó…y la tercera fue realizada el día de hoy, por la incomparecencia de los querellados, la DRA E.B.L. y la victima…

Con Respecto a la solicitud de que se acuerda una MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, en el sentido de que se PERMITA DE MANERA INCONDICIONAL EL LIBRE ACCESO DE LOS REPRESENTANTES DE LA QUERELLANTE Y DE LOS COMPRANDORES (sic) A LOS CUALES ESTA LES HA VENDIDO SU PARTE DEL TERRENO, PARA QUE PUEDAN INGRESARA A LA VIA PUBLICA DE LA URBANIZACION DE CLUB DE CAMPO, SIN NINGUN OTRA RESTRICCION Y LLEGAR A SU TERRENO es decir que no dependa de la voluntad de los representantes de dicha ASOCIACION CIVIL y del criterio de estos a otorgar o no permiso de paso, y así puedan acceder al lote de terreno ampliamente identificados, con las maquinarias, personal obrero, implementos, materiales y demás insumos necesarios para pleno uso de su condición de propietario…solicito que la presente medida sea SUSTANCIADA EN CUADRENO SEPARADO A LA QUERELLA…

En este mismo día se recibe escrito presentado por los profesionales del derecho DRA. INDIRA TORBAY Y H.M. D´PAOLA; en su condición de apoderada judicial de la querellada la ciudadana AZCUNA DE PETKOFF M.T.…

Considera este Tribunal que la excepción opuesta tiene estrecha vinculación con el debido proceso, que indefectiblemente son de orden publico, por lo que este Juzgador pasa a decidir el asunto relativo a que la acción promovida ilegalmente, por considerar que existe incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, es de observar que dicha excepción no esta fundamentada, probada y es presentada el día de la audiencia, la cual pudo ser presentada con anterioridad a los fines de garantizar el debido proceso, en consecuencia se declara improcedente la excepción interpuesta por los profesionales del Derecho DRA INDIRA TORBAY Y H.M. D´PAOLA…

V

DECISION

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 6 del Circuito Judicial Penal…Declara:

PRIMERO: Se declara improcedente la solicitud de considerar a la ciudadana YURANIS VIANETH GALINDO ROSALES…como victima el presente proceso, por no tener la condición de victima…en virtud de que la querella fue admitida en la persona del ciudadano PARRISH A.G. CARRILLO…

SEGUNDO: Desistimiento tácito de la solicitud interpuesta en fecha 31-05-06, por la profesional del Derecho E.B.L., en su carácter de Defensor de los Querellados…

TERCERO: Se declara Improcedente la solicitud de que se acuerde una medida cautelar innominada, en el sentido de que se permita de manera incondicional el libre acceso de los representantes de la querella y de los compradores a los cuales les ha vendido parte de su terreno, para que puedan ingresar a la vía publica de la urbanización club de campo, sin ningún otra restricción, en virtud de que ha dicho requerimiento debe realizarse ante el Fiscal del Ministerio Publico y es a el a quien le corresponde considerar pertinente o no, en virtud de la que es el que posee la acción penal y el control de la fase de investigación…

CUARTO: Se declara improcedente la solicitud impuesta en el día de hoy, por los profesionales del derecho DRA. INDIRA TORBAY Y H.M. D´PAOLA; en su condición de apoderada judicial de la querellada ciudadana AZCUNA DE PETKOFF M.T., los cuales opone la excepción contenida en el articulo 28, numeral 4, literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, consignada por ante la oficina de Alguacilazgo…por cuanto no esta fundamentada, probada y es presentada el día de la Audiencia, la cual pudo ser presentada con anterioridad a los fines de garantizar el debido Proceso.”

En fecha 30 de Enero de 2007, La profesional del Derecho E.B.L., en sus carácter de Defensora Privada de los Ciudadanos: JESUS GAMARGO, P.A., J.L., L.R., M.T.A.D.P., N.H., JORGE MEJIAS, S.D.M., presento escrito contentivo del Recurso de Apelación, contra el Pronunciamiento dictado por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda en Fecha 17 de Enero de 2007 y en el cual entre otras cosas señalo:

RECURSO DE APELACIÓN

PETITIUM:

Ciudadanos Magistrados Imploro Justicia, pido y espero que la presente Apelación de Autos, sea Declarada en

primer termino ADMISIBLE y consecuencialmente CON LUGAR, con todos los pronunciamientos que estime conveniente y apegado al Derecho, ello seria que se acuerde la Celebración de la Audiencia Especial a que se contrae el articulo 29 del Código Orgánico Procesal Penal y se resuelva las Excepciones Opuestas en fase Preparatoria con el fin de obtener UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, GARANTIZAR LOS DERECHOS DE MIS DEFENDIDOS y EL BUAN DEBIDO PROCESO como base fundamental del Proceso que se le sigue a mis Patrocinados y que los deja en una TOTAL ESTADO DE INDEFENSION.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Las excepciones en proceso penal como defensa perentorias del imputado, están concebidas para enervar la acción penal instaurada en su contra; y en ejercicio de esta acción deben cumplirse las garantías del debido proceso, conforme al procedimiento legalmente establecido.

