Decisión de Juzgado Octavo Superior Del Trabajo de Caracas, de 12 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, doce (12) de Julio de dos mil once (2011)

201° y 152°

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2011-000591

En v.d.R. Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 01/07/2011, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

PARTA ACTORA: J.P.G.B., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número: 15.178.682.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: O.R.D.A. y ISAMIR P.G.N. abogados inscritos en el IPSA bajo los Nros. 124.262 y 124.326 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CORPORACIÓN VENEZOLANA DE TELECOMUNICACIONES – COVETEL, S.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 06 de octubre de 2010, bajo el N° 8, Tomo 141-A-Pro.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: A.P.G., abogada inscrita en le IPSA bajo el N° 75.750.

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11/03/2011.

ANTECEDENTES PROCESALES:

En fecha 05/03/2010 el Juzgado Quinto de Primera Instancia de SME admitió la demanda por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos presentada por el ciudadano J.P.G.B., fijándose en consecuencia la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, previa notificación de la parte demandada y de la Procuraduría General de la República.

En fecha 26/03/2010 el Juzgado Décimo Quinto de SME habida cuenta que la accionada era una empresa del Edo y por cuanto no se evidenció en el expediente la debida notificación de la Procuraduría, se abstiene de celebrar la misma y ordena remitir el presente expediente al Juzgado 5° de primera instancia de SME , para la debida notificación.

Previa notificación de la PGR, el juzgado 31° de SME celebra la audiencia preliminar dejando constancia de la consignación de los escritos de pruebas de las partes. Luego, en fecha 28 de mayo de dos mil diez (2010), en la oportunidad de la celebración de la prolongación de la audiencia preliminar, la parte demandada manifestó su voluntad de persistir en el despido, presentando en fecha 07 de julio de 2010, escrito en el cual hace el ofrecimiento de las prestaciones sociales con ocasión a la persistencia en el despido, y en fecha 15 de julio de 2010, la parte actora consignó escrito en el cual manifiesta su inconformidad con relación a la cantidad ofrecida por la parte demandada, motivo por el cual dicho Juzgado de conformidad con lo indicado en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fijó un acto conciliatorio para el día 13 de agosto de 2010, oportunidad en la cual no se llegó a un acuerdo y en consecuencia el Juzgado ut supra levantó acta y dio por concluida el acto sin lograr la mediación entre las partes, ordenando la incorporación al expediente de las pruebas promovidas por las partes para su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio, y en consecuencia, en fecha 23 de septiembre de 2010, se dictó auto en el cual se remite el expediente a los Juzgados de Juicio, dejando constancia que la parte demandada no dio contestación a la demanda.

En fecha 29/09/2010 el Tribunal Noveno de Juicio recibe el presente expediente y el día 01/03/2011, dicta el dispositivo oral del fallo, publicando el extenso en fecha 11/03/2010.

En fecha 13/04/2011, la parte actora apela de dicha sentencia y en fecha 02/05/2011 el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio oye dicha apelación en ambos efectos.

Previa distribución, este juzgado recibe el presente expediente en fecha 09/05/2011. En fecha 01/07/2011, se celebra ante esta alzada, la audiencia oral y pública mediante el cual se dicta el dispositivo oral del fallo, cuyos fundamentos de hecho y de derecho se desarrollan a continuación:

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

Aduce el actor, en su libelo de demanda que comenzó a prestar servicios, en fecha 03/09/2008, hasta el 26/02/2010 fecha en la cual fue despedido sin justa causa. Señala que se desempeñó como sonidista, para la empresa COVETEL S.A. (VIVE TV), devengando un salario mensual de Bs. 3.200,00 bajo la supervisión del ciudadano A.G., con un horario de trabajo de lunes a viernes 8:00 a.m a 04:00 pm. En consecuencia, comparece ante este Juzgado a solicitar el reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento del despido y se acuerde el pago de los salarios caídos.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Por su parte la Representación Judicial de la demandada en la oportunidad de la prolongación de la audiencia preliminar llevada a cabo el día 28/05/2010, persistió en el despido del accionante, consignando escrito de persistencia en fecha 07/07/2010, adjuntando al mencionado escrito, copia simple de la planilla de liquidación de prestaciones sociales y copia simple del cheque por la suma ofrecida de Bs. 29.180,96; asimismo, en fecha 09/08/2010, la parte demandada consignó la copia simple de la apertura de la cuenta de ahorros a nombre de la parte actora, así como copia simple del depósito efectuado.

