Decisión de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 4 de Abril de 2011

Conoce esta Alzada de la apelación interpuesta en fecha 31 de marzo de 1998, por el abogado Giomar Lòpez Guzmán, en su carácter de Defensor Judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 18 de marzo de 1998, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, ahora (Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas).

Se plantea la controversia, cuando la parte accionante aduce en su escrito libelar haber otorgado varios préstamos a la accionada, por los cuales le fueron emitidos tres (3) pagarés identificados con los Nros. 75.852, por la cantidad de Treinta y Nueve Millones Cincuenta y Ocho Mil Bolívares (Bs. 39.058.000,00); Nº 75.818, por un monto de Cuarenta y Tres Millones Trescientos Ochenta y Ocho Mil Bolívares (Bs. 43.388.000,00); y el Nº 24-0143, por Cincuenta y Nueve Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 59.500.000,00), emitidos en fechas 22-12-1993, 17-12-1993 y 05-02-1993; con vencimientos al 22-03-1994, 17-03-1994 y 05-02-1994, respectivamente.

Adicionalmente, alega la representación judicial de la actora que de los instrumentos de pago antes descritos, se desprende que el beneficiario de estos, es el Banco Construcción C.A., quien transfirió sus derechos sobre dichos títulos a FOGADE a través de endoso realizado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 419 del Código de Comercio, endosándose para su cobro al Banco Construcción conforme a lo dispuesto en el artículo 426 ejusdem.

Señaló el apoderado actor en el libelo de demanda, que desde la fecha de vencimiento de las obligaciones en que se fundamenta la presente acción, éstas no han sido canceladas, razón por la cual interpone la demanda correspondiente en contra de la sociedad mercantil Agropetrolera C.A (AGROPCA), para que esta convenga en pagar a FOGADE o en su defecto sea condenada por el Tribunal al pago de la cantidad de Ciento Cuarenta y un Millones Novecientos Cuarenta y Seis Mil Bolívares (141.946.000,00), por la sumatoria de los montos de los pagarés vencidos; Ciento Treinta y Nueve Millones Setecientos Ochenta Mil Noventa y Ocho Bolívares con Diecinueve Céntimos (Bs. 139.780.098,19), por concepto de intereses moratorios desde la fecha de vencimiento de los instrumentos en cuestión hasta el momento que señala en el Capítulo I de su escrito; así mismo, demandó la cancelación de los intereses que se sigan causando hasta la fecha del pago total de la obligación determinados según lo establecido por los emitentes en el texto de los pagarés que se demandan a las tasas máximas que sean permitidas aplicar al crédito bancario y por último solicitó el pago de las costas y costos que se causen en el presente proceso

Por su parte, la demandada en la persona de su Defensor Judicial, consignó escrito de contestación a la demanda, mediante el cual tachó de falso los pagarés promovidos como instrumentos fundamentales en el juicio, alegando que los mismos fueron firmados en blanco por el ciudadano M.A.A.R., cuando ejerció la Presidencia de la empresa demandada siendo removido del cargo el 29 de abril de 1993 y reemplazado por los ciudadanos D.B. y J.D.T..

De igual, forma señaló el Defensor Judicial, que su representada jamás recibió cantidad de dinero alguna, así como, que para le fecha de emisión de dichos instrumentos, quienes obligaban a la empresa con sus firmas conjuntas eran los últimos dos de los mencionados y en virtud de ello solicitó declarar sin lugar la demanda interpuesta en contra de su defendido.

Ahora bien, a continuación se presentan los eventos procesales acontecidos en el presente juicio:

La presente demanda, se inicia por libelo recibido ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario, en fecha 06 de febrero de 1996; siendo admitida por los trámites del procedimiento ordinario el 13 de febrero del mismo año; aperturàndose seguidamente cuaderno de medidas donde se decretó Embargo Ejecutivo sobre bienes propiedad de la demandada por un monto de Trescientos Sesenta y Seis Millones Doscientos Cuarenta y Tres Mil Novecientos Veintisiete Bolívares con Sesenta y Dos céntimos (Bs. 366.243.927,62).

Efectuados los trámites para la citación personal de la demandada ante el Juzgado del Distrito Guanipa de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui y anexadas como fueron sus resultas en su oportunidad, compareció el abogado A.V.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 60.342, en su carácter de apoderado judicial de la accionante y solicitó la citación por carteles.

