Decisión nº 168-11 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 28 de Septiembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 1470-10

El 21 de enero de 2010, la abogada E.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.115.383, actuando con el carácter de apoderada judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), instituto autónomo creado por el Decreto Presidencial N° 540, de fecha 20 de marzo de 1985, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 33.190, de fecha 22 de marzo de 1985, regido por el Decreto N° 1.526 con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de fecha 3 de noviembre de 2001, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.555 Extraordinario, de fecha 13 de noviembre de 2001, y su reforma parcial, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.491 Extraordinario, del 19 de agosto de 2010, incoó demanda de contenido patrimonial, por acción de repetición, conjuntamente con solicitud de medida cautelar de embargo preventivo contra la ciudadana A.B.R., titular de la cédula de identidad N° 3.806.046.

La incoación de la demanda se efectuó ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribución y, el 27 de enero de 2010, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde conocer la presente causa.

Mediante auto del 19 de junio de 2010, fue admitida la presente demanda patrimonial, ordenándose citar a la parte demandada a fin de que comparezca a este órgano jurisdiccional una vez que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, momento en el cual se fijará la audiencia preliminar prevista en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se ordenó la apertura de un cuaderno separado, para que este Tribunal se pronunciara sobre la medida cautelar solicitada, de conformidad con el artículo 105 de la mencionada Ley Orgánica, una vez consignados los fotostatos necesarios para su conformación.

En fecha 9º de mayo de 2011, se ordenó la apertura de un cuaderno separado, a fin de tramitar la medida cautelar solicitada en la presente demanda patrimonial, de conformidad con el artículo con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.

I

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO

La representación judicial de la parte demandante solicitó medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la parte demandada conforme a lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y para sustentar su pretensión cautelar, alegó lo que sigue:

Que mediante una carta misiva enviada al Banco Central de Venezuela el 9 de noviembre de 2000, se ordenó a la mencionada institución financiera “(…) que deposite la cantidad de Bs. 2.844.661.466,93, en la cuenta Nro. 2204-01-11-105, por concepto de ‘Cancelación de prestaciones sociales por antigüedad en la Administración Pública’ con la referida misiva se anexa la Orden de Pago, y la lista de las personas a las cuales se le canceló erradamente el señalado concepto. En la referida lista aparece identificado con el Nro.18 el pago realizado a la ciudadana A.B.R., (…) por la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CUATROSCIENTOS DIEZ MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 59.410.657,37) (…)”.

Que el 10 de noviembre de 2000, Fogade erróneamente procedió a depositar en la cuenta de Fideicomiso de la ciudadana Á.B.R., del banco Mercantil, la cantidad de cincuenta y nueve millones cuatrocientos diez mil seiscientos cincuenta y siete bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 59.410.657,37) por concepto de cancelación de prestaciones sociales por antigüedad en la Administración Pública.

Que el 15 de febrero de 2011, se efectuó un abono adicional por la cantidad de catorce millones ochocientos sesenta y cuatro mil trescientos setenta y cinco bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 14.864.375,26), es decir, que se le pagó por concepto de cancelación de prestaciones sociales por antigüedad en la Administración Pública, la cantidad de setenta y cuatro mil doscientos setenta y cinco bolívares con tres céntimos (Bs. 74.275,03) expresados en bolívares fuertes.

Alegó que el fumus bonis iuris se evidencia de la comprobación de los pagos realizados a la demandada, entre los cuales se encuentra “(…) informes presentados por la Contraloría General de la República y el Ministerio (sic) de Planificación y Desarrollo, donde se observa que los pagos realizados a la ciudadana A.B.R., fueron realizados en contravención al artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha en que se efectuó el pago (…)”.

Señaló con respecto al periculum in mora que se “(…) se ha tratado de llegar a un acuerdo amistoso con la demandada para que devuelva a FOGADE las cantidades de dinero pagadas erróneamente, partiendo de la base de que dicha ciudadana está jubilada, y se ha negado a devolver las cantidades recibidas sin que FOGADE estuviera obligado a pagarle alguna cantidad por esos conceptos (…)”.

Por lo tanto, solicitó de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que se declare procedente la solicitud de medida cautelar de embargo sobre los bienes propiedad de la parte demandada.