De otra parte en la oportunidad procesal para la contestación de la demanda, la accionada no dio contestación a la misma.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA

Señala la parte actora recurrente como fundamento de apelación en contra de la sentencia recurrida, el salario indicado por el juez a quo; en tal sentido considera que los viáticos forman parte del salario, tal como se evidencia de los autos específicamente al folio 196 del presente expediente, tal como lo ha señalado la Sala Social en sentencia N° 106 de fecha 10/05/2001 y en sentencia N° 161 de fecha 2001; sin embargo el a quo considera que estos viáticos son subsidios y por lo tanto no forma parte del salario, en consecuencia solicita sea considerado los viáticos como parte integral del salario. Asimismo indicó que la reclamación de los días domingos y feriados es relativa a las incidencias y no al pago del concepto, toda vez que se evidencia en autos que la accionada cancelaba tales días, en consecuencia solicita el pago de las incidencias relativas a los días domingos y feriados. En relación a los Cesta Tickets, acotó que solicita el pago del beneficio en virtud de lo establecido en el artículo 19 de la Ley de Alimentación así como en lo establecido en la sentencia N° 673 de fecha 05/05/2009, que señala que no se puede suspender el pago del beneficio por causas no imputadas al trabajador.

CONTROVERSIA:

Visto los fundamentos de apelación interpuesto por la parte actora, así como las argumentaciones señaladas por la parte accionada, quien decide considera que la presente controversia se centra en determinar si los viáticos forman parte del salario o si por el contrario, son subsidios y por lo tanto no firman parte del salario. Igualmente debe quien decide determinar si son procedentes las incidencias de los días domingos y feriados en los conceptos laborales cancelados y por el último verificar la procedencia del pago del beneficio de la cesta tickets durante el procedimiento de estabilidad, por cuanto no es causa imputable al actor.

De otra parte, quien decide observa que las pruebas que trajo a los autos la parte actora, son relativas al procedimiento de calificación de despido y por cuanto, la accionada persistió en el mismo, esta juzgadora deberá revisar lo procedente.

En tal sentido, se pasa de seguida a valorar el acervo probatorio traído al proceso por las partes:

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

De las Documentales:

Marcadas “A” insertas desde el folio 83 hasta el folio 108 del expediente, contentivo de copia simple de los recibos de pago, bono vacacional, así como aguinaldo y bono navideño.

En relación a la prueba precedente, quien decide observa que laso mismos no están suscrito, sin embargo en la audiencia de juicio fueron reconocidas por la parte a quien le fuere opuesta, razón por la cual este Juzgado les otorga eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en el 77 de la L.O.T.R.A. Así se establece.

Marcado “B” cursantes desde el folio 109 hasta el folio 119 del expediente, relativo a original de recibos de pago de viáticos, suscrito por el actor, del mismo se evidencia que dichos viáticos corresponde a gasto de alojamiento, alimentación y bebidas para cubrir la transmisión del programa Aló Presidente a realizarse desde los siguientes estados: Edo Portuguesa, los días del 06/11/2009 al 09/11/2009; Edo. Apure, desde el día 23/10/09 al 26/10/09; Edo. Anzoátegui, desde el 16/10/09 al 19/10/09; Edo. Barinas, desde el día 09/10/09 al 12/10/09; Edo. Aragua desde el día 03/10/09 al 04/10/09; Edo Falcón desde el día 31/07/09 al 03/08/09; Edo. Monagas desde el 19/05/09 al 21/05/09; Edo. Miranda desde el 16/05/09 al 17/005/09; Edo Barinas desde el 08/05/09 al 11/05/09; Edo. Carabobo desde el 27/01/09 al 28/01/09; Edo. Portuguesa desde 09/01/09 al 12/01/09.

En relación a la prueba precedente quien decide observa que la parte accionada, señaló en el audiencia oral de juicio, que dichos gastos no son por la prestación del servicio, sino para la prestación del mismo, no obstante ello no las impugnó, lo cual entiende quien decide que las mismas fueron reconocidas en consecuencia son valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la L.O.P.T.R.A. Así se establece.