Vencido el lapso para la comparecencia de la parte demandada, el A-quo, en fecha 03 de junio de 1996, dictó auto mediante el cual realizó cómputo y designó Defensor Judicial al accionado, nombramiento que recayera sobre el abogado J.A..

En fecha 06 de junio de 1.996, compareció la abogada Giomar Lòpez, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 44.560, quien solicitó la revocatoria del nombramiento del Defensor Judicial y consignó poder que acredita su representación en nombre del ciudadano M.A.A., razón por la cual se le designara Defensor Judicial de la empresa demandada.

Así las cosas, en fecha 15 de julio de 1996, el Tribunal de Primera Instancia dictó auto mediante el cual revocó el nombramiento del defensor Judicial designado en principio y otorgó el nuevo nombramiento al abogado solicitante, quien luego de cumplidos los lapsos de ley, consignó escrito de contestación a la demanda en fecha 16 de septiembre de 1.996.

En fecha 04 de octubre de 1.996, la Defensora Judicial de la parte demandada formalizó la tacha presentada en el expediente y en consecuencia el Tribunal de Instancia aperturó el respectivo cuaderno de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil.

En virtud del oficio emanado del Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal con Competencia Nacional, donde solicita al A-quo, información sobre la presente causa y copia certificada del expediente en el cual se lleva, éste dictó auto acordándolas en fecha 07 de octubre de 1.996.

En fechas 05 y 13 de noviembre de 1.996, el apoderado actor consignó escritos en el cuaderno de tacha, mediante los cuales insiste en la validez de los pagarés traídos al expediente como instrumentos fundamentales de la demanda.

Los días catorce (14) y dieciocho (18) de noviembre de 1.996, la defensora judicial de la demandada y el apoderado actor, consignaron escritos de promoción de pruebas respectivamente, las cuales fueron admitidas por el Tribunal de origen mediante auto de fecha 05 de diciembre del mismo año.

Compareció ante la sede del A-quo, la Defensora Judicial de la empresa Agropetrolera C.A (AGROPCA), en fecha 18 de diciembre de 1996 y consignó escrito de promoción de pruebas en la incidencia de tacha de falsedad.

Seguidamente, el 10 de marzo de 1.997, ambas partes consignaron escritos de informes.

Siendo la oportunidad legal para ello, el Tribunal de Primera instancia, en fecha 18 de marzo de 1.998, dictó sentencia declarando parcialmente con lugar la demanda incoada por el Banco Construcción C.A.

El 27 del mismo mes y año la Defensora Judicial de la parte demandada se dio por notificado del referido fallo y en fecha 31 apeló; razón por la cual el Tribunal Noveno de Primera Instancia dictó auto con fecha 06 de abril de 1998, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso ejercido.

Luego de su remisión corresponde a este Superior el conocimiento del juicio en cuestión, al cual se le da por recibido mediante auto de fecha 11 de mayo de 1.998, fijando los lapsos correspondientes para la presentación de informes y demás etapas del procedimiento hasta el dictamen de la sentencia.

En fecha 12 de junio del referido año, ambas partes consignan sendos escritos de informes en segunda instancia, dando como consecuencia la apertura de un lapso probatorio de ocho (8) días de despacho de conformidad con lo dispuesto en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil

El 20 de octubre de 2010, se dictó auto de abocamiento, ordenando la notificación a la parte demandada; a fin de dictar sentencia al vencimiento de los lapsos y términos establecidos por la ley para ello.

II

PUNTO PREVIO

DE LA TACHA:

En fecha 16 de septiembre de 1.996, siendo la oportunidad legal para que la Defensora Judicial de la parte demandada diera contestación a la acción de Cobro de Bolívares interpuesta contra su representada, ésta consignó escrito mediante el cual, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 1.381 del Código Civil, tachó de falso los pagarés Nros. 24-0143 de fecha 05-02-93 por Bs. 59.500.000,00; Nº 75.852 de fecha 17-12-93 por Bs. 43.388.000,00 y Nº 75.852 de fecha 22-12-93 por Bs. 39.058.000,00, por cuanto al parecer, los mismos fueron firmados en blanco por el ciudadano M.A.A., cuando ejerció la Presidencia de Agropetrolera (AGROPCA).