Por otra parte afirmó, que el artículo 320 de la Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, estipula que Fogade está adscrito al Ministerio de Hacienda y que por lo tanto gozará de los privilegios, franquicias, prerrogativas y exenciones de orden fiscal, tributario y procesal que la ley otorga a la República; en consecuencia, afirmó que le son aplicables las normas contempladas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, específicamente lo conducente a las medidas preventivas o ejecutivas estipulado en el artículo 92, bastando así para que sea procedente la medida preventiva o ejecutiva, la existencia del peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo o emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, a saber, periculum in mora y fumus boni iuris.

Como resultado de las afirmaciones anteriores solicitó, que al estar perfectamente identificada la “presunción de Buen Derecho” que tiene su representada en la presente causa, se acuerde la Medida Preventiva de Embargo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo pronunciarse en cuanto a la demanda de contenido patrimonial, por acción de repetición incoada conjuntamente con solicitud de medida cautelar de embargo preventivo por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria contra la ciudadana Á.B.R.

Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en sus artículos 4 y 104 establecen por una parte, las amplias potestades cautelares que tiene el Juez Contencioso Administrativo y por otro lado contempla los requisitos de procedencia que deben cumplir las medidas cautelares:

Artículo 4. El Juez o Jueza es el rector del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión. El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Públicas, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

. (Resaltado de este Tribunal).

Conforme a lo establecido en las normas antes trascritas, el poder cautelar del cual esta investido el Juez debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales correspondientes, toda vez que, la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación al justiciable, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable -todo ello sobre la base de un juicio de verosimilitud y no de certeza-, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Por tal razón, en opinión de quien aquí decide el órgano jurisdiccional antes de emitir un pronunciamiento al respecto, está en la obligación legal de constatar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), así como, la adecuada ponderación de los intereses públicos generales y colectivos en juego, exigidos por el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

Los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establecen los requisitos de procedencia de la específica medida preventiva solicitada, los cuales disponen:

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º) El embargo de bienes muebles;

2º) El secuestro de bienes determinados;

3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión (…)

.

(Resaltado de este Tribunal)

Con respecto al primero de los requisitos, fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar la existencia del derecho que se reclama.

En atención al segundo de los requisitos mencionados, periculum in mora, considera este Tribunal, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Todo lo anterior, claro está, parte de una actividad probatoria mínima del solicitante que demuestre el daño y la entidad de la lesión o amenaza de una situación o bien jurídicamente tutelado que requiera la cobertura preventiva solicitada.

En ese mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nros. 1.832, del 24 de agosto de 2004, caso: “Bernardo Weininger”; y 3.097, del 14 de diciembre de 2004, caso: “Eduardo Parilli Wilhem”; estableció que el poder cautelar de los jueces se erige como auténtico deber en caso de que el peticionante en el proceso alegue y demuestre que se dan las circunstancias necesarias para obtener una protección anticipada, por lo tanto, para el justiciable el otorgamiento de las medidas cautelares en el proceso es un derecho y para el juez, un deber en cumplimiento de su misión constitucional.

En apoyo a los anteriores razonamientos, la misma Sala del Supremo Tribunal de la República señaló en sentencia Nº 1.590, del 10 de agosto de 2006, caso: “Telecomunicaciones Movilnet, C.A.”, con respecto a los presupuestos de procedencia de las medidas cautelares que:

(…) Si bien la potestad cautelar se reconoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite, se procure una ventaja inmerecida -en perjuicio de su contraparte- valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución de la justicia.

La existencia de tales presupuestos de procedencia de la medidas cautelares (fumus boni iuris, periculum in mora y, en el caso del Derecho Público, la ponderación de los intereses en conflicto) antes que deducirse de su previsión en una determinada disposición normativa, son una derivación lógica de la propia figura de las cautelas. Ya se dijo que ellas atienden a la necesidad de preservar la eficacia de un eventual fallo favorable a la pretensión y, como consecuencia, es razonable que para obtener esa protección adelantada se exija a su reclamante la demostración inicial del buen derecho que le asiste, del peligro que corre su situación jurídica en el tiempo que discurrirá el proceso y la mínima afectación al interés general que supondría la adopción de la tutela provisional.