A los fines de resolver el fondo del asunto planteado en el recurso de apelación interpuesto, esta Alzada Colegiada, observa:

La profesional del derecho E.B.L., defensora de los querellados identificados en la primera parte de este fallo, denuncia la aplicación del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, para desestimar la excepción opuesta contemplada en el numeral 4 del artículo 28 eiusdem, en fase de investigación, por parte de la sentenciadora del Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal.

La solución que se pretende es que esta Instancia Superior declare con lugar la acción recursiva y como consecuencia de ello, acuerde la celebración de la audiencia especial, a que se contrae el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal y se resuelva la excepción opuesta en fase preparatoria, con el fin de obtener una tutela judicial efectiva, y el debido proceso a sus defendidos.

En la sentencia recurrida, la juez a quo, luego de hacer una extensa argumentación basándose en normas del Código de Procedimiento Civil que tratan la figura de la perención de la instancia, (267 y 269), y refiriéndose al artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, que trata del desistimiento tácito o abandono de la acción, desestima la excepción opuesta por la parte querellada, por no asistir los querellados y su defensor a la audiencia fijada.

El artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, que trata del desistimiento en los delitos de acción privada, sobre el cual versa el asunto controvertido, dispone:

Artículo 416. Desistimiento. “...Fuera del acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida,...Cuando el acusador no promueva prueba para fundar su acusación o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral.”

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al interpretar la norma ut –supra trascrita, conforme a las atribuciones del artículo 336 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha establecido:

…El artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla dos figuras diferentes: a) el desistimiento; y b) el abandono (ver también el artículo 48.3 eiusdem).

El desistimiento de la acusación debe necesariamente entenderse, que es el desistimiento de la acción penal, figura posible en los llamados delitos de acción privada, lo cual puede ser resultado de una manifestación expresa a ese fin: desistimiento expreso, con templado en el primer parágrafo del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal; o tácito, si el acusador no promueve pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparece a las audiencias…

(SALA CONSTITUCIONAL. TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. SENTENCIA Nº 1748 de fecha 15-07-2005. Magistrado Ponente: JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO)

Del criterio jurisprudencial, parcialmente trascrito, se desprende que la figura del desistimiento de la querella solo opera en los delitos de acción privada, cuando el acusador, a los efectos del artículo 416 del texto adjetivo penal, desiste expresamente de la acción penal incoada, o bien no comparece a la audiencia fijada sin justa causa, se entiende que desiste del procedimiento.

Ahora bien, de la decisión recurrida, se observa, que la sentenciadora consideró que existe un vacío legal, en cuanto a la ausencia de una norma que sancione el comportamiento de la parte querellada y su defensor, al no concurrir a la audiencia especial para resolver la excepción promovida contemplada en el numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que procedió a aplicar en forma analógica la figura del desistimiento, propia de los delitos de acción privada, conforme lo prevé el artículo 416 del texto adjetivo penal.

Según explica Puig, catedrático español, la analogía como un aspecto del principio de legalidad, se considera lícito en el ámbito de la aplicación de la ley penal, que no desborda los límites que permiten su interpretación: “siempre permitida si es razonable y comprensible con los valores constitucionales y analogía prohibida si perjudica al reo”.

(Derecho Penal, Parte general, Pág. 120. Barcelona 2002- España).

De ahí, que la analogía no será admisible si perjudica al reo, y por tanto chocará con el límite garantizador que posee el texto legal para el imputado, sin que ello implique que no pueda ser castigado si se demuestra su responsabilidad en el hecho punible, conforme a la ley penal.

Así, no cabe duda entonces, que en materia procesal no cabe la aplicación de la analogía, sino la interpretación extensiva, labor que compete a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a las previsiones de los artículos 334 ,335 y 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual no es admisible tal figura en los términos expuestos en la decisión que se analiza , más aún cuando el Código Orgánico Procesal Penal, establece las reglas para la tramitación de las excepciones.

El artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el juez de control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación, de las otras partes.

Planteada la excepción, el Juez notificará a las otras partes para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas…

Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de pruebas, el Juez o tribunal sin más trámites, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.

En caso de haberse promovido pruebas, el Juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia el Juez resolverá la excepción de manera razonada.