Cursantes a los folios 122 y 123, consignadas en la oportunidad del acto conciliatorio, correspondientes a la constancia de trabajo y a la comunicación dirigida al actor en la cual se le rescinde el contrato.

En relación a la precedente prueba, la parte demandada manifestó que las reconocía y que el salario indicado en la constancia de trabajo es el salario integral devengado por el actor, razón por la cual este Juzgado les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la L.O.T.R.A. Así se establece.

De la prueba de Exhibición:

Promovió la exhibición de las documentales correspondientes al control de asistencia diaria de entrada y salida del actor en la empresa del periodo comprendido entre el 03/09/2008 y hasta el 01/03/2010; recibos de pagos de viáticos del actor correspondiente al periodo comprendido entre el 03/09/2008 y hasta el 01/03/2010; control de pautas del Programa “ALO PRESIDENTE” correspondiente al periodo comprendido entre el 03 de septiembre de 2008 y hasta el 01 de marzo de 2010; recibos de pago del bono de alimentación del actor correspondiente al periodo comprendido entre el 03 de septiembre de 2008 y hasta el 01 de marzo de 2010; comunicación ORRHH/LL/587 de fecha 26 de febrero de 2010 dirigida al actor, en la cual le informan de la decisión tomada por la Corporación de prescindir de sus servicios, sobre lo cual señaló la parte demandada que reconocía lo correspondiente a la comunicación de fecha 26 de febrero de 2010 y los recibos de pagos de viáticos los cuales fueron consignados por la parte actora en su acerbo probatorio.

Con relación a la exhibición de las documentales correspondientes al control de asistencia, control de pautas del programa “Aló Presidente”, recibos de pago del bono de alimentación, la parte accionada manifestó que no las posee las mismas, en virtud que no se llevan dichos controles, en consecuencia, este Juzgado observa que por cuanto al momento de la promoción de la exhibición de las mencionadas pruebas, la parte actora no consignó las copias de dichas documentales, ni señaló datos que haga presumir la existencia de las mismas, razón por lo cual es imposible aplicar la consecuencia jurídica del artículo 82 de la L.O.P.T.R.A. Así se establece.

De la Prueba de Informe:

Promovió la prueba de informes solicitadas al Banco Industrial de Venezuela y la Inspectoría del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, sobre lo cual la representación judicial de la parte actora manifestó durante la celebración de la audiencia oral de juicio, que desistía de las mencionadas pruebas, en consecuencia, este Juzgadora no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

De los Documentales:

Cursante al folio 126 del expediente, relativo a la solicitud del cálculo de prestaciones sociales y demás beneficios sociales, suscrita por el actor y realizada ante la Inspectoría del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, sede norte, en el cual, el actor señaló que la parte accionada cancelaba 40 días por concepto de bono vacacional, 15 días de vacaciones y 90 días de utilidades, asimismo señaló que su último salario en el año 2010 fue la cantidad de Bs. 2.022,98.

Marcada “C” inserto desde el folio ciento 128 hasta el folio 156 del expediente, correspondiente a los recibos de pagos del actor del último año de servicio.

En relación a las precedentes pruebas, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la L.O.P.T.R.A., por cuanto no fueron desconocidas por la parte a quien le fuere opuesta. Así se establece.

Marcada “B” inserta al folio 127 del expediente, relativa a la forma 14-100 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de la misma se evidencia el salario básico mensual, a la cual se le otorga valor probatorio por no haber sido objeto de impugnación en juicio. Así se establece.

En relación a las precedentes pruebas, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la L.O.P.T.R.A., por cuanto la misma constituye un documento público. Así se establece.

Marcada “D” inserto al folio 157 del expediente, correspondiente a la solicitud de viáticos suscrita por el actor.

En relación a la prueba precedente, la parte actora manifestó que si tal solicitud no se realizaba con anticipación, no le era reembolsable el excedente, y en consecuencia, se le otorga valor probatorio. Así se establece.

MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Visto los alegatos formulados por la partes sobre la presente controversia y a.c.f.l. pruebas, esta Juzgadora pasa a motivar la presente decisión:

Es importante precisar que la presente causa se inició como un procedimiento de calificación de despido, sin embargo en virtud del contenido del artículo 190 de la L.O.P.T.R.A, el patrono persistió en dicho despido y al efecto consignó el pago del mismo, circunscribiéndose la presente causa en determinar o establecer la procedencia de los conceptos cancelados por el patrono habida cuenta la impugnación por parte de la acionante en cuanto a la base de cálculo implementada.