Así las cosas, el Tribunal de origen dictó auto mediante el cual en fecha 04 de octubre de 1.996, aperturó cuaderno de tacha con el fin de llevar a cabo las actuaciones relativas a tal incidencia, siendo que en fecha 24 de septiembre del mismo año, en la oportunidad legal para ello, la abogada Giomar Lòpez, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 44.560, consignó escrito de formalización de la tacha de falsedad de documento privado propuesta por su persona en la causa, anexando al mismo recaudos en copia simple tales como:

• Copia del registro mercantil de la Empresa AGROPETROLERA C.A. (AGROPCA), inscrito bajo el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui bajo el Nº 46, tomo A-49 de fecha 21 de diciembre de 1.988, en donde se evidencia el carácter que tenía el ciudadano M.A.A. como Presidente de la empresa accionada.

• De los folios cuarenta y siete (47) al cincuenta y dos (52) del cuaderno de tacha, corre inserta copia del acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 29 de abril de 1.993, en donde se designa como directores a los ciudadanos D.B. y J.D.T., titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.175.243 y 244.518, respectivamente, autenticada ante la Notaría Pública Trigésima Sexta de Caracas bajo el Nº 24, Tomo 37, del libro llevado para la fecha.

• De los folios treinta y tres (33) al treinta y cinco (35), ambos inclusive del cuaderno de tacha, se encuentra copia de la Hipoteca Mobiliaria protocolizada ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Guanipa del Estado Anzoátegui en fecha 11 de febrero de 1993, bajo el Nº 01, folio 01 al 06, de donde se desprende el incremento del crédito otorgado a su representada en fecha 24 de marzo de 1992, de Siete Millones Trescientos Mil Bolívares (Bs. 7.300.000,00) a la cantidad de Cincuenta y Nueve Millones Novecientos Quince Mil Novecientos Sesenta y Siete Bolívares (Bs. 59.915.967, 00).

• Copia de las Actuaciones contenidas en el expediente Nº 400, que cursa por ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario.

En fecha 08 de octubre de 1.996, la Defensora de la parte accionada, consignó escrito mediante el cual solicita al Tribunal de Primera Instancia, declarar terminada la incidencia y desechados los instrumentos traídos al juicio, por cuanto la parte actora no insistió en su validez en la oportunidad de ley.

Seguidamente, compareció el abogado O.S.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 32.714, quien en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, el 05 de noviembre de 1.996, consignó escrito mediante el cual insistió en la autenticidad de los documentos tachados incidentalmente por la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil. De igual manera, en esta misma fecha la representación de la parte demandada, consignó escrito mediante el cual realizó nuevamente la formalización de la tacha propuesta en los términos siguientes:

(…), y como quiera que no hay un criterio definido para la oportunidad de la formalización de la tacha de falsedad de documento privado propuesta en el acto de la contestación de la demanda, paso a hacerlo nuevamente, sin que esto constituya desistimiento de la formalización efectuada en fecha 24 de septiembre de 1.996 (…)

(negritas y subrayado del Tribunal)

De la revisión de la actas que conforman el cuaderno de tacha aperturado en la causa principal, se evidencia que efectivamente no consta en autos, luego de la primera formalización realizada por la accionada, actuación del Tribunal, mediante el cual se haya admitido la misma y menos aun escrito donde la contraparte hiciera lo respectivo; siendo en fecha 04 de diciembre de 1996 donde el A-quo, emitiera pronunciamiento en tal sentido.

Ahora bien, en el escrito de informe consignado ante esta Alzada, en fecha 12 de junio de 1998 por la representación judicial de la parte demandada, esta señala lo siguiente:

(…)

Llegan las actuaciones a esta superioridad por la apelación ejercida oportunamente contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDADA DE CARACAS, en fecha 18 de marzo de 1998, declarando parcialmente con lugar la demanda incoada por el Banco de construcción, C.A. contra mi representado, (…)

(…) De conformidad con lo establecido en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 442, 509 y 12 ejusdem, y 1.381 ordinal 2º del Código Civil, denuncio la falta de motivación por defecto de actividad en la formación del fallo al no analizar y Juzgar todas las pruebas producidas en la incidencia de tacha de falsedad propuesta por mi representada en el acto de la contestación al fondo de la demanda, (…)

Posteriormente el BANCO CONSTRUCCION, C.A insistió en la autenticidad de los pagarés, consignando copias fotostáticas de un estado de cuenta y de unas notas de créditos, las cuales fueron desconocidas por mi representada.

