Sentencia nº 1821 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 9 de Octubre de 2007

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M. LAMUÑO

Expediente N° 07-0973

El 28 de junio de 2007, los abogados M.R.C. y Gitsel Jelambi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 63.767 y 66.922, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de las sociedades mercantiles GAMIN CAMELOT, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 63, Tomo 799-A, el 15 de agosto de 2003; LATIN AMERICAN GAMING, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 21, Tomo 3-A, el 20 de enero de 2005; GAMING VENTURES, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 61, Tomo 1035-A, el 2 de febrero de 2005; TECHNICAL GAMING VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 60, Tomo 1035-A, el 2 de febrero de 2005; MONDALAY VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el N° 14, Tomo 65-A, el 26 de junio de 1995; V.I.P. CLUB SHOW, C.A., SALÓN DE FIESTAS; inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el N° 49, Tomo 23-A, el 22 de julio de 2003; OPERADORA OUTDOOR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 82, Tomo 830-A, el 4 de noviembre de 2003, y CLOVER GAMES, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 49, Tomo 879-A, el 11 de marzo de 2004, ejercieron ante esta Sala recurso de nulidad por motivos de inconstitucionalidad, conjuntamente con medida cautelar innominada “de suspensión erga omnes de efectos”, contra las normas contenidas en los artículos 6, numeral 1, y 10, numeral 5, de la Ley de Impuestos a las Actividades de Envite o Azar, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.670, del 25 de abril de 2007.

En virtud de su reconstitución, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia quedó integrada de la siguiente manera: Magistrada L.E.M. Lamuño, Presidenta; Magistrado J.E. Cabrera Romero, Vicepresidente y los Magistrados P.R. Rondón Haaz, F.A. Carrasquero López, M.T. Dugarte Padrón, C.Z. deM. y A. deJ.D.R..

El 3 de julio de 2007, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó ponente a la Magistrada L.E.M. Lamuño, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 25 de julio de 2007, el abogado Tenynnson Villegas Ferrada, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 110.183, actuando con el carácter de apoderado judicial de las sociedades mercantiles recurrentes, consignó ante esta Sala diligencia mediante la cual desistió del presente procedimiento de nulidad.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Las recurrentes pretenden la declaratoria jurisdiccional de nulidad, por motivos de inconstitucionalidad, de las normas contenidas en los artículos 6, numeral 1, y 10, numeral 5, de la Ley de Impuestos a las Actividades de Envite o Azar, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.670, del 25 de abril de 2007, que a la letra disponen:

Artículo 6. A los efectos de esta Ley, serán responsables solidarios del pago del impuesto:

1. Los propietarios, arrendadores o cedentes del uso, disfrute y explotación de mesas de juego o máquinas traganíqueles, cuando éstos no las explotaren directamente.

…omissis…

.

Artículo 10. Las alícuotas impositivas, aplicables a la base imponible de las actividades gravadas con el impuesto establecido en esta Ley, serán las siguientes:

…omissis…

5. Explotación de máquinas traganíqueles: entre un límite mínimo de cien unidades tributarias (100 U.T.) y un máximo de doscientas unidades tributarias (200 U.T.) mensuales por cada máquina traganíquel incorporada a la explotación de casinos y salas de bingo.

…omissis…

.

Como premisa de su argumentación, sostienen que “[los] artículos 6, inciso 1 y 10, inciso 5, de la Ley de Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite o Azar están viciados de inconstitucionalidad (…). Las violaciones, pues, que comportan estas normas, se concentran en mayor o menor intensidad (i) en la indefensión y la inseguridad jurídica que le ocasionan a los eventuales responsables solidarios, en el caso del artículo 6, inciso 1, y (ii) en la capacidad contributiva, la confiscatoriedad impositiva y la restricción arbitraria de la propiedad, y la libertad económica, en el caso del inciso 5 del artículo 10”.

Respecto de los vicios imputados al numeral 1 del artículo 6 de la mencionada ley, señalan que “[esta] norma establece una responsabilidad subsidiaria a favor de la administración tributaria y en perjuicio de los propietarios, arrendadores y cedentes del uso, disfrute y explotación de las mesas de juego y las máquinas traganíqueles. En efecto, se dispone tal perjuicio por cuanto no existe ningún procedimiento -administrativo o judicial- que le permita al eventual deudor solidario exponer sus defensas o llamar al deudor principal para que pague su obligación tributaria. Es por esto, pues, que este inciso 1 del artículo 6 de la Ley de Impuestos a las Actividades de Envite o Azar contraría el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución, y a la seguridad jurídica, tal como lo ha precisado esta Sala”.