En tal sentido, y en virtud de los fundamentos de apelación interpuesta por la parte actora, esta juzgadora pasa a indicar lo siguiente:

De los Viáticos:

Por salario normal debe entenderse como la retribución devengada por el asalariado en forma regular y permanente por causa de la prestación de servicios, despojado de los beneficios accidentales o eventuales, graciosos, y que no guarden relación con el trabajo pactado

Respecto a los viáticos, se destaca que éstos son las sumas de dinero que se pagan al trabajador cuando debe desempeñar algún trabajo, por cuenta del patrono, fuera de su residencia habitual; cuyas sumas deben ser percibidas de manera continua y estable, para participar de la naturaleza salarial; es decir, deben tener un carácter fijo y permanente.

En tal sentido, observa quien decide, que si bien es cierto que fue reconocido por la parte accionada, que el actor percibía unos viáticos con ocasión a la labor realizada, sin embargo no es menos cierto, y así se desprende de autos, que la cantidad entregada al actor, por tal concepto, variaba dependiendo del lugar donde se desarrollaría la actividad y el tiempo implementado para la misma.

Así pues, en modo alguno podría aseverarse que la cantidad entregada por la accionada al actor, tenía un carácter fijo y permanente, tal como lo ha señalado la Sala en jurisprudencia reiterada, requisito sine qua nom, para darle el carácter salarial a cualquier beneficio otorgado al trabajador. Es por ello, que dicho beneficio debe ser continuo, y permanente, lo cual establece que no todas las cantidades, beneficios y concepto que el patrono pague al empleado durante la relación laboral, tendrá carácter salarial, en consecuencia es forzoso para quien decide declarar improcedente el carácter salarial de los viáticos recibidos por el actor, habida cuenta que el pago de los mismos no eran normal, ni permanente, debido a que la suma de éstos variaba dependiendo el modo, tiempo y el lugar donde se realizaría el programa “Alo Presidente” y por lo tanto los mismos no forman parte del salario utilizado como base de cálculo para el pago de las prestaciones sociales. En tal sentido, quien decide considera que los viáticos recibidos por el actor, son subsidios que el patrono le otorga al trabajador para mejorar su calidad de vida, tal como lo señala el artículo 133 de la L.O.T. en su Parágrafo Primero. Así se decide.

De los Cesta tickets:

Señala el artículo 19 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, lo siguiente:

Artículo 19: Obligatoriedad del cumplimiento

Cuando el beneficio sea otorgado mediante la provisión o cuando entrega al trabajador o trabajadora de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador o trabajadora, no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada

.

Ahora bien, en el escrito que riela desde los folios del 60 al 68 ambos inclusive, relativo al escrito de inconformidad del pago, con ocasión a la persistencia, presentado por la parte actora, el actor solicita el pago del beneficio de alimentación desde la fecha de su irrito despido hasta el 07/07/2010, fecha en la cual la empresa persistió en el despido del trabajador.

De análisis del artículo supra, es forzoso para quien decide declara procedente el reclamo del beneficio de alimentación desde la fecha de su irrito despido 26/02/2010 hasta el 07/07/2010, fecha en la cual la empresa persistió en el despido del trabajador, por cuanto la suspensión de la relación laboral no fue por la intencionalidad del actor. En consecuencia se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer el monto total correspondiente por tal concepto. El experto será designado por el Juzgado encargado de la ejecución del fallo de la lista aprobada por el Tribunal Supremo de Justicia. El valor de cada cesta ticket es el establecido en el artículo 05 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, es decir, 0.25 del Valor de la Unidad Tributaria correspondiente al día respectivo (incluyendo como ya se dijo el lapso del procedimiento de calificación de despido) y en el cual nació el derecho al cobro de cesta tickets. Así se decide.