(…)

Ahora bien, el A-quo, al momento de decidir la tacha incidental, no se percató que el BANCO CONSTRUCCIÔN, C.A., a pesar que insistió en la autenticidad de los documentos tachados, no promovió ninguna prueba para combatir la tacha formulada, por lo que los instrumentos tachados debían ser desechados del proceso.

(…) Como podrá usted observar ciudadano Juez, las pruebas apreciadas no fueron aportadas no fueron apreciadas en su totalidad en la recurrida, infringiendo las disposiciones contenidas en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 442, 509 y 12 ejusdem y el ordinal 2º del artículo 1.381 del Código Civil, (…)

(…) Como se puede apreciar en el texto del dispositivo de la sentencia, el a quo declara parcialmente con lugar la demanda, lo que quiere decir que no hay vencimiento total en el proceso que implique el pago de las costas procesales, por lo que el a quo yerro en la aplicación del artículo 275 del Código de procedimiento Civil, y así pido sea declarado por este Tribunal.

Por otra parte, el a quo negó la aplicación del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, que preceptúa el pago de las costas procesales a la parte que fuere vencida totalmente en el proceso o en una incidencia. Motivo por el cual, esta Alzada, al pronunciarse sobre la tacha incidental, forzosamente tiene que aplicar el contenido de artículo 274 en comento…

.

Con motivo de lo arriba señalado, se hace menester para este Superior, manifestar, que es claro, lo que dispone la legislación en cuanto a los tramites a través de los cuales deben regirse este tipo de incidencias, estableciendo al respecto de ello lo siguiente:

El Código de Procedimiento Civil, reza:

Artículo 440.- Cuando un instrumento público, o que se quiera hacer valer como tal, fuere tachado por vía principal, el demandante expondrá en su libelo los motivos en que funde la tacha, expresando pormenorizadamente los hechos que le sirvan de apoyo y que se proponga probar; y el demandado, en su contestación a la demanda, declarará si quiere o no hacer valer el instrumento; en caso afirmativo, expondrá los fundamentos y los hechos circunstanciados con que se proponga combatir la impugnación.

Si presentado el instrumento en cualquier estado y grado de la causa, fuere tachado incidentalmente, el tachante, en el quinto día siguiente, presentará escrito formalizando la tacha con explanación de los motivos y exposición de los hechos circunstanciados que quedan expresados; y el presentante del instrumento constará en el quinto día siguiente, declarando asimismo expresamente si insiste o no en hacer valer el instrumento y los motivos y hechos circunstanciados con que se proponga combatir la tacha.

Artículo 441.- Si en el segundo caso del artículo precedente, quien presente el instrumento manifestare que insiste en hacerlo valer, seguirá adelante la incidencia de tacha, que se sustanciará en cuaderno separado. Si no insistiere, se declarará terminada la incidencia y quedará el instrumento desechado del proceso, el cual seguirá su curso legal.

Artículo 442.- Si por la declaración de que se insiste en hacer valer el instrumento, deba seguir adelante el juicio de impugnación o la incidencia de tacha, se observarán en la sustanciación las reglas siguientes:

1º Tanto la falta de contestación a la demanda de impugnación como la falta de contestación al escrito de tacha, producirán el efecto que da este Código a la inasistencia del demandado al acto de la contestación.

2º En el segundo día después de la contestación, o del acto en que ésta debiere verificarse, el Tribunal podrá desechar de plano, por auto razonado, las pruebas de los hechos alegados, si aun probados, no fueren suficientes para invalidar el instrumento. De este auto habrá lugar a apelación en ambos efectos, si se interpusiere dentro del tercer día.

3º Si el Tribunal encontrare pertinente la prueba de alguno o de algunos de los hechos alegados, determinará con toda precisión cuáles son aquellos sobre los que haya de recaer la prueba de una u otra parte (…)

.

