Decisión nº 1183 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 28 de Enero de 2013

El 08 de septiembre de 2008 el SENIAT emitió la providencia administrativa N° SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DF/2008/1483 en la que autorizó a los ciudadanos B.D.C.V. y V.M.S., titulares de la cédulas de identidad N.. V- 9.315.661 y V- 8.838.385, respectivamente, en su carácter de fiscal tributario y supervisor, también respectivamente, para efectuar una fiscalización en materia de regalías y demás tributos causados por operaciones de casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles para el período correspondiente al mes de noviembre de 2007. En la misma fecha fue notificada la contribuyente del acto administrativo antes identificado.

El 09 de septiembre de 2008 el SENIAT dictó la resolución de imposición de sanción N° SNAT/INTI/RGTI/RCNT/DFD/2008/1483-05 en la que impuso a la recurrente sanción de cierre del establecimiento y multa en unidades tributarias por incumplimiento a las formalidades y condiciones establecidas en las normas tributarias. En la misma fecha fue notificada la contribuyente del acto administrativo supra identificado.

El 11 de septiembre de 2008 fue notificada la contribuyente del acta de levantamiento de medida de clausura N° SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DFC/2008-1483-06.

El 25 de marzo de 2009 el SENIAT emitió la providencia administrativa N° SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DF/2009/443 en la que autorizó a los ciudadanos A.R.G. y V.M.S., titulares de la cédulas de identidad N.. V- 4.836.571 y V- 8.838.385, respectivamente, en su carácter de fiscal tributario y supervisor, también respectivamente, para efectuar fiscalización en materia de regalías y demás tributos causados por operaciones de casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles para el período correspondiente al mes de enero de 2008.

El 26 de marzo de 2009 fue notificada la contribuyente del acto administrativo antes identificado.

El 29 de marzo de 2009 fue notificada la recurrente del acta de levantamiento de medida de clausura N° SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DFC/2009-443-05.

El 21 de abril de 2009 el SENIAT dictó acta de reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DFE/2009/443/0030 en la que formuló reparo a la recurrente por diferencia de impuestos no pagados por bolívares trescientos doce mil ochocientos (312.800,00). En la misma fecha fue notificada la contribuyente del acto administrativo antes mencionado.

El 29 de junio de 2009 el SENIAT dictó acta de reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DF/2009/1483/0045 en la que formuló reparo a la contribuyente por diferencia de impuestos no pagados por bolívares ciento cinco mil trescientos sesenta y nueve con sesenta céntimos (105.369,60). En la misma fecha fue notificada la contribuyente del acto administrativo antes identificado.

El 20 de julio de 2009 el SENIAT emitió informe fiscal N° SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DFI/2009/84 en la que dejó constancia que la contribuyente presentó y pago el impuesto en materia de regalías y demás tributos causados por operaciones de casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles con diferencia de setenta (70) máquinas del total que había en el inventario consignado por la recurrente en el procedimiento de fiscalización.

El 16 de septiembre de 2009 el SENIAT dictó la resolución culminatoria del sumario Nº SNAT-INTI-GRTI-RCNT-DSA-2009-0059 en la que confirmó el acta de reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DFE/2009/443/0030 del 21 de abril de 2009 por cuanto constató que para el año 2008 la contribuyente causo una disminución ilegitima de sus ingresos tributarios por bolívares trescientos doce mil ochocientos (Bs. 312.800,00), multa en seis mil ochocientos unidades tributarias (6.800 UT) e intereses moratorios por bolívares ciento trece mil doscientos ocho (Bs. 113.208,00).

El 27 de octubre de 2009 el SENIAT emitió la resolución culminatoria del sumario Nº SNAT-INTI-GRTI-RCNT-DSA-2009-0067 en la que confirmó el acta de reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DFE/2009/1483/0045 por cuanto constató que la contribuyente para el período noviembre de 2007 causo una diferencia de impuesto a pagar por bolívares ciento cinco mil trescientos sesenta y nueve con sesenta céntimos (Bs. 105.369,60), multa en dos mil setecientos noventa y nueve con noventa y nueve (2.799,99) unidades tributarias e intereses moratorios por bolívares cincuenta mil ciento ochenta (Bs. 50.180).