De la incidencia de los días domingos y feriados:

En cuanto a las incidencias de los domingos y feriados, esta juzgadora evidencia de los recibos de pagos, que ciertamente el actor recibía el pago de los días domingos y feriados laborados, no obstante ello, se evidencia de los recibos de de pagos la cancelación de los aguinaldos así como de las vacaciones, que tales conceptos fueron cancelados a razón de un salario básico mensual de Bs. 1.256,11 y no al salario devengado tomando en consideración las incidencias de los domingos y feriados cancelados. A tales efectos se ordena la designación de un experto contable quien deberá establecer la base de cálculo tomando en consideración las incidencias de los domingos y feriados laborados y cancelados en virtud de los recibos de pagos para la cancelación de los conceptos de utilidades, vacaciones y bono vacacional, para ello deberá ser cancelado en base al promedio devengado en el mes anterior al que le nace el derecho. Así se decide.

Ahora bien en relación al principio cuantum apellatium cuantum devolutio esta juzgadora pasa de seguida a transcribir los conceptos no apelados pros las partes, los cuales quedaron firmes.

Con relación a la litis planteada en el presente asunto correspondiente a determinar la suficiencia de las cantidades de dinero consignadas por la demandada en ocasión a la persistencia en el despido injustificado reclamado por el actor, tomando en cuenta la impugnación que sobre tales cantidades de dinero realizó éste en la oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.

Planteado lo anterior, esta Juzgadora observa, que quedan demostrado los siguientes hechos: que el trabajador ingreso a prestar sus servicios para la empresa demandada en fecha 01 de octubre de 2008, desempeñando el cargo de sonidista y que su contrato de trabajo culminó por despido injustificado en fecha 01 de marzo de 2010, teniendo un tiempo de servicio de un (01) años, cinco (05) meses. Así se decide.

En cuanto al reclamo de la prestación de Antigüedad desde septiembre de 2008 hasta febrero de 2010, de las vacaciones fraccionadas y del bono vacacional fraccionado hasta julio de 2010, así como los aguinaldos fraccionados a mayo de 2010, esta Juzgadora establece que los mismos deben ser calculados en base al salario variable, tomando en consideración las incidencias de los domingos y feriados laborados y no canceladas, en virtud que dichos conceptos no fueron incluido en el pago ofrecido por la parte demandada en su escrito de persistencia en el despido. Así se decide.

Al respecto, considera esta juzgadora que el presente procedimiento dejó de ser un procedimiento de calificación de despido, per sé, al persistir la demandada en el despido injustificado del actor, con lo cual, el hecho de la cuantía del salario no influye en el ámbito de jurisdicción del poder judicial para conocer y resolver el presente asunto, debiendo en todo caso resolver el tribunal si lo consignado por la demandada fue suficiente o no de conformidad con los artículos 108 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, se declara que el Poder Judicial tiene jurisdicción para conocer sobre la presente causa. Así se decide.

Este Juzgado pasa a pronunciarse con relación a la litis planteada en el presente asunto correspondiente a determinar la suficiencia de las cantidades de dinero consignadas por la demandada en ocasión a la persistencia en el despido injustificado reclamado por el actor, tomando en cuenta la impugnación que sobre tales cantidades de dinero realizó éste en la oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.

Del salario:

Este Juzgado observa que la parte actora indicó en su escrito de impugnación que devengaba un salario mensual variable, en virtud que el mismo estaba compuesto por el salario básico, más la bonificación de Bs. 400,00 (que contemplaba el pago del bono de alimentación), horas extraordinarias diurnas y nocturnas, domingos y feriados laborados, bono nocturno y viáticos, el cual ascendía a la cantidad de Bs. 4.437,38.

Esta Juzgadora a fin de determinar el salario correcto devengado por el trabajador, pasa a determinar si las incidencias señaladas por el trabajador forman parte integrante del salario, en consecuencia, esta Juzgadora observa con relación a la bonificación de Bs. 400,00 percibida por el trabajador cada treinta (30) días la cual se le pagada los 15 de cada mes, la cual era depositada en el Banco Industrial de Venezuela, monto en el cual según sus alegatos se le pagaba el bono de alimentación, correspondiéndole la carga de la prueba del tal argumento fáctico, por virtud de los privilegios procesales aplicables a la demandada; al respecto y por cuanto el mismo no logró demostrar con su acervo probatorio la existencia dichos pagos, en consecuencia, este Juzgado niega la inclusión de la bonificación de Bs. 400,00 como parte integrante del salario devengado por el trabajador a fin de realizar los cálculos correspondientes para el pago de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales. Así se decide.