En torno a la alegada indefensión de los eventuales responsables solidarios, sostienen que la norma no establece ningún procedimiento ni menos aún, remotas posibilidades de defensa ante la eventual exigencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria de esa responsabilidad solidaria, “(…) además de no consagrar ninguna posibilidad de defensa ante la administración tributaria por parte del eventual responsable solidario, prevé esa responsabilidad solidaria sin mayor razonabilidad -y aparentemente con el único fundamento de la recaudación por la recaudación misma-. Tanto lo primero como lo segundo no se condicen (sic) con el derecho de defensa, y en consecuencia, contradicen abiertamente la Constitución. En efecto, la responsabilidad solidaria es irrazonable y por lo tanto inconstitucional, debido a que no equilibra los derechos del particular afectado por la potestad recaudatoria del Estado. Lo que hace esa responsabilidad, antes bien, es reconocer una suerte de potestad despiadada cuyo ejercicio no mide el derecho de un particular que no tiene la obligación tributaria con el Estado (…)” (Destacado del original).

Que “(…) de aceptar la constitucionalidad de esa norma, todos los propietarios, arrendadores y cedentes del uso, disfrute y explotación de las máquinas traganíqueles estarán obligados (de hecho) a cerciorarse que las personas que detenten tales máquinas en sus salas, paguen debidamente su obligación tributaria” (Destacado del original).

En torno a los vicios de inconstitucionalidad del numeral 1 del artículo 10 de la Ley de Impuestos a las Actividades de Envite o Azar, manifestaron que “[la] alícuota aquí prevista modifica pero curiosamente no deroga la establecida en el artículo 41 de la Ley para el Control de Casinos. Esto se hizo, adviértase con yerros tanto formales como sustanciales. Los primeros, básicamente se concentran en el hecho de que la ley si bien derogó la alícuota de las salas de bingo -que está prevista en el artículo 38 de la Ley para el Control de Casinos- no hizo lo propio con lo de las máquinas traganíqueles, y dejó vigente paralelamente las normas que versan sobre un mismo supuesto. Mientras tanto, los errores sustanciales se resumen en la inconstitucionalidad del aumento aquí establecido, el cual, a su turno, es una consecuencia de su desconocimiento de la capacidad contributiva, de su confiscatoriedad y de su arbitraria limitación de la propiedad y la libertad económica (…)”.

Que “[el] ya citado inciso 5 no tiene en cuenta la capacidad contributiva e incurre por ello en una injusta distribución de las cargas públicas en perjuicio de [sus] representadas. Y adviértase, en este sentido, que deben ser declaradas inconstitucionales las normas que transgreden el principio de capacidad contributiva con mínimos imponibles rígidos, presuntos o que no los admiten sin una razonable vinculación con la aptitud potencial de efectivizarla al momento de la determinación definitiva (…)” (Destacado del original).

Afirman que dicho tributo es confiscatorio pues “(…) la alícuota prevista en el artículo 10, inciso 5 -aún sin considerar los demás impuestos y cargas a las que están sujetas las máquinas- confisca sus ganancias pues por sí sola supone entre un ochenta y ocho (88%) y un cuatrocientos cuarenta por ciento (440%) de tales ganancias (…)”.

Destacan que el mencionado numeral 5 del artículo 10 impugnado comporta una confiscación, pues “(…) (i) aumenta, en mucho, la base establecida en la Ley para el Control de Casinos y (ii) supera, y de ser el caso, aumenta en diez el monto de las ganancias brutas de las actividades que pretende gravar, no cabe duda entonces que existe aquí una confiscación, que atendiendo a lo dispuesto en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Honorable Sala debe declarar inconstitucional”.

Denuncian una indebida restricción del derecho de propiedad, garantizado por el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que “[las] ganancias de las máquinas traganíqueles nunca le corresponderán enteramente al propietario de la máquina -conocido como maquinero- debido a que ellas se reparten en porcentajes previamente pactados entre el dueño de las máquinas, y el de la sala, que fluctúan según las condiciones de tal negociación entre un treinta (30%) y un cuarenta (40%) por ciento. Nunca el ingreso de la máquina va a una misma persona pues los costos operativos de la actividad obligan a hacer divisiones porcentuales. Y además, esto sucede siempre que la partición de ganancias se realice antes de las liquidaciones impositivas puesto que en los supuestos en los que el bingo cancela los impuestos y cubre sus costos prácticamente no queda ganancia alguna que repartir con el maquinero. Eso pues, sin olvidar que adicionalmente el maquinero también tiene sus costos de mantenimiento de máquinas, reparaciones, nóminas, alquileres de almacén, y sus respectivas estructuras administrativas. En este sentido que el impacto violatorio del derecho de propiedad que supone el impuesto en cuestión se multiplica en la realidad en tanto y en cuanto -insístase de nuevo- usualmente son varias las personas cuyas ganancia depende de las máquinas”.