Al respecto, la Sala de Casación Civil en sentencia dictada en el expediente Nº 2005-000120, en el juicio de cobro de bolívares seguido por la sociedad mercantil AISLANTES TÉRMICOS DE VENEZUELA, C.A. (AISTER), contra la empresa HPC DE VENEZUELA, C.A. con ponencia del Magistrado Luis Ortiz, señaló lo siguiente:

(…) Sin embargo, es menester indicar que por tratarse la presente denuncia en el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos, en menoscabo del derecho de defensa, de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la Sala extrema sus facultades, y por consiguiente pasa a conocer dicha denuncia por defecto de actividad.

Así pues, la definición de orden público constituye una noción que precisa todas las normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que de ninguna manera podrán ser derogadas por disposiciones privadas. Es así, que de conformidad con lo pautado en el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil, los quebrantamientos de normas de orden público no pueden subsanarse ni siquiera con el consentimiento expreso de las partes, lo cual conlleva paralelamente al vicio de indefensión, por violación del mandato constitucional consagrado en el artículo 49 Constitucional.

De lo anteriormente expuesto, se puede dilucidar que la tacha incidental de instrumentos, debe ventilarse de conformidad con las reglas estatuidas en el artículo 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por lo que implica un auténtico procedimiento especial, lo cual debe ser autónomo al procedimiento que se lleve a cabo en el juicio principal. Para lo cual, dichas normas, conforme a la doctrina y jurisprudencia, deben entenderse como de interpretación restrictiva por tratarse de normas de orden público, por lo que la violación de alguna forma esencial, constituye obligatoriamente, en la reposición del procedimiento al estado en el cual se de el cumplimiento a la regla quebrantada u omitida. Estando tales infracciones íntimamente vinculadas al derecho a la defensa de las partes. (…)

(subrayado y negrillas del Tribunal).

Así mismo, ha establecido la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 31 de julio del 2003, expediente número 2002-000170, lo siguiente:

“Además de la subversión del procedimiento advertida, se observa que existe otro error en lo referente a la oportunidad de la decisión de la incidencia de tacha. En efecto, como se dejó establecido precedentemente, tanto el Juez de Primera Instancia, como el Juez Superior decidieron la incidencia de tacha dentro de la propia sentencia que resolvió el mérito de la controversia, respecto a tal situación la jurisprudencia de este M.T., ratificó en decisión Nº 226 de fecha 4 de julio de 2000, caso H.M. contra Purina de Venezuela, C.A., en el expediente Nº 94-711, lo siguiente:

‘…Ahora bien, considera la Sala que si la tacha incidental de un documento público debe ser sustanciada en cuaderno separado del juicio principal (…) lógicamente la decisión sobre tal incidencia debe recaer en el mismo cuaderno separado y antes de dictarse sentencia en el juicio principal, pero en ésta deberá hacerse necesariamente referencia previa al resultado de la tacha, porque la apreciación de la prueba documental cuestionada dependerá de la declaratoria incidental sobre su validez o nulidad…’.(Subrayado y negritas del Tribunal).

En este orden de ideas, observa quien aquí sentencia, de la revisión de las actas del proceso, que en fecha 18 de marzo de 1998, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, ahora (Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), dicto sentencia definitiva dentro de la cual se pronunció sobre la tacha incidental, declarando que las pruebas aportadas no fueron suficientes para invalidar los instrumentos tachados; siendo el referido fallo objeto del recurso ordinario de apelación cuyo conocimiento correspondiera a esta Superioridad.

En virtud de lo transcrito ut supra, determina esta Juzgadora, que el recurrente pretende a través de la apelación ejercida, demostrar la infracción perpetrada por el Tribunal de origen, al haber quebrantado las reglas de avance de los procedimientos, señalando para ello, la falta de motivación del fallo dictado por este.