Del pago de horas extraordinarias diurnas y nocturnas, domingos y feriados laborados, así como el bono nocturno como parte integrante del salario:

Este Juzgado observa que la parte actora señaló en su escrito de impugnación al monto ofertado por la parte demandada en virtud de la persistencia en el despido, que horario de trabajo de la parte actora era de 8:00 a.m. a 4:00 p.m., pero que siempre estuvo asignado para trabajar en el programa dominical, “Aló Presidente”, y que cuanto dicho programa se realizaba fuera de caracas, tenia que presentarse en la sede de la empresa los días viernes en la tarde generalmente a las 6:00 p.m., para luego partir en una unidad de transporte de la empresa al lugar de destino; que el día de la grabación debía presentarse en la locación al igual que los demás trabajadores aproximadamente a las tres de la mañana (3:00 a.m.) para ayudar a montar la misma, y que cuando el programa era realizado en la Gran Caracas, debía presentarse en la empresa a las tres de la mañana (3:00 a.m.), para ser trasladado en un vehículo de la empresa para el lugar en el cual se llevaría a cabo el programa. Igualmente indicó que al finalizar el programa se debían quedar hasta los días lunes por la tarde para desmontar la locación, y que cuando el trabajador estaba asignado a otros proyectos del canal, también laboraba hasta altas horas de la noche, es por lo que se le originaron horas extras laboradas, de las cuales le fueron canceladas algunas.

Así las cosas, de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 365, de fecha 20 de abril de 2010, la carga de la prueba de los hechos exorbitantes que en este caso se reclaman, corresponde al actor, en tal sentido, no se evidencia de los recibos de pago presentados por el actor, que haya laborado el número de horas extras reclamadas en el escrito libelar, por el contrario se desprende un número inferior a ella, así como el pago realizado por la demandada por este concepto. En este sentido, es necesario también señalar la sentencia de fecha 27 de octubre de 2010, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en caso M. Chang contra Multicine Las Trinitarias, C.A. la señala con relación al reclamo de horas extras laboradas y no pagadas, y domingos y feriados trabajados y no pagados señaló:

… Domingos y feriados no trabajados y no pagados:

Conforme al criterio establecido por esta Sala, cuanto el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras y feriados trabajados, la carga del a prueba corresponde al trabajador, el cual debe demostrar a través de los medios probatorios que efectivamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, esto es, en el caso concreto, demostrar que ciertamente trabajó todos los domingos y feriados reclamados, los cuales no fueron especificados concretamente por el actor, ni tampoco, logró demostrar en autos con las pruebas aportadas, razón por la cual se declara improcedente el concepto demandado.

Horas extras laboradas y no pagadas:

Igual que en el concepto anterior, se reproduce el criterio expuesto sobre la carga de la prueba cuando se demandan acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, razón por la cual al no haber demostrado el actor que laboró o prestó servicios durante horas extras reclamadas, las cuales no detalló ni discriminó, es por lo que la Sala declara improcedente el concepto reclamado…

En consecuencia, este Juzgado evidencia en cuanto a la inclusión tanto de las horas extras como los domingos y feriados laborados, como parte integrante del salario devengado por el actor, este Juzgado declara improcedente tal inclusión, en virtud que la parte actora al tener la carga de la prueba no logró probar los mismos. Asimismo, se declara improcedente del pago de dichos conceptos reclamados por el actor en virtud de no haber señalado de forma detallada los días y las horas laboradas y no haber quedado debidamente demostrado en autos que los mismos hayan sido laborados. Así se decide.

En consecuencia, y visto todo lo antes expuesto, este Juzgado señala que el salario devengado por el actor es el salario fijo devengado a la fecha de la finalización de la relación de trabajo, es decir, Bs. 2.022,98 (diario de Bs.67,43), tal y como se evidencia de las documentales cursantes desde el folio ochenta y tres (83) al folio ciento cuatro (104) correspondientes a los recibos de pago del actor concatenado con la documental insertas a los folios ciento veintiséis (126) y ciento veintisiete (127) del expediente correspondientes a la solicitud de cálculo de prestaciones sociales ante el Ministerio del trabajo y de la C.d.T.d.I.V. de los Seguros Sociales. Así se decide.

