Decisión nº 091-2011 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 30 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 1491-10

El 22 de febrero de 2010, los abogados O.A.M.S. y E.B.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 66.393 y 115.383, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del FONDO DE GARANTÍA DE DEPOSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), instituto autónomo creado por el Decreto Nº 1.256 con Fuerza de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.947, Extraordinario, del 23 de diciembre de 2009 adscrito, a efectos de su tutela administrativa, al Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas consignaron escrito contentivo de demanda de nulidad, interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL a través de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, sede Norte.

La incoación de la demanda de nulidad se efectuó ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribución y, el 24 de febrero de 2010, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde conocer la presente causa.

I

DE LA ACCIÓN DE A.C.

DE CARÁCTER CAUTELAR

Los apoderados judiciales intentaron recurso contencioso administrativo de nulidad, actualmente demanda de nulidad, conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra la P.A. Nº 077-10, dictada el 25 de enero de 2010, por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesto por el ciudadano Rangi Jousey Aranguren Rada, titular de la cédula de identidad Nº 16.564.356.

Narró que el 10 de noviembre de 2009, se dejó constancia ante la Inspectoría del Trabajo de la notificación de FOGADE, en la persona de su representante ciudadana M.A., titular de la cédula de identidad Nº 2.767.112.

Indicó que el 13 de noviembre de 2009, se celebró el acto de contestación y se abrió a pruebas la causa, culminando dicha fase procesal el 30 de noviembre de 2009.

Manifestó que el 2 de febrero de 2010, se recibió en el departamento de correspondencia de FOGADE, notificación de la P.A. impugnada.

Denunció que la notificación que se practicó en el procedimiento llevado por la Inspectoría del Trabajo no se realizó conforme a lo previsto en el artículo 126 y 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alegó que el ciudadano Rangi Jousey Aranguren Rada, ocultó información a la Inspectoría del Trabajo, toda vez que la culminación de la relación de trabajo derivó del acto administrativo Nº G09-25607, del 20 de octubre de 2009, a través del cual se procedió a destituir a dicho funcionario, previo procedimiento administrativo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

La representación judicial de la parte demandante solicitó la suspensión de los efectos de la P.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derecho y Garantías Constitucionales.

Alegó que de no acordarse el amparo cautelar FOGADE tendrá la obligación de reenganchar al ciudadano Rangi Jousey Aranguren Rada y proceder a cancelar los salarios dejados de percibir desde el momento de la destitución hasta la efectiva reincorporación.

Que el acto administrativo impugnado violó el derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, toda vez que la notificación que practicó la Inspectoría del Trabajo fue irrita, puesto que en la “(…) la Boleta de Notificación, aparece notificada una persona que dijo llamarse M.A., C.I., no coloco el cargo que ocupa la presunta notificada y menos aún sello de la unidad receptora de la notificación (…)”.

Indicó que el ciudadano Rangi Jousey Aranguren Rada, fue debidamente notificado de los recursos que podía ejercer contra el acto administrativo de destitución, con lo cual resulta temeraria la solicitud formulada ante la Inspectoría del Trabajo.

Señaló que el procedimiento administrativo sustanciado ante la Inspectoría del Trabajo no cumplió con las formalidades legales y necesarias para hacer del conocimiento al ente demandante que se había iniciado un procedimiento que pudiera incidir su esfera jurídica.

Por lo tanto, solicitó la suspensión de los efectos de la P.A. Nº 077-10, dictada el 25 de enero de 2010, por la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital Municipio Libertador, y se acuerde la suspensión de la apertura de cualquier procedimiento de multa que se haya iniciado ante la Inspectoría. Igualmente, solicitó la abstención de cualquier tipo de actuación o decreto que intente ejecutar el contenido de la P.A., antes identificada.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecidas las condiciones de hecho y de derecho en los que la representación judicial de la parte recurrente fundamentó su petición cautelar, procede este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a pronunciarse acerca de su procedencia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

La representación judicial de la parte demandante solicitó la suspensión de los efectos de la P.A. impugnada, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derecho y Garantías Constitucionales, toda vez que dicho acto administrativo violó el derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, ya que la notificación que practicó la Inspectoría del Trabajo fue irrita, puesto que la Boleta de Notificación, a través de la cual se pretendió notificar al ente demandante fue recibida por una persona que dijo llamarse M.A., identificada con el número de cédula Nº 2.767.112, ciudadana que no prestó servicios para FOGADE, asimismo, en la notificación no se colocó el cargo que ocupa la presunta notificada y menos aún el sello de la unidad receptora de la notificación.