En razón de lo antes expuesto, considera esta Sentenciadora, que el Juez de Primera instancia, incurrió en una omisión al no pronunciarse oportunamente con respecto a la admisión de la tacha propuesta y tempestivamente formalizada por la abogada de la parte demandada, emitiendo un auto de aceptación mucho tiempo después de la ocurrencia de este hecho, abriendo de nuevo el lapso para que la contraparte en la incidencia pudiera presentar sus respectivos alegatos, ocasionando con ello un desorden procesal el cual se encuentra debidamente establecido en los artículos 440 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, contraviniendo con ello los ordinales 1 y 3 de artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Alto Tribunal, en sentencia de fecha 06 de marzo de 2003, con Ponencia del Magistrado Dr. L.I.Z.. Exp. Nº 00-1050, S. Nº 0333, señaló lo siguiente:

(…) Si bien es cierto, que la norma antes transcrita establece el supuesto de que la tacha incidental se puede proponer en cualquier estado y grado de la causa, también es cierto, que el mismo debe entenderse, que ésta –tacha incidental- debe ser propuesta en el curso de la misma -causa- a fin de garantizar el derecho a la defensa de la parte contraria, en el entendido de que los lapsos preclusivos en el procedimiento de tacha sólo comienzan con su interposición, pues, el tachante tiene la carga de formalizarla en el quinto (5) día siguiente y el presentante del documento debe insistir en hacerlo valer en un lapso igual.(…)

(subrayado y negrillas del Tribunal)

De igual forma ha reiterado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

La ley señala cuales son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares aun existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o los jueces modificarlos o pretermitir sus trámites

(subrayado y negrillas del Tribunal)

Ha ratificado de igual manera la misma Sala en otros términos lo antes señalado así:

Ni las partes, ni los jueces les está dado subvertir las reglas de procedimiento y en caso de hacerse todo lo que se realice estera viciado de nulidad, no susceptible de convalidación ni siquiera con el consentimiento expreso de las partes

. (subrayado y negrillas del Tribunal).

A fin de abundar más este punto, la referida Sala estableció en sentencia de fecha 03 de mayo del año 2006, caso, Aislantes Térmicos de Venezuela, C.A. (AISTER), contra HPC de Venezuela C.A. lo siguiente:

(…) Así pues, la definición de orden público constituye una noción que precisa todas las normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que de ninguna manera podrán ser derogadas por disposiciones privadas. Es así, que de conformidad con lo pautado en el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil, los quebrantamientos de normas de orden público no pueden subsanarse ni siquiera con el consentimiento expreso de las partes, lo cual conlleva paralelamente al vicio de indefensión, por violación del mandato constitucional consagrado en el artículo 49 Constitucional (…)

.(subrayado y negrillas del Tribunal)

De los fundamentos y criterios establecidos a lo largo de la presente decisión, se contrae que se ha producido un claro error en lo atinente a la oportunidad en que habría de emitirse el fallo relativo a la incidencia de la tacha propuesta en el juicio de Cobro de Bolívares; pues, el Juez de Primera Instancia dictamino la misma dentro del veredicto que resolvió el fondo de la controversia.

En sintonía con el cúmulo jurisprudencial traído a los autos y analizadas como han sido las actuaciones que conforman el cuaderno de tacha abierto en el Tribunal de Primera Instancia, es obvio para esta Alzada establecer, que la referida incidencia, debió ser resuelta en el cuaderno dispuesto para tal fin; todo ello antes de haberse proferido el fallo definitivo sobre el fondo de la controversia, y al no haberse producido dicho pronunciamiento de esa forma, se alteró el trámite del procedimiento establecido en el Código que lo regula; razón por la cual, de conformidad con lo estatuido en el artículo 208 de la norma civil adjetiva, cuyo contenido es del tenor siguiente:

Artículo 208.- Si la nulidad del acto la observare y declarare un Tribunal Superior que conozca en grado de la causa, repondrá ésta al estado de que se dicte nueva sentencia por el Tribunal de la instancia en que haya ocurrido el acto nulo, disponiendo que este Tribunal antes de fallar, haga renovar dicho acto conforme a lo dispuesto en el artículo anterior

.

En relación con lo anteriormente expresado, es oportuno indicar, que es criterio reiterado de la Sala de Casación Civil, que el sentenciador subvierte el orden procesal del juicio, si decide en un mismo fallo, cualquier aspecto relacionado con una incidencia que debe tramitarse por cuaderno separado como es el caso del trámite de las medidas precautelativas, y lo principal del juicio, pues ello genera diversas complicaciones que atentan contra el derecho de defensa, pues se trata de esferas distintas, toda vez que las cuestiones que debe conocer el juez para resolver sobre el juicio principal, es distinto a las consideraciones que debe tomar en cuenta para resolver sobre la medida.