Del pago de los salarios caídos; este Juzgado declara procedente el pago de este concepto, desde la fecha de la notificación de la parte demandada, es decir, desde el día 10 de marzo de 2010 hasta la efectiva consignación de las cantidades señaladas por la demandada, es decir hasta la fecha del depósito en la cuenta aperturada a favor del actor, el día 25 de octubre de 2010; toda vez que no basta la sola persistencia en el despido para que ésta se considere como tal y con plenos efectos jurídicos, sino que es necesario el efectivo pago de lo señalado por la demandada en ocasión a la respectiva persistencia, que como en el caso de autos ocurrió con posterioridad a la fecha de la persistencia en el despido que fue realizada en fecha 07 de julio de 2010 (folios 47 al 50 del expediente) y donde no se incluyó el pago de los salarios caídos. En consecuencia y habiendo transcurrido un lapso de 7 meses y 15 días entre la fecha de notificación de la demandada y la complementación de los trámites correspondientes a la persistencia en el despido realizado en fecha 25 de octubre de 2010 (folio 218 del expediente), ello equivale a 225 días que multiplicados por el salario diario de Bs.67,43, resulta en la cantidad de Bs.15.171,75, que deberá pagar la demandada al actor por este concepto. Así se decide.

Así las cosas, esta juzgadora observa al folio 307 del presente expediente, deposito bancario del Banco Industrial a favor del actor, por la cantidad de Bs. 3.888,65 correspondiente al pago de los salarios caídos, en tal sentido se ordena al experto contable designado una vez totalizado el monto adeudado, descontar dicha cantidad. Así se decide.

De indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva de preaviso contemplada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; este Juzgado observa que dichos conceptos fueron incluidos en el pago ofrecido en la persistencia del despido, monto que se encuentra depositado en la cuenta de ahorros a favor del trabajador en el Banco Industrial de Venezuela, en consecuencia, se declara improcedente el pago de dicho concepto. Así se decide.

De la prestación de Antigüedad por la cantidad de Bs. 15.074,98 (desde septiembre de 2008 hasta febrero de 2010), de las vacaciones fraccionadas y del bono vacacional fraccionado hasta julio de 2010, así como los aguinaldos fraccionados a mayo de 2010, este Juzgado declara improcedente el pago de los mismos, en virtud que dichos conceptos fueron incluido en el pago ofrecido por la parte demandada en su escrito de persistencia en el despido (folio 94 del expediente). Así se decide.

Del pago de la diferencia de vacaciones y bono vacacional, así como el reclamo de la diferencia de los aguinaldos del año 2009, este Juzgado declara procedente el pago de las diferencias de dichos conceptos, en virtud de la condenatoria con lugar de las diferencias solicitadas solo en cuanto a la inclusión de las incidencias de los días domingos y feriados cancelados durante la vigencia de la relación de trabajo. A tales efectos se ordena la designación de un experto contable quien deberá establecer la base de cálculo tomando en consideración las incidencias de los domingos y feriados laborados y cancelados en virtud de los recibos de pagos para la cancelación de los conceptos de utilidades, vacaciones y bono vacacional, para ello deberá ser cancelado en base al promedio devengado en el mes anterior al que le nace el derecho. Así se decide.

En cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales: Se ordena el pago de los Intereses por Prestaciones Sociales para lo cual se nombrará un único experto quien realizará los cálculos, tomando como fundamento el tiempo efectivo de servicio trabajado por los demandantes, para la prestación de antigüedad, con base en la tasa promedio referida en el Literal “C” del Artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo y determinada por el Banco Central de Venezuela para ese período.

Intereses Moratorios: Según sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha (11) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008), expediente N° AA60-S-2007-002328:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DISPOSTIVO:

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11/03/2011. SEGUNDO: Se MODIFICA el fallo recurrido; TERCERO: Se declara parcialmente con lugar la oposición a la persistencia del despido manifestada por el trabajador. CUARTO: se condena a la demandada a pagar al actor los conceptos y montos indicados en la parte motiva de la presente decisión. QUINTO: Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE - REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO SUPERIORDEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los 12 días del mes de Julio de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día doce (12) de Julio de dos mil once (2011). Año 201º de la Independencia y 152°de la Federación.

La Jueza,

______________________

DRA. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ,

EL SECRETARIO,

________________

Abog. T.M.

En la misma fecha, siendo las dos y veintiún minutos de la tarde (02:21 p.m.), se consignó y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

________________

Abog. T.M.

GON/TM/ns