Generalmente, en nuestro sistema procesal el Legislador ha optado por conferirle al juez la comprobación de tales extremos, de modo que las cautelas operan a través de una sentencia que efectúa tal verificación. Sin embargo, nada obsta a que sea la propia ley la que confiera la protección cautelar en determinados supuestos, como podría ser la suspensión automática de los efectos del acto impugnado, la cual –por cierto- no resulta ajena a las más modernas tendencias del contencioso administrativo, encontrando una amplia acogida en el Derecho Comparado (…)

:

Del fallo antes transcrito se desprende que las medidas cautelares atienden a la necesidad de preservar la eficacia de una posible sentencia favorable a la pretensión demandada en juicio y, en consecuencia, para obtener esa tutela anticipada se exige a su reclamante la demostración inicial del buen derecho que le asiste -como se insiste-, así como el peligro que corre la situación jurídica en el tiempo que transcurrirá el proceso.

Ahora bien, con base a lo anterior aprecia este Juzgado Superior que en el presente caso, la solicitud de la medida cautelar fue interpuesta por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, parte actora en la presente demanda patrimonial, el cual es un instituto autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente de los bienes de la República, creado mediante Decreto Ejecutivo Nº 540, de fecha 20 de marzo de 1985, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.190, del 22 de marzo de 1985, que goza de las prerrogativas procesales de la República, tal como expresamente lo establece el artículo 320 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto N° 6.287, con Rango, Valor y Fuerza de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en consecuencia, resulta necesario revisar las disposiciones previstas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, relativas a los requisitos que debe examinar el Juez para decretar las medidas preventivas o ejecutivas cuando sea la República quien las solicite. Así el artículo 92 del instrumento jurídico mencionado dispone:

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren. Esta caución debe ser aprobada por la representación de la República

. (Negrillas del Tribunal)

Del artículo anteriormente transcrito, se desprenden que los requisitos exigidos en materia cautelar conocidos como fumus bonis iuris y periculum in mora, no son exigidos de manera concurrente, sino que en casos como el presente, en los que los apoderados judiciales del referido Instituto Autónomo solicitan la medida cautelar, basta la verificación de una de las condiciones enunciadas para que el Juez acuerde la medida preventiva solicitada, todo ello atendiendo a la ponderación de los intereses públicos cuya tutela tiene a cargo el Estado.

Con respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.157, del 17 de noviembre de 2010, caso: “Inversiones Ganesa, C.A. y otros”, ratificada en decisión Nº 172, del 9 de febrero de 2011, caso: “Seguros Nuevo Mundo, C.A.”, señaló que basta la comprobación de uno de los requisitos previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para decretar la cautela, siempre que y cuando el peticionante sea la República o cualquier otro ente que goce de las misma prerrogativas:

“(…) La jurisprudencia de esta Sala ha dejado sentado que tiene que haber una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos, a fin de demostrar los requisitos establecidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con invocar el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la presencia de dicho peligro.

Ahora bien, cuando la medida preventiva obre a favor de la República o cualquier otro ente con las mismas prerrogativas, a tenor de lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial N° 5892 del 31 de julio de 2008, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, prevé la señalada norma en torno al referido aspecto lo siguiente:

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

(…)

Tal disposición conlleva a precisar que en el caso analizado, visto que ha sido la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, quien solicitó la medida preventiva de embargo, no se requiere la comprobación conjunta de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos (…)

. (Resaltado añadido).

Sobre la base de lo anterior, corresponde a este Tribunal establecer la existencia en el caso de autos, por lo menos de uno de los referidos requisitos, por tanto observa que la parte demandante en su escrito libelar, aportó los siguientes elementos probatorios:

1. - Planilla de indemnización de fecha 22 de julio de 1997, cursante al folio cuarenta y seis (46) del expediente, suscrita por el entonces Gerente de Recursos Humanos de Fogade, y por la demandada Á.B.R. donde declaró, haber recibido de Fogade, la cantidad de nueve millones cuatrocientos treinta mil setecientos setenta y cuatro sin céntimos bolívares -expresado en la unidad monetaria vigente antes de la entrada en vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.638 del 6 de marzo de 2007-, correspondientes al saldo de antigüedad por el tiempo de servicio en esa institución, hasta el 19 de junio de 1997, fecha en la cual fue promulgada la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, manifestando haber recibido conforme dicha liquidación y otorgando finiquito a la demandante por dicho concepto.

2. - Estado de cuenta del Fideicomiso de prestaciones sociales No. 39165, el cual riela de los folios treinta (30) al folio treinta y uno (31) del expediente, emanado del Banco Mercantil, Banco Universal correspondiente a la ciudadana Á.B.R., el cual comprende los abonos efectuados en el lapso comprendido desde el 22 de junio de 1998 hasta el 14 de agosto de 2002.