En efecto dispone el artículo 25, lo siguiente:

Artículo 25.- Los actos del Tribunal y de las partes, se realizarán por escrito. De todo asunto se formará expediente separado con un número de orden, la fecha de su iniciación, el nombre de las partes y su objeto. Las actuaciones deben observar el orden cronológico, según la fecha de su realización y la foliatura del expediente se llevará al día y con letras, pudiéndose formar piezas distintas para el más fácil manejo, cuando sea necesario

. (Negritas de esta Alzada).

La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil se ha pronunciado sobre el particular. En tal sentido, en fallo de vieja data (10 de noviembre de 1983, citado por R.H.L.R., Ob. Cit. p. 487), estableció que “...Los vicios o errores en que se incurra en alguno de los dos procedimientos que marcan desligados no afectan al otro; se corrigen separadamente como si se tratara de litigios distintos; las incidencias surgidas en el expediente sobre la cuestión de fondo, pruebas, tercerías, apelaciones, recursos de hecho, nada tienen que hacer con las actuaciones en el cuaderno de ejecución y recíprocamente...”.

Asimismo, la Sala se ha pronunciado sobre la consecuencia jurídica de no llevar los cuadernos principal y de medida en forma independiente uno de otro. Tal es el caso que en sentencia del 8 de julio de 1999, en el juicio de E.C.R.D. c/ La Vivienda Entidad de Ahorro y Préstamo, expediente N° 98-055, expresó:

...Considera la Sala que en la recurrida se incurre en subversión del procedimiento, pues el juez no podía sin vulnerar la ley, decidir en un mismo fallo, la incidencia de oposición a la medida precautelativa y dictar sentencia sobre lo principal del juicio dirimiendo la controversia.

Por imperativo legal, tanto en el Código de Procedimiento Civil derogado... como en el Código de Procedimiento Civil vigente, la articulación como la incidencia sobre medidas preventivas cualquiera que ella sea, se tramitarán y decidirán en cuaderno separado e independiente del juicio principal. La doctrina patria así lo enseña cuando expresa:

‘Ya hemos dicho que la articulación sobre las medidas preventivas, así como la originada por la oposición de tercero, se sustancian, no sólo en un mismo expediente distinto del de la causa principal, sino independientemente de ella, cuyo curso no suspenden. Así lo requiere la brevedad del procedimiento, que de otro modo sufriría inútiles retardos. Bajo el i.d.C.d.A., la articulación suspendía el procedimiento en lo principal, cuando se hallaba pendiente al concluir en éste el término probatorio, pues no se procedía a examinar las pruebas, ni a dar sentencia en lo principal hasta después de librada la correspondiente a la incidencia. Carecía en verdad de objeto semejante suspensión, pues la confirmación o revocatoria de las medidas preventivas no tiene influencia alguna sobre la cuestión de mérito.

El cuaderno especial de estas articulaciones y de la oposición de tercero que en ellas hubiere sido promovida, es parte, sin embargo, del expediente de la causa, y siendo una de sus piezas, deberá agregarse a él, cuando aquéllas se hayan terminado’.

...Omissis...

En consecuencia, al sentenciar el juez de la recurrida en un mismo fallo la incidencia sobre la medida preventiva y decidir el fondo del asunto, infringió los artículos 15 y 604 del Código de Procedimiento Civil.

El primero, relativo a la obligación de mantener a las partes en sus derechos privativos de cada uno sin preferencias ni desigualdades, y el segundo, al desconocer su contenido que establece que la tramitación de todo lo relativo a la medida preventiva deberá tramitarse y decidirse en cuaderno separado...

. (Negritas de la Sala).

Asimismo, dejó sentado en fallo del 27 de abril de 2004, Caso: R.C.A. c/ Parabólicas Caracas C.A., que:

...La Sala determina, luego de una cuidadosa revisión de las actas del expediente, que ciertamente la medida cautelar fue sustanciada y decidida, en todas sus fases, en el mismo cuaderno principal, quebrantándose lo dispuesto en el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil.

...Omissis...