Siendo así, este Juzgado observa que la demanda de nulidad se interpuso conjuntamente con acción de a.c. de carácter cautelar, y al respecto, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00402, del 20 de marzo de 2001, caso: “Marvin E.S.V. vs. Ministro del Interior y Justicia”, estableció lo siguiente:

(…) Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

…(omissis)…

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicios de los derechos constitucionales del accionante (...)

. (Subrayado y negritas de este Tribunal).

Del criterio jurisprudencial antes citado, se evidencia el carácter accesorio e instrumental que debe atribuírsele a la acción de a.c. de carácter cautelar respecto de la pretensión principal, puesto que ésta debe entenderse en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose en el objeto cuya protección persigue, toda vez que el amparo persigue sólo el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que pudiesen resultar lesionados por la actividad administrativa, correspondiendo constatar, a los efectos de su procedencia, el cumplimiento concurrente de los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris o presunción grave o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y, el periculum in mora o riesgo manifiesto que durante el proceso ocurran perjuicios que la sentencia definitiva no pueda reparar e inclusive que estos sean de difícil reparación.

En apoyo a lo anterior, la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 266, del 23 de marzo de 2010, caso: “Gervis Torrealba”, indicó con respecto a los requisitos para acordar la medida cautelar de a.c., lo siguiente:

(…) Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, y en aras de proteger el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa esta Sala a revisar en el caso de autos los requisitos de procedencia de la medida cautelar de a.c. solicitada.

En tal sentido debe analizarse, en primer término, el requisito de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

En segundo lugar, en lo que se refiere a la existencia del peligro en la mora o periculum in mora éste no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, según la jurisprudencia de esta Sala; toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación in límine de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos (…)

. (Negrillas añadidas).

Ahora bien, este Tribunal debe verificar en el caso bajo análisis, si existen en autos elementos que permitan constatar la presencia del primero de los requisitos, a saber, fumus boni iuris, con el objeto de verificar si en el presente caso existió una violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados y, en cuanto al segundo de los requisitos, el periculum in mora, se entiende que el mismo se determina por la sola constatación del requisito anterior.

A tal efecto, la parte demandante denunció la violación del derecho constitucional a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, toda vez que la Inspectoría del Trabajo sustanció un procedimiento administrativo cuya notificación fue defectuosa, ya que la Boleta de Notificación, a través de la cual se pretendió notificar al órgano demandante –en sede administrativa- fue recibida por una persona que dijo llamarse M.A., identificada con el número de cédula Nº 2.767.112, ciudadana que no prestó servicios para FOGADE.

En tal sentido, este Tribunal considera con respecto a la presunta violación del derecho constitucional a la defensa -que se le atribuye al acto administrativo impugnado cuya suspensión se solicita mediante la medida cautelar de amparo-, previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que esta garantía viene dada en el marco de un procedimiento administrativo determinado, donde la Administración tiene el deber de notificar a los particulares de la iniciación de cualquier procedimiento en el cual podrían resultar afectados sus derechos subjetivos e intereses legítimos, con el fin de que puedan acudir a él, exponer sus alegatos y promover las pruebas que estimen conducentes para la mejor defensa de su situación jurídica presuntamente afectada.

En este mismo orden se ideas, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 5 del 24 de enero de 2001, caso: “Supermercado Fátima S.R.L.”, ratificada en sentencia Nº 429, del 18 de mayo de 2010, caso: “José Ernesto Natera Delgado”, donde señaló con respecto al derecho a la defensa y debido proceso, lo siguiente:

(…) Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (…) El derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución a favor de todo habitante de la República, comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios (de conformidad con las previsiones legales), derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho de ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra sí mismo, su cónyuge, ni sus parientes dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad (…)

. (Subrayado de la Sala, negrillas añadidas).

Ahora bien, la parte demandante fundamentó la presunción del buen derecho en el estado de indefensión que le causó la P.A., toda vez que la notificación practicada por la Inspectoría del Trabajo fue defectuosa puesto que “(…) aparece notificada una persona que dijo llamarse M.A., C.I. 2.767.112 (…)”, además “(…) no coloco el cargo que ocupa la presunta notificada y menos aún sello de la unidad receptora de la notificación (…)”, por lo tanto, no tuvo la oportunidad de defenderse en el procedimiento administrativo sustanciado ante el mencionado órgano administrativo. Siendo así, este Juzgado de una revisión preliminar y no definitiva de las actas que conforman el presente expediente observa cartel de notificación, inserto al folio treinta y nueve (39), recibido por la ciudadana M.A., quien se identificó con la cédula de identidad Nº 2.767.112, así como auto de certificación de notificación, suscrito por la Jefe del Servicio de Fuero Sindical, donde expresó que se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Igualmente, se evidencia del folio cuarenta y uno (41) Acta del 13 de noviembre de 2009, en la cual se dejó constancia de la no comparecencia del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, al acto de contestación en el procedimiento por reenganche y pago de salarios caídos interpuesto por el ciudadano Rangi Jousey Aranguren Rada. Cursa al folio cuarenta y dos (42) auto emanado de la Inspectoría del Trabajo donde señaló que ninguna de las partes hizo uso del lapso de promoción y evacuación de pruebas.

Vistas las documentales anteriores, este Tribunal sin prejuzgar el fondo de la presente controversia, considera que de los elementos probatorios cursante en el expediente judicial se desprenden elementos, que permiten inferir a esta Sentenciadora que en el procedimiento administrativo sustanciado por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital, se vulneró el derecho a la defensa y debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, no tuvo la oportunidad de formular los descargos y alegatos en defensa de sus derechos e intereses en la oportunidad correspondiente a la contestación, puesto que del cartel consignado por el funcionario del trabajo –folio treinta y nueve (39)- no se evidencia sello húmedo de la oficina receptora de correspondencia, ni el carácter con el cual la ciudadana M.A., recibió el cartel de notificación, incumpliendo las formalidades necesarias para la validez de la notificación del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, en consecuencia dicha actuación administrativa, no cumplió con su fin último de emplazar al demandado para acudir al proceso y ejercer su derecho a la defensa.

Aunado a lo anterior, se observa del folio cuarenta y cuatro (44) memorando emanado de la Gerencia de Recursos Humanos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, del 22 de febrero de 2010, y dirigido a la Consultoría Jurídica, donde evidencia que la ciudadana M.A. no prestó servicios para dicha Institución, por tanto mal podría recibir un cartel de notificación como receptora de correspondencia del Fondo y posteriormente remitir dicha información a la unidad administrativa correspondiente.

Con base en los argumentos expuestos ut supra y analizada la concurrencia de todos los requisitos necesarios para el otorgamiento del amapro constitucional con carácter cautelar, este Órgano Jurisdiccional declara PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por la representación judicial de la parte actora, en consecuencia, ordena suspender los efectos de la P.A. Nº 077-10, dictada el 25 de enero de 2010, por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesto por el ciudadano Rangi Jousey Aranguren Rada, titular de la cédula de identidad Nº 16.564.356. Vista la declaratoria anterior, se ordena notificar a la referida Inspectoría del Trabajo, así como al precitado ciudadano de la presente decisión. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por los abogados O.A.M.S. y E.B.M., ya identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales del FONDO DE GARANTÍA DE DEPOSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

2. - SUSPENDE los efectos de la P.A. Nº 077-10, dictada el 25 de enero de 2010, por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesto por el ciudadano Rangi Jousey Aranguren Rada, titular de la cédula de identidad Nº 16.564.356.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la parte demandada y al tercero interesado. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal y en cuaderno de medida. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta (30) días del mes de mayo de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.-

La Jueza Temporal,

La Secretaria,

N.C.D.G.

RAYZA VEGAS MENDOZA

En fecha treinta (30) de mayo de dos mil once (2011), siendo las doce meridiem (12:00 m), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 091-2011.-

La Secretaria,

RAYZA VEGAS MENDOZA

Exp. Nº 1491-10