Con relación a la pretendida restricción arbitraria de la libertad económica, prevista en el artículo 112 del Texto Fundamental, derivada de la aplicación de la norma impugnada, manifiestan que en el presente caso “(…) las actividades de máquinas traganíqueles, no existen aspectos relativos al desarrollo humano, a la protección ambiental o al interés social, que justifiquen limitar el derecho a la liberad económica, por lo que mal pudo la Ley de Impuestos a la Actividades de Juegos de Envite o Azar establecer regulaciones como las previstas en los artículos aquí impugnados (…)” (Destacado del original).

Aunado a los anteriores argumentos, solicitan de forma preventiva la suspensión erga omnes de los efectos jurídicos de las normas impugnadas, alegando, con el propósito de demostrar la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, que la alícuota del impuesto fijado en la ley:

(i) es excesivo aún en su límite mínimo de cuarenta unidades tributarias debido a que desconoce las ganancias y costos reales de operación de las máquinas, así como las proporciones porcentuales previstas en los contratos que necesariamente con los bingos se suscriben pues recuérdese que la operación de las máquinas debe realizarse conjuntamente con las de un Casino o Sala de Bingo, tal como lo prevé el artículo 27 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles,

(ii) es indudablemente confiscatorio e inconstitucional en su límite máximo de doscientas unidades tributarias debido a que semejante monto no lo genera -ni cerca- una máquina traganíquel, es decir, el impuesto supera holgadamente los ingresos brutos de toda máquina traganíquel instalada en cualquier parte del territorio venezolano;

(iii) resulta inconstitucional aun cuando pueda considerarse -a pesar de configurar un supuesto absolutamente negado- que el límite mínimo de cuarenta unidades tributarias no resulta excesivo, puesto que en ese caso el impuesto se acumularía a la ya suficientemente amplia carga impositiva que recae sobre las máquinas traganíqueles -incluida la regalía de diez unidades tributarias prevista en el artículo 41 de la Ley para el Control de Casinos, no derogada por la nueva Ley- y tal acumulación ciertamente viola el derecho a la propiedad y a la libertad económica, así como los criterios de justicia y razonabilidad, y es por lo tanto, constitucionalmente censurable (…omissis…).

(iv) a todo evento, considerando que el límite mínimo de cuarenta unidades tributarias ni es excesivo ni se acumula confiscatoriamente a la ya existente carga impositiva establecida para las máquinas traganíqueles supuesto éste, [insisten] existencialmente negado- aún así, sin embargo, la discrecionalidad prevista para su aumento en la Ley de Presupuesto y que tranquilamente puede según la Ley de Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite o Azar llevarse a su límite máximo de doscientas unidades tributarias en la próxima ley presupuestaria -sancionable en menos de seis meses- comporta la existencia de la presunción que la Ley de Impuestos en los artículos aquí recurridos viola los derechos constitucionales (…)

(Destacado del original).

Sobre la base de los anteriores argumentos, solicitan a esta Sala que declare su competencia para conocer del recurso de nulidad interpuesto; lo admita conforme a derecho; se acuerde la medida cautelar innominada solicitada y, en consecuencia se suspendan, con efectos generales, los efectos jurídicos derivados de los artículos 6, numeral 1, y 10, numeral 5, de la Ley de Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite o Azar; que, de considerarse conveniente, se “solicite y realice” una inspección en las máquinas traganíqueles pertenecientes a sus representadas y, por último, que se declare con lugar el recurso y se declaren nulas las disposiciones legales impugnadas.

II

DE LA COMPETENCIA

Como premisa procesal previa, esta Sala debe fijar su competencia jurisdiccional para conocer del presente recurso de nulidad por motivos de inconstitucionalidad, ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada “de suspensión erga omnes de efectos”, contra las normas contenidas en los artículos 6, numeral 1, y 10, numeral 5, de la Ley de Impuestos a las Actividades de Envite o Azar, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.670, del 25 de abril de 2007.

En cuanto a la competencia para conocer de acciones de nulidad como la planteada en autos, establece el numeral 1 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que es atribución de esta Sala Constitucional, “Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con esta Constitución”.

Por otra parte, el numeral 6 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, fija como competencia exclusiva y excluyente de esta Sala Constitucional:

Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad. La sentencia que declare la nulidad total o parcial deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, determinando expresamente sus efectos en el tiempo

.

Sobre la base de las anteriores normas, esta Sala a través de su labor jurisprudencial ha afirmado su competencia para ejercer el control concentrado de la constitucionalidad de la ley -así como de aquellos actos parlamentarios que detenten rango de ley- (Vid. Sentencia N° 4.628 del 14 de diciembre de 2005, caso: “Juan C.M.F.”). De allí que, esta Sala debe declarar su competencia para conocer y decidir la pretensión anulatoria interpuesta contra los artículos 6, numeral 1, y 10, numeral 5, de la Ley de Impuestos a las Actividades de Envite o Azar, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.670, del 25 de abril de 2007.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Estando en la oportunidad de emitir pronunciamiento respecto de la admisibilidad de la pretensión y su trámite, esta Sala observa:

El 25 de julio de 2007, el abogado Tenynnson Villegas Ferrada, actuando con el carácter de apoderado judicial de las sociedades mercantiles recurrentes, consignó diligencia mediante la cual manifestó la voluntad de sus mandantes en desistir del presente procedimiento de nulidad.

En virtud del anterior planteamiento, esta Sala estima menester revisar las reglas procesales que aplican para la tramitación de los juicios de nulidad por inconstitucionalidad sustanciados ante esta sede jurisdiccional. Con tal propósito, esta Sala encuentra necesario precisar el contenido del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo tenor es el siguiente:

Las reglas del Código de Procedimiento Civil regirán como normas supletorias en los procedimientos que cursen ante el Tribunal Supremo de Justicia. Sin embargo, cuando en el ordenamiento jurídico no se contemple un procedimiento especial a seguir, se podrá aplicar el que juzgue más conveniente para la realización de la justicia, siempre que tenga su fundamento jurídico legal

.

En virtud de dicha remisión, las reglas del Código de Procedimiento Civil son aplicables supletoriamente en los procedimientos que se ventilen ante el Tribunal Supremo de Justicia. En este sentido, la Sala aprecia que en el articulado de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia no existen normas especiales que regulen esta figura, de tal manera que resultan aplicables los artículos 263 y 264 del mencionado Código Procesal, que disponen:

Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.

El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.

Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones

.

De las normas que fueron transcritas, se desprende que el legislador le otorga al actor la posibilidad de desistir del recurso que hubiere interpuesto, como mecanismo de autocomposición procesal, siempre que no se encuentre involucrado el orden público o las buenas costumbres.

Correlativamente, el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, señala expresamente:

Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, compromete en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer de derecho en litigio, se requiere facultad expresa (…)

.

A partir de las anteriores disposiciones procesales, observa la Sala que consta al anexo marcado “1”, sendos poderes especiales, otorgados por los representantes legales de cada una de las sociedades mercantiles recurrentes para la impugnación de la Ley de Impuestos a las Actividades de Envite y Azar, en los cuales aparece el precitado profesional del derecho como apoderado judicial y, entre otras facultades, ostenta facultad expresa para desistir.

Por otra parte, estima pertinente esta Sala referirse al criterio establecido en anteriores oportunidades, conforme al cual, se ha señalado que las violaciones que infringen el orden público y las buenas costumbres son aquellas que afectan a una parte de la colectividad o al interés general más allá de los intereses particulares de los accionantes, o cuando sea de tal magnitud que vulnere los principios que inspiran el ordenamiento jurídico.

En este sentido, se evidencia del escrito contentivo del recurso de nulidad que los hechos que sustentan las denuncias de inconstitucionalidad planteadas ante esta Sala Constitucional no lesionan el orden público, ni tampoco afectan las buenas costumbres; por tanto, visto que el desistimiento bajo examen no se encuentra dentro de los supuestos contenidos en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala homologa el desistimiento del recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad, planteado por el representante judicial de las sociedades mercantiles Gamin Camelot, C.A., Latin American Gaming, S.A., Gaming Ventures, C.A., Technical Gaming Venezuela, C.A., Mondalay Venezuela, C.A., V.I.P. Club Show, C.A., Salón de Fiestas, Operadora Outdoor, C.A., y Clover Games, C.A., así se decide.

Como consecuencia de la declaratoria que precede, esta Sala considera inoficioso cualquier pronunciamiento en torno a la petición cautelar, en virtud del carácter accesorio respecto del juicio de nulidad que funge como pretensión principal, así se declara.

IV

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, HOMOLOGA EL DESISTIMIENTO del recurso de nulidad por motivos de inconstitucionalidad, ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada “de suspensión erga omnes de efectos” por los abogados M.R.C. y Gitsel Jelambi, actuando en su carácter de apoderados judiciales de las sociedades mercantiles GAMIN CAMELOT, C.A., LATIN AMERICAN GAMING, S.A., GAMING VENTURES, C.A., TECHNICAL GAMING VENEZUELA, C.A., MONDALAY VENEZUELA, C.A., V.I.P. CLUB SHOW, C.A., SALÓN DE FIESTAS; OPERADORA OUTDOOR, C.A., y CLOVER GAMES, C.A., ya identificados, contra las normas contenidas en los artículos 6, numeral 1, y 10, numeral 5, de la Ley de Impuestos a las Actividades de Envite o Azar, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.670, del 25 de abril de 2007.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 09 días del mes de octubre de dos mil siete (2007). Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

Ponente

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

P.R. RONDÓN HAAZ

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

M.T. DUGARTE PADRÓN

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. Nº 07-0973

LEML/i.-