El 13 de abril de 2010 fue notificada la contribuyente del acto administrativo contenido en la resolución culminatoria del sumario Nº SNAT-INTI-GRTI-RCNT-DSA-2009-0059.

El 12 de mayo de 2010 fue notificada la contribuyente del acto administrativo contenido en la resolución culminatoria del sumario Nº SNAT-INTI-GRTI-RCNT-DSA-2009-0067.

El 20 de julio de 2010 el tribunal dio entrada al recurso y le asignó el N° 2447 al expediente. En esta misma fecha se acordó la solicitud de acumulación formulada por el representante de la recurrente en su escrito recursivo y se ordenó la incorporación al expediente N° 2428 (nomenclatura de este juzgado). Se libraron las notificaciones de ley y se solicitó el expediente administrativo al SENIAT conforme al artículo 264 del Código Orgánico Tributario.

El 08 de febrero de 2012 el alguacil consignó la última de las boletas de notificación libradas en la entrada que en esta oportunidad correspondió a la Procuradora General de la República.

El 15 de febrero de 2012 el tribunal admitió el recurso contencioso tributario interpuesto de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario. La representación del SENIAT no formuló oposición a la admisión del recurso. Quedó el juicio abierto a pruebas por 10 días de despacho de conformidad con el artículo 268 del eiusdem.

El 01 de marzo de 2012 la apoderada judicial del SENIAT consignó escrito de pruebas y expediente administrativo.

El 06 de marzo de 2012 vencido el lapso de promoción de pruebas, el tribunal ordenó agregar al expediente el escrito presentado por la representación de la República de conformidad con el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente. Se inició el lapso de 3 días de despacho para la oposición a la admisión de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario.

El 13 de marzo de 2012 sin haber oposición el tribunal inadmitió las pruebas promovidas por la contribuyente de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario. Se inició el lapso de 20 días de despacho para la evacuación de pruebas de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario.

El 13 de abril de 2012 se dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y se inició el término 15 días de despacho para la presentación de los informes de conformidad con el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

El 09 de mayo de 2012 vencido el término para la presentación de los informes, el tribunal ordeno agregar el escrito consignado por la representación de la República y dejó constancia que la otra parte no hizo uso de ese derecho. Se declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia de conformidad con el artículo 277 de Código Orgánico Tributario.

El 09 de julio de 2012 el tribunal difirió el lapso para dictar sentencia por 30 días continuos conforme a lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente a la presente causa conforme a lo establecido en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La contribuyente rechaza la aplicación de la nueva Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, publicada en la Gaceta Oficial N° 38670 del 25 de abril de 2007 y sus dos posteriores y diversos cambios por errores materiales.

Aduce que los cambios que se hicieron son verdaderas reformas legislativas aprobadas sin el procedimiento adecuado y sin desaplicar, derogar o reformar todas las leyes tributarias previas que se le aplicaban a dicha actividad, trayendo como consecuencia doble imposición y otros problemas.

La Ley desaplicó sin embargo el impuesto al valor agregado por la imposibilidad de cobrarlo, en cartones de bingo y en máquinas traganíqueles y la imposibilidad de emitir la facturación establecida en dichas normas.

Sin derogar lo referente a la obligación tributaria de pagar 10 unidades tributarias establecido en el artículo 41 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, esta nueva ley establece la obligación tributaria de pagar de 100 a 200 unidades tributarias por la explotación de máquinas traganíqueles, ahora como un impuesto y con posteriores cambios por errores materiales se modificó iniciando en 40 unidades tributarias en lugar de 100. Estos impuestos no serán deducibles del impuesto sobre la renta.

No se desaplicó para el ramo de juegos la aplicación del impuesto a las ganancias fortuitas y su imposible retención en las ganancias obtenidas en máquinas traganíqueles y casinos así como en las salas de bingo.

La Administración Tributaria procedió a verificar el cumplimiento de dicha ley para los meses de enero de 2008 y noviembre de 2009. El SENIAT decretó el cierre por tres días en cada una de las inspecciones.

Con respecto a las sanciones alegan la errónea o doble aplicación de la norma jurídica tributaria ya que la administración aplica al mismo tiempo el multa establecida en el artículo 22 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar y la multa prevista en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario. El Código prevé la aplicación de la unidad tributaria al momento del pago solamente en las multas establecidas en dicho código y no en otras leyes.

La recurrente afirma que la administración procede a verificar el ilícito para un solo mes en lugar de para todos los meses con la finalidad de aplicar el cierre en cada oportunidad y aumentar el monto de la sanción sin aplicar la figura del delito continuado.

El sujeto pasivo asevera que los únicos ilícitos que pueden acarrear sanciones de clausuras son los referidos a incumplimiento en materia de impuestos indirectos y los impuestos en materia de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar no lo son.

Por las razones expuestas, solicitan la desaplicación de dicha Ley con base en el artículo 334 de la Constitución y se ordene al Gerente Regional de Tributos Internos se abstenga de aplicar las sanciones previstas en dicha ley.

III

ALEGATOS DEL SENIAT

La Administración Tributaria constató que el sujeto pasivo:

…para el periodo Enero de 2008 declaró y pagó el impuesto en referencia en base a ciento siete (110) (sic) máquinas traganíqueles …la actuación fiscal procedió a constar el inventario de máquinas considerado para elaborar le declaración antes identificada, con el inventario entregado por la contribuyente para el periodo investigado… determinando una diferencia de ciento setenta (170) máquinas traganíqueles que no fueron incorporadas en la referida declaración, lo que originó una diferencia de impuesto no declarado ni pagado que alcanza la cantidad de BsF. 312.800,00…

. (F. 38 de la primera pieza).

…para el periodo noviembre de 2007 declaró y pagó el impuesto en referencia en base a ciento siete (110) (sic) máquinas traganíqueles … procedió a comparar el inventario de máquinas considerado para elaborar le declaración antes identificada, con el inventario entregado por la contribuyente para el periodo investigado… determinando una diferencia de ciento setenta (70) máquinas traganíqueles que no fueron incorporadas en la referida declaración, lo que originó una diferencia de impuesto no declarado ni pagado que alcanza la cantidad de BsF. 105.369,60…

. (F. 93 de la primera pieza).

Como consecuencia de la situación descrita, el sujeto pasivo infringió El numeral 5 del artículo 10 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, publicada en la Gaceta Oficial N° 38698 del 05 de junio de 2007. Este hecho constituye ilícito sancionado con lo dispuesto en el artículo 22 eiusdem.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en que fue interpuesto el recurso contencioso tributario y los argumentos expuestos por la representante judicial de Game Technology, C.A., la litis en el caso sub examine se contrae a decidir la solicitud de nulidad de las resoluciones impugnadas suficientemente identificadas supra y de Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, publicada en la Gaceta Oficial N° 38698 del 05 de junio de 2007 por control difuso de la constitucionalidad.

Sobre la solicitud de desaplicación de la Ley para el Control de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles implícita en el recurso contencioso tributario interpuesto, el Juez considera oportuno transcribir el contenido del artículo 259 del Código Orgánico Tributario.

Artículo 259. El recurso contencioso tributario procederá:

1. Contra los mismos actos de efectos particulares que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso jerárquico, sin necesidad del previo ejercicio de dicho Recurso.

2. Contra los mismos actos a que se refiere el numeral anterior, cuando habiendo mediado recurso jerárquico éste hubiere sido denegado tácitamente conforme al artículo 255 este Código.

3. Contra las resoluciones en las cuales se deniegue total o parcialmente el recurso jerárquico, en los casos de actos de efectos particulares.

(…)

A su vez el recurso jerárquico procede de conformidad con el artículo 242 eiusdem en las siguientes circunstancias:

Artículo 242. Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, personal y directo mediante la interposición del recurso jerárquico regulado en este Capítulo.