Se evidencia del caso en estudio, que la recurrida, en la decisión cuestionada, entre otras cosas señala que:

….En fecha 17-07-06 se recibe escrito presentado por la profesional del derecho Dra. E.B.L., en su condición de apoderada judicial de los querellados en el cual plantea la excepción establecida en el artículo 28 numeral 4, literal “f” del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que se alega ser victima sin contar con la legitimidad para ello..

Con respecto a lo establecido en la Audiencia Especial, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, de la revisión del presente asunto se observa que se ha fijado en SIETE (07) ocasiones la Audiencia Especial, de lo cual se puede establecer lo siguiente: Tres (3) fueron diferidos por las siguientes razones: el primero en virtud del Receso Judicial, correspondiente al periodo del 15-08-06 al 15-09-06; el segundo, por haberse remitido al Tribunal Segundo de Control de este Circuito, motivado a la Recusación planteada en contra del Dr. R.R. Y el tercero por la inasistencia de los querellados y su defensora, por último se realizaron tres diferimientos: el primero por cuanto no compareció la víctima y no se había designado representante del Ministerio Público, la segunda por cuanto la representante del Ministerio Público lo solicitó.., la tercera en el día de hoy, por la incomparecencia de los querellantes y la víctima.

De esta situación es evidente la falta de interés de los querellados y de la defensa en las resultas de su oposición (sic) de excepción, y por otra parte, también se evidencia la falta de interés del querellante en su condición de víctima a los fines de debatir sus argumentos y de su contraparte...

Como se observa de lo antes narrado, la Juez a quo, por una parte, no establece si la parte recurrente, al oponer la excepción, dio cumplimiento con las cargas que establece la primera parte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir si los querellados interpusieron su defensa perentoria en un escrito debidamente fundado, ofreciendo las pruebas, acompañando la documentación correspondiente, para justificar los hechos en que basan su pretensión.

En segundo lugar en la decisión recurrida, se establece la falta de interés tanto de los querellados como del querellante, en las resultas de la excepción presentada, en que se plantea la falta de legitimidad de la víctima, cuyos efectos son distintos en cuanto a la inactividad de los sujetos procesales en la relación jurídica referida.

Finalmente, se observa que al haber quedado desierto el acto oral de la audiencia especial para oir a las partes, en relación con la excepción opuesta, al no asistir ninguno de los sujetos procesales convocados a dicho acto, en la decisión que se revisa por vía de apelación, el tribunal no se pronunció sobre el fondo del asunto planteado, a pesar, que se evidencia en los autos , que la parte excepcionante, fundamentó su pretensión y en el escrito respectivo anexó la documentación correspondiente; y por su parte, el querellante consignó recaudos relacionados con el asunto.

Así las cosas, estima esta Corte de Apelaciones, que el Tribunal de la recurrida no cumplió con su deber de garantizar una tutela judicial efectiva, en el marco de un debido proceso, al no pronunciarse sobre el fondo del asunto plantado a través de la una excepción en la fase de investigación, como expresamente lo ordena el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, haber quedado desierto el acto por incomparecencia de las partes.

| En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es anular la decisión proferida por el Tribunal de la recurrida, reponiéndose la causa al estado de que otro Tribunal distinto al que emitió el fallo interlocutorio que se anula, realice la audiencia a que se contrae el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal y en caso de incomparecencia de las partes a dicho acto, dicte la decisión que corresponda, prescindiendo de los vicios observados , de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 190,191 195 y 434 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, DECLARA que lo procedente y ajustado a derecho es ANULAR la decisión proferida por el Tribunal SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO M.S.L.T., fecha 17 de Enero de 2007, reponiéndose la causa al estado de que otro Tribunal distinto al que emitió el fallo interlocutorio que se anula, realice la audiencia a que se contrae el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal y en caso de incomparecencia de las partes a dicho acto, dicte la decisión que corresponda, prescindiendo de los vicios observados, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 190,191 195 y 434 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa.

Se ANULA la decisión del Tribunal.

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase la presente a la Oficina del Alguacilazgo a los fines de que sea distribuido a otro Tribunal distinto del que conoció la causa.

JUEZ PRESIDENTE

Dr. L.A. GUEVARA RISQUEZ

EL JUEZ

Dra. J.M.V.

(Ponente)

LA JUEZ

Dra. MARINA OJEDA BRICEÑO

LA SECRETARIA

Abg. IDANIA MELENDEZ FIGUEREDO

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.-

LA SECRETARIA

Abg. Abg. IDANIA MELENDEZ FIGUEREDO

LAGR/JMV/MOB/IMF/lems

Causa Nro 6334-07