Decisión nº 233-2010 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 16 de Diciembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nro. 1617-10

Mediante escrito presentado en fecha 02 de septiembre de 2010, ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en Sede Distribuidora, los abogados M.T.M.S., I.B. y H.S.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 36.229, 55.638 y 142.564, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil GANESH III, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de agosto de 2008, bajo el Nro. 2, Tomo 1872 A, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con acción de a.c.d.c.c. y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, contra el MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA a través del SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA, en virtud de la Resolución CJ/DSF/010-2010, de fecha 25 de febrero de 2010, mediante la cual se acordó sancionar con multa y clausura de la referida sociedad mercantil.

Previa distribución de la causa efectuada en fecha 16 de septiembre de 2010, le correspondió su conocimiento a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibió el 17 del mismo mes y año.

En fecha 13 de octubre de 2010, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, admitió en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, sin entrar a conocer la caducidad de la acción en virtud de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Granarías Constitucionales, ordenado la apertura de un cuaderno separado a los fines de emitir el pronunciamiento respecto a la procedencia o de la acción de a.c.d.c.c., siendo formada dicha pieza en fecha 13 diciembre de 2010.

En consecuencia, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la acción de amparo de carácter cautelar en los siguientes términos:

I

DE LA DEMANDA DE NULIDAD

La representación judicial de la parte actora, adujo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Indicaron que, en fecha 28 de septiembre de 2009, el Servicio Autónomo de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, realizó visita fiscal en el local ubicado en la avenida Araure con Glorieta, Quinta Los Leones, urbanización Chuao, con el fin de verificar los deberes formales de su representada.

Señalaron que, por cuanto en inspección fiscal efectuada el 21 de octubre de 2010, la Administración Municipal se percató que su representada no contaba con la Licencia de Actividades Económicas, fue emplazada a comparecer ante la Dirección Sectorial de Fiscalización de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, con el fin de presentar la documentación solicitada.

Aludieron que, en fecha 23 de octubre de 2009, su representada acudió ante la Dirección Sectorial de Fiscalización del Municipio referido, consignado la documentación requerida y alegando que “(…) la actividad que realizaba [su] representad,era una oficina administrativa inmobiliaria, que aunque no poseía licencia de actividades económicas, poseía declaración de ingresos brutos (…)”.

Alegaron que, en fecha 27 de octubre de 2009, su representada es notificada de la apertura del procedimiento sancionador sustanciado en su contra a los fines de determinar “(…) la posible comisión del ilícito regulado en el artículo 103 de la Ordenanza que regula las Actividades Económicas en ese municipio (sic) (…)”.

Refirieron que, el 06 de noviembre de 2009, su representada presentó ante la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, escrito de alegatos y pruebas.

Alegaron que, en fecha 03 de marzo de 2010, su representada fue notificada de la Resolución CJ-DSF/010-2010, de fecha 25 de febrero de 2010, que acordó sancionarle con multa y clausura del establecimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ordenanza que regula las Actividades Económicas (hoy artículo 98 de la Ordenanza que regula las Actividades Económica).

Arguyeron que, la Resolución impugnada, adolece del vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto la Administración Municipal otorgó su representada una cuenta provisional de actividades económicas para contribuyentes sin licencia distinguida con el número 15-03-04-0000278655-00001-24, por lo que su representada “(…) ha venido pagando regularmente el impuesto correspondiente al ejercicio de sus actividades económicas en el Municipio Baruta del Estado Miranda de todo el año 2009 (…)”.

Indicaron que, tanto es así que la Administración Municipal otorgó a su representado permiso de propaganda Nro. 15-03-04-000027-8655-00001-249, recaído sobre el mismo inmueble, donde su representada sufragaba dicha obligación fiscal.

En virtud de ello, señala que su “(…) representada ha sido reconocida por parte del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria, para desarrollar la referida actividad económica en el Municipio Baruta, quien ha recibido pagos por tal concepto (…)” y que ello se evidencia con el otorgamiento del permiso de publicidad antes aludido.

Arguyeron que “(…) la Administración Tributaria Municipal, se apoya en una formalismo para desconocer el hecho cierto que desde el 20 de marzo de 2009 le ha permitido a [su] representada ejercer sus actividades económicas y le ha cobrado los impuestos municipales correspondientes, lo que no sólo es una expectativa de derecho sino un derecho mismo que ha nacido en su esfera jurídica subjetiva (…)”.

Del mismo modo, denunciaron que con la sanción impuesta “(…) su representada quedó en total estado de indefensión, impidiéndole ejercer sus actividades económicas, sancionándolo (sic) con un cierre ilegal, cercenándole la garantía constitucional de libertad económica previstos en los artículos 49, 26 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”

Fundamentaron que su representada “(…) a fin de poner en marcha la explotación del ramo comercial incurrió en una inversión no sólo en la remodelación del local, sino además contrató a unas personas, para que laboraran en el mismo, erogó gastos para cumplir con su finalidad, obstaculizándole la Alcaldía de derecho a libre ejercicio económico, sin mediar ningún tipo de procedimiento, lo que se ve reflejado del estado de Balance d Ganancias y Pérdidas (…)”, y que en tal sentido, se le ha impedido recuperar los gastos y la inversión efectuada en el ejercicio de sus actividades comerciales.

Igualmente, alegaron que la Administración Tributaria, al dictar el acto administrativo cuya nulidad se pretende en esta demanda, no tomó en cuenta el principio de conservación de los actos administrativos, señalando que “(…) [desconoce] la existencia de su propio acto autorizatorio, sin que previamente mediare un Acto Administrativo mediante el cual se hubiese declarado la nulidad de la autorización ya otorgada, que facultó a su representada para desempeñar actividades económicas en el Municipio Baruta (…)”.

Finalmente, solicitaron la nulidad por ilegalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. CJ/DSF/010-2010, de fecha 25 de febrero de 2010, emanada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.

II

DE LA ACCIÓN DE A.C.D.C.C.

En la misma oportunidad, el apoderado judicial de la parte actora solicitó mediante la acción amparo constitucional de carácter constitucional la suspensión de efectos de la Resolución impugnada.

En este sentido y a tenor de lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señalaron el requisito del fumus boni iuris del pretendido amparo, se “(…) deriva del contenido del mismo acto administrativo cuya nulidad [recurren] (…)”, toda vez que dicho acto “(…) impide a [su] representada el ejercicio de su actividad, por existir un acto administrativo que atravez (sic) de la presente acción se recurre, y que en todo caso sus efectos no han sido definitivos, y que causan una (sic) gravamen inminente ya que con el fin de poner en marcha la explotación del ramo comercial se incurrió en una inversión no sólo en la remodelación del local, sino además contrató a unas personas, para que laboran en el mismo, erogó gastos para cumplir con su finalidad, obstaculizándole la Alcaldía su derecho a libre ejercicio económico, sin mediar ningún tipo de procedimiento (…)”.

En cuanto al requisito de periculum in mora refirieron, que de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia patria, su verificación no resulta necesaria; no obstante, alegaron que el hacho que la Administración Municipal impida el ejercicio de su derecho a la libertad económica “(…) se ve reflejado del estado de Balance de Ganancias y Pérdidas … pues debe seguir pagando canon de arrendamiento, empleados, prestamos bancarios tomados para poder remodelar, e inclusive el inminente deterioro de los equipos y mobiliarios del que se ha dotado el local comercial (…)”.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. Como punto previo debe este Tribunal pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa.

   Al respecto, se observa que en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, reimpresa por error material en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, en fecha 22 de junio de 2010, la cual en su articulado regula, desde el punto de vista adjetivo, las disposiciones que deben regir las acciones incoadas ante la jurisdicción contencioso administrativa. La referida Ley en el numeral segundo del artículo 25, estable lo siguiente:

   (…) Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

   2. Las demandas contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del Trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo. (…)

   El artículo parcialmente transcrito, establece el ámbito competencial de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, aún denominados, Tribunales Superiores Contencioso Administrativos, dentro de los cuales se encuentra este Órgano Jurisdiccional; y específicamente, en el numeral segundo, les concede la competencia para conocer de las acciones de nulidad ejercidas contra actos administrativos dictados por las autoridades estadales o municipales.

   Ahora bien, visto que en la presente causa se pretenda de nulidad de un acto administrativo dictado por una autoridad del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, como lo es el Superintendente del Servicio Autónomo de Administración Municipal de Administración Tributaria de dicho Municipio, y que dicha entidad político territorial se encuentra dentro de esta Jurisdicción, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer en primer grado de jurisdicción de la presente causa.

   En el mismo orden de ideas, dado que el referido recurso fue interpuesto conjuntamente con acción de a.c.d.c.c., debe señalarse además, que en sentencia de fecha 20 de enero de 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: E.M.M.), dejó sentado expresamente que el Juez competente para conocer y decidir el recurso de nulidad, será el competente para conocer de la acción de a.c.d.c.c..

   Así las cosas, esta Sentenciadora, se declara competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con acción de a.c.d.c.c. y medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara.

2. Efectuado el anterior pronunciamiento, y admitido como ha sido el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, según auto dictado por este Tribunal en fecha 13 de octubre de 2010, pasa éste Órgano Jurisdiccional a emitir pronunciamiento respecto a la procedencia o no de la acción de amparo constitucional cautelar incoada.

   A tales fines, considera necesario citar parcialmente, el criterio sentado en la decisión N° 00402, fecha 20 de marzo de 2001, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (Caso: M.E.S.V.V.. Ministro del Interior y Justicia), en los siguientes términos:

   …Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

   …(omissis)…

   En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

   Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicios de los derechos constitucionales del accionante...

   (Subrayado y negritas de éste Órgano Jurisdiccional).

   Del precedente criterio jurisprudencial, se colige el carácter instrumental que debe atribuírsele a la acción de a.c.d.c.c. respecto de la pretensión principal, por lo que debe asumirse ésta en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose de ella en que el amparo persigue sólo el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que pudiesen resultar lesionados por la actividad administrativa, aludiendo exclusivamente a violaciones de este tipo, correspondiendo constatar, a los efectos de su procedencia, el cumplimiento concurrente de los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, el fummus boni iuris o presunción grave o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y, el periculum in mora o riesgo manifiesto que durante el proceso ocurran perjuicios que la sentencia definitiva no pueda reparar e inclusive que estos sean de difícil reparación.

   Atendiendo al referido criterio jurisprudencial, esta Juzgadora debe verificar en el caso bajo análisis, si existen en autos elementos que permitan constatar la presencia de los mencionados requisitos de procedencia; en primer lugar, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior.

   De esta forma, se aprecia, que en el caso de marras, la parte actora alega el quebrantamiento del derecho al ejercicio de la libertad económica previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, basándose en que el Servicio de Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, al sancionar a su representada con multa y clausura del establecimiento comercial, por haber ejercido actividades económicas dentro de la jurisdicción de dicho Municipio sin haber obtenido previamente la licencia de actividades económicas, impide el ejercicio de dicho derecho constitucional.

   En ese sentido, la parte actora fundamenta que el fumus boni iuris se “(…) deriva del contenido del mismo acto administrativo cuya nulidad [recurren] (…)”, y alega que tal decisión “(…) impide a [su] representada el ejercicio de su actividad, por existir un acto administrativo que atravez (sic) de la presente acción se recurre, y que en todo caso sus efectos no han sido definitivos, y que causan una (sic) gravamen inminente ya que con el fin de poner en marcha la explotación del ramo comercial se incurrió en una inversión no sólo en la remodelación del local, sino además contrató a unas personas, para que laboran en el mismo, erogó gastos para cumplir con su finalidad, obstaculizándole la Alcaldía su derecho a libre ejercicio económico, sin mediar ningún tipo de procedimiento (…)”.

   Siendo ello así, resulta evidente que la parte accionante fundamenta su petición de amparo cautelar, en los mismos argumentos sobre los que sustentó la acción principal, implicando que los alegatos que sustentan la acción de a.c.d.c.c., se identifiquen con los de la acción principal, por lo que a juicio de este Tribunal Superior, sólo cabe en esta fase del procedimiento, efectuar un análisis preliminar de la situación planteada, a los fines de garantizarle a los demandante una verdadera y efectiva tutela de sus derechos, sin que ello implique anticipar la sentencia de mérito de la presente causa, lo cual, por demás, se encuentra vedado al Juez actuando en sede cautelar, quien al momento de tomar su decisión, debe velar porque la misma se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, como pretende en el presente caso la parte actora, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales denunciados como vulnerados.

   En consecuencia, visto que del análisis preliminar de las actas procesales no se desprende manifestación alguna, que pudiera constituir violación flagrante del derecho al ejercicio de la actividad económica, susceptible de ser amparada a través del mecanismo expedito de la acción de a.c.d.c.c., dado que los argumentos y pruebas sobre los cuales la parte actora sustenta la presente cautela no lograron demostrar la presunción de buen derecho que le asiste, esta Sentenciadora, declara improcedente lo solicitado. Así se declara.

   Asimismo, visto que la presente demanda de nulidad fue interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, este Tribunal deja constancia que se pronunciará sobre la misma, en cuaderno separado que ordena abrir a tal efecto, para lo cual la parte actora deberá proporcionar los fotostatos correspondientes para su conformación.

   Ello así, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en el in fine del artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordena notificar de la presente decisión a la sociedad mercantil Ganesh III, C.A.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

   1. SU COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con acción de a.c.d.c.c. y medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados M.T.M.S., I.B. y H.S.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 36.229, 55.638 y 142.564, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil GANESH III, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de agosto de 2008, bajo el Nro. 2, Tomo 1872 A, contra el MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA a través del SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA, en virtud de la Resolución CJ/DSF/010-2010, de fecha 25 de febrero de 2010, mediante la cual se acordó sancionar con multa y clausura de la referida sociedad mercantil.

   2. IMPROCEDENTE la acción de a.c.d.c.c. solicitada.

   3. SE ACUERDA, emitir el pronunciamiento correspondiente a la solicitud de medida cautelar en cuaderno separado que se ordena abrir a tal efecto, para lo cual la parte actora deberá proporcionar los fotostatos correspondientes para su conformación.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   La Jueza Temporal,

   La Secretaria,

   MARVELYS SEVILLA SILVA

   R.P.

   En fecha dieciséis (16) de diciembre de dos mil diez (2010), siendo las ________________________________( ), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº .-

   La Secretaria,

   R.P.

   Expediente Nº 1617-10.