Esta Sala, se ve obligada a corregir la subversión procesal presente en este juicio, donde los jueces de instancia, evitando rectificar a tiempo una situación evidentemente anómala, persistieron en el error de continuar tramitando la incidencia cautelar en el juicio principal y decidiéndola en las sentencias de mérito. Negarse a acordar una reposición y nulidad a tiempo, es dejarla latente para que luego sea más dañina y gravosa. Hay situaciones procesales que son convalidables, pero semejante irregularidad atinente al cuaderno de medidas y principal, constituye un problema procesal, sobre todo para el ejercicio de los recursos de apelación y casación autónomos para cada incidencia, que no hay forma de dejar pasar por alto pues, se repite, a medida que transcurra el tiempo será más gravosa la nulidad y reposición.

La parte demandada, en su escrito de oposición, alegó que fue ella quien en todo momento solicitó la apertura del cuaderno de medidas, solicitud que no fue atendida por los jueces de instancia. Que la omisión en tal apertura del cuaderno, perjudicó a la parte demandada y no a la actora. La Sala no desea exponer el presente juicio a una ulterior reposición, pues bastaría a que recurra en casación la demandada, por prosperar eventualmente tan sólo una denuncia de actividad del presente escrito, para que sea necesario, de forma casi automática, conceder la nulidad y reposición que aquí se solicita.

También desea la Sala salvar su responsabilidad frente a esta pérdida de tiempo generada a las partes y al servicio de administración de justicia, pues los jueces de instancia estaban conscientes de la subversión procesal que ocurría en autos, e hicieron caso omiso de los planteamientos formulados por ellas.

Por esta razón, la Sala considera procedente la presente denuncia por quebrantamiento de los artículos 15, 206, 208 y 604 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, declarará la nulidad de la sentencia de primera instancia de fecha 5 de marzo de 1998 dictada por el Juzgado Segundo Accidental de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, así como todas las actuaciones posteriores a esa sentencia, incluyendo la recurrida en casación. Se ordena el desglose del cuaderno principal, de todas las actuaciones relativas a la incidencia de la medida cautelar, abrir el cuaderno de medidas con estas actuaciones y reponer la causa al estado de que vuelva a decidirse en primera instancia, tanto el juicio principal, como la incidencia de oposición a la medida cautelar. Así se decide...

. (Negritas de la Sala).

Más recientemente, se estableció que la incidencia de medida cautelar debe tramitarse en un cuaderno separado como sucede con la tramitación del procedimiento de tacha, ya que la violación de este principio procesal, trae diversas complicaciones que atentan contra el derecho a la defensa. La incidencia cautelar, cuando se sustancia correctamente, se decide en primera instancia a través de un fallo susceptible de ser apelado en un solo efecto. Esta apelación es independiente y autónoma de la apelación que pueda haberse intentado contra la sentencia definitiva. Entonces, si se decide el juicio principal, la incidencia de la medida cautelar o como el casos que nos ocupa, la de tacha en una misma sentencia, la misma es susceptible de ser decretada la nulidad del fallo, cuando se decida el asunto incidental en el juicio principal lo que generará la nulidad de ambos pronunciamientos al unísono, admitiéndose el recurso en ambos efectos por tratarse de una sentencia definitiva. De esta forma, se distorsiona la posibilidad de ejercer recursos independientes de apelación y casación contra las decisiones que resuelvan la incidencia cautelar. (Sentencia del 25 de octubre de 2005, Caso: Gcs Corporation C.A. c/ Inversiones Monterosa C.A.).

Por todas estas razones, debe forzosamente quien aquí se pronuncia, destacar que la recurrida alteró los trámites del procedimiento de tacha incidental, encontrándose en franca violación e infracción de los artículos 7, 12, 15, 22 y 442, todos del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual en este acto se decreta la nulidad de la sentencia recurrida y en consecuencia, se repone la causa al estado en que el Juez de Primera Instancia cumpla con los trámites legales dispuestos en la referida norma, advirtiéndosele que debe sentenciar la incidencia planteada en cuaderno separado, antes de la emisión del fallo definitivo que se refiera al fondo del juicio y ASÍ SE ESTABLECE.

Así las cosas, esta Juzgadora se abstiene de examinar y resolver las demás actuaciones acaecidas durante el transcurso del juicio principal, actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 208 eiusdem.

III

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: