Decisión de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 20 de Octubre de 2010
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo |
| Ponente | Margarita Garcia |
| Procedimiento | Demanda |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
CON SEDE EN CARACAS
Años 200° y 151°
DEMANDANTE: Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), instituto autónomo creado mediante Decreto Ejecutivo Nº 540, de fecha 20-03-1985, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.190, de data 22-03-1985, regido por el Decreto Ley Nº 1526, fechado 03-11-2001, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5555 Extraordinario, del 13-11-2001.
APODERADO (S) JUDICIAL (ES): O.A.M.S. y Gismar C.P.H., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nros. 66.393 y 134.880, respectivamente.
DEMANDADA: C.Y.R.L., titular de la cédula de identidad Nº 4.034.182.
APODERADO (S) JUDICIAL (ES): No tiene acreditado en autos.
Motivo: Demanda (Acción de Repetición)
Expediente Nº 2010-1234
Sentencia Interlocutoria.
I
En fecha 18-10-2010, tuvo lugar la interposición de la presente demanda por acción de repetición, conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo, ante el Distribuidor de Turno, a saber, Juzg.S.S. en lo civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital; correspondiendo el conocimiento de causa a este despacho, quien dio su entrada el 20-10-2010, identificándola en los libros correspondientes bajo la nomenclatura 2010-1234.
II
SOLICITUD CAUTELAR
Señala la parte demandante que existe el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo que habría de recaer en el presente proceso, solicitan conforme a lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la demandada.
Al efecto indica que el fumus boni iuris se evidencia de la comprobación de los pagos realizados a la demandada, que emana de las documentales acompañadas, entre ellos:
• Informes presentados por la Contraloría General de la República y del Ministerio de Planificación y Desarrollo, cuyos contenidos permiten evidenciar los pagos realizados a la demandada, en contravención de lo previsto en el artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
En cuanto al periculum in mora, destacan que se ha intentado llegar a un acuerdo amistoso con la demandada para que devuelva las cantidades de dinero pagadas erróneamente, y ésta se ha negado.
III
PROCEDENCIA DE LA MEDIDA
Siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento en relación a la solicitud cautelar de embargo preventivo, este Tribunal considera necesario verificar la posibilidad de su existencia y la acreditación de los elementos probatorios aportados en autos, dado que tal como lo ha sostenido la doctrina procesal, son requisitos fundamentales para crear en el operador de justicia la convicción suficiente que le permita emitir un pronunciamiento objetivo conforme a derecho; ello en virtud, que las medidas cautelares van dirigidas a asegurar o proteger el interés o derecho de quien las peticiona, de allí que el elemento teleológico que las define se centra en la necesidad de impedir el menoscabo de los derechos cuya tutela se reclama, ante el inminente peligro que se cierne sobre los mismos y a los fines de resguardar la ejecutoriedad de la sentencia de mérito.
Así pues, se hace imprescindible invocar lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que establece la posibilidad del Juez de decretar medidas precautelativas, siempre y cuando se encuentren cubiertos en forma concurrentes los supuestos que exige la Ley, a saber, i) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora) y, ii) que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho o circunstancia reclamada (fumus boni iuris).
En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de “apariencia de buen derecho”, también llamado “humo de buen derecho”, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces, como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos acompañados al escrito libelar que le permitan indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En la doctrina se ha abierto paso al criterio de que la tardanza o la morosidad que presupone un proceso judicial, trae insito un peligro que unido a otras condiciones propias de la litis tramitada, constituye lo que se ha dado en llamar periculum in mora; mientras que en la jurisprudencia se ha señalado que "el peligro en la demora, a los efectos de la medida precautelar, surge de la sola duración del proceso; la prolongación de un lapso más o menos largo siempre le crea un riesgo a la Justicia". Para alejar este temor o peligro de insatisfacción, que no podría ser realizado en la sentencia definitiva y, sobre la base de un interés actual, se busca asegurar la ejecución. De allí que se trate de sorprender con la medida al cautelado, y no se requiera su intervención antes a la resolución, que ésta se mantenga en reserva, y no exista notificación previa.
En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora) ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina y jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
De lo anterior se colige, que el otorgamiento de las medidas cautelares está supeditado a la posibilidad que en la espera de la sentencia de mérito pueda causarse un daño irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante, dado que la norma exige que la probabilidad de peligro sea manifiesta, no una mera presunción y por ello, el solicitante debe traer a los autos instrumentos probatorios para fundamentar suficientemente la verosimilitud de su demanda, correspondiéndole al Juez analizar los elementos aportados que le permitan formar un juicio válido y decretar la medida, de ser procedente, ello en obsequio de la justicia e imparcialidad. De igual manera, el artículo 588 del Código Adjetivo Civil prevé los tipos de medidas precautelativas que podría decretar el Juez, entre los cuales tenemos el embargo de bienes.
Delimitado lo precedente y en el caso que nos ocupa, no pudo constatarse, la existencia del periculum in mora ya que no se ilustró al Tribunal ni se demostró con acervo probatorio alguno la manera en que se configuraba dicho requisito, a los fines que sea factible la procedencia de la protección cautelar. Asimismo, y en criterio de esta Juzgadora, al utilizar las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, infiere que no hay un peligro inminente puesto que el pago reclamado tuvo su origen hace más de 9 años, y que no existe en los actuales momentos la posibilidad que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo que ha de dictarse, toda vez que, la situación jurídica presuntamente vulnerada podría ser restablecida -de ser procedente-, en la oportunidad de emitirse la decisión de mérito con todos los pronunciamientos a que hubiere lugar conforme a la Ley, por lo que este Órgano Jurisdiccional debe negar la solicitud de embargo preventivo, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo, haciendo la salvedad que aún cuando esta medida puede ser solicitada nuevamente en el transcurso del proceso, siempre y cuando se fundamente con mayor claridad los requisitos de procedencia al caso de marras, y se consignen a los autos los medios probatorios necesarios. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Negar la medida cautelar de embargo preventivo solicitada.
Así se decide. Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese, y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas. En la ciudad de Caracas, a los veinte (20) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,
DRA. M.G.S.
LA SECRETARIA,
ABOG. A.S.G.
En esta misma fecha, 20-10-2010, siendo la 1:30 post meridiem, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,
ABOG. A.S.G.
Sentencia Interlocutoria
Exp.- 2010-1234
Demanda Patrimonial
Mecanografiado por M.P.