La recurrente no pretende que el Tribunal desaplique la sanción contenida en el artículo 22 de la Ley para el Control de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por el contrario se desprende de los argumentos de la recurrente sobre el control difuso de la constitucionalidad que realmente esta solicitando toda la ley por inconstitucional como consecuencia de su contenido y de las formalidades que siguieron luego de aprobada la misma por la Asamblea nacional y la supuesta doble imposición proveniente de la Ley de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas traganíqueles. La Ley es un acto emanado de la Asamblea Nacional como cuerpo legislador y el control de los actos emanados de la misma lo ejerce la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la cual ejerce la jurisdicción constitucional y el acto que pretende la recurrente no son aquellos que pueden ser impugnados mediante la interposición de un recurso contencioso tributario de nulidad y menos en esta instancia.

El artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone:

Artículo 25. Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

1, Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea nacional, que colidan con la Constitución de la República.

(…)

Por su parte el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que la contribuyente transcribió parcialmente dispone:

Artículo 334. (…)

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución o que tenga rango de ley, cuando colidan con aquella.

Como consecuencia de la normativa expuesta este Tribunal declara sin lugar la pretensión de control concentrado de la constitucional y la solicitud de la contribuyente de que declare la inaplicabilidad de esta ley en la presente causa. Así se decide.

Como quiera que la contribuyente fundamenta el recurso de nulidad de las resoluciones impugnadas en la nulidad de la ley y no aportó prueba alguna para rebatir la infracción que dio origen a la sanción, este Tribunal confirma el reparo y declara sin lugar el recurso interpuesto por Game Technology, C. A. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) SIN LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad conjuntamente con amparo constitucional cautelar interpuesto J.P.C.P., actuando en su carácter de consultor jurídico de GAME TECHNOLOGY C.A., contra el acto administrativo contenido en la resolución culminatoria del sumario Nº SNAT-INTI-GRTI-RCNT-DSA-2009-0067 del 27 de octubre de 2009, emanada de la Gerencia Regional del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en la que confirmó el acta de reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DFE/2009/1483/0045 por cuanto constató que la contribuyente para el período noviembre de 2007 causo una diferencia de impuesto a pagar por bolívares ciento cinco mil trescientos sesenta y nueve con sesenta céntimos (Bs. 105.369,60), haciéndose acreedora a una multa de dos mil setecientos noventa y nueve con noventa y nueve (2.799,99) unidades tributarias e intereses moratorios por bolívares cincuenta mil ciento ochenta sin céntimos (Bs. 50.180,00) para el período fiscal noviembre de 2007, así como solicitud de acumulación al juicio incoado por la misma empresa, contra el acto administrativo contenido en la resolución culminatoria del sumario Nº SNAT-INTI-GRTI-RCNT-DSA-2009-0059 del 16 de septiembre de 2009, expediente N° 2428 que confirmó el acta de reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DFE/2009/443/0030 por cuanto constató que en enero de 2008 la contribuyente causo una disminución ilegitima de sus ingresos tributarios por bolívares trescientos doce mil ochocientos (Bs. 312.800,00) haciéndose acreedora a una multa de seis mil ochocientos (6.800) unidades tributarias e intereses moratorios por bolívares ciento trece mil doscientos ocho sin céntimos (Bs. 113.208,00).

2) SIN LUGAR la solicitud de GAME TECHNOLOGY, C.A., de nulidad de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar publicada en la Gaceta Oficial N° 38670 del 25 de abril de 2007, por control concentrado de la constitucionalidad.

3) CONDENA al pago de las costas procesales a GAME TECHNOLOGY, C.A., en una cifra equivalente al diez por ciento (10%) del monto del reparo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

N. mediante oficio de la presente decisión a la Procuradora General de la República con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente. Asimismo notifíquese al Contralor General de la República, Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y mediante boleta a GAME TECHNOLOGY, C.A. Líbrense las correspondientes notificaciones. C. lo ordenado. En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia.

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintiocho (28) día del mes de enero de dos mil trece (2013). Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G.. La Secretaria Titular,

Abg. M.S.M.

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg. Mitzy Sánchez M.

Exp. Nº 2428

JAYG/dt/mg