3. - Se desprende del folio treinta y dos (32) al folio treinta y tres (33) comunicación y confirmación de transferencia de fecha 9 de noviembre de 2000, emanada de la Gerencia de Tesorería de FOGADE, dirigida al Banco Central de Venezuela, en la cual se solicitó depositar la cantidad de Bs. 2.844.661.466,93 en la cuenta corriente del Banco Mercantil Nro. 2204-01-11-105, a nombre de FOGADE por concepto de cancelación de prestaciones sociales por antigüedad a los empleados en la Administración Pública.

4. - Del folio treinta y cuatro (34) al folio treinta y siete (37) se observa solicitud de pago gastos al personal, identificada con el Nº 785, del 3 de noviembre de 2000, cuyo beneficiario es la referida entidad bancaria, y anexó listado emanado de la Gerencia de Recursos Humanos, Departamento de Administración de Personal de FOGADE, contentivo de las personas beneficiarias, entre las cuales aparece identificado en el renglón Nº 18 la ciudadana Á.B.R., señalándose como monto de su indemnización la cantidad de cincuenta y nueve millones cuatrocientos diez mil seiscientos cincuenta y siete bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 59.410.657,37) actualmente cincuenta y nueve mil cuatrocientos diez bolívares fuertes con sesenta y cinco céntimos (Bs. 59.410,65).

5. - Se desprende del folio treinta y ocho (38) al folio treinta y nueve (39) comunicación y confirmación de transferencia de fecha 9 de febrero de 2001, emanada de la Gerencia de Tesorería de FOGADE, dirigida al Banco Central de Venezuela, en la cual se solicitó depositar la cantidad de Bs. 1.594.537.356,55 en la cuenta corriente del Banco Mercantil Nro. 2204-01-11-105, a nombre de FOGADE por concepto de cancelación de prestaciones sociales por antigüedad a los empleados en la Administración Pública.

6. - Del folio cuarenta (40) al folio cuarenta y cuatro (44) se observa solicitud de pago gastos al personal, identificada con el Nº 038, del 26 de enero de 2001, cuyo beneficiario es la referida entidad bancaria, y anexó listado emanado de la Gerencia de Recursos Humanos, Departamento de Administración de Personal de FOGADE, contentivo de las personas beneficiarias, entre las cuales aparece identificado en el renglón Nº 18 la ciudadana Á.B.R., señalándose como monto de su indemnización la cantidad de catorce millones ochocientos sesenta y cuatro mil trescientos setenta y cinco bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 14.864.375,26) actualmente catorce mil ochocientos sesenta y cuatro bolívares fuertes con treinta y siete céntimos (Bs. 14.864,37).

7. -Del folio cuarenta y cinco (45) al folio cuarenta y siete (47) del expediente, recibos de conformidad suscritos por la ciudadana Á.B.R., por conceptos de pagos de compensación por transferencia establecido en el artículo 666 de la Ley de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, Indemnización por el saldo de antigüedad por el tiempo de servicio en la Administración Pública hasta 19 de junio de 1997, y recibo por concepto del ajuste de compensación por transferencia establecido en el artículo 666 de la Ley de la Reforma Orgánica del Trabajo del 19 de junio de 1997, Gaceta Oficial N° 5.122 Extraordinaria.

8. - Del folio sesenta y dos (62) al folio ochenta (80), cursa informe definitivo de auditoría financiera parcial de fecha 23 de mayo de 2003, suscrito por la ciudadana Diosa Galíndez Barrios, en su condición de Directora de Control del Sector Planificación, Desarrollo y Finanzas de la Contraloría General de la República, practicada en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), con el fin de verificar la legalidad, sinceridad y razonabilidad del proceso de cálculos y pagos de las prestaciones de antigüedad correspondientes a los trabajadores del Fondo.

   De los documentos aportados por la parte actora, se evidencia -en principio y sin que ello signifique prejuzgar sobre el mérito-, la presunción del buen derecho, al constatarse preliminarmente el pago efectuado a la demandada, que es reclamado por vía principal, lo que se traduce en que probablemente sus pretensiones tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en su curso la parte demandada los desvirtúe a través de los mecanismos procesales previstos en el ordenamiento jurídico.

   Con base a lo anterior, este Tribunal aprecia de las documentales aportadas al expediente, que la presunción de la existencia del derecho reclamado en este juicio, consistente en la acción de repetición del pago que efectuara FOGADE a la ciudadana Á.B.R., por la cantidad de setenta y cuatro mil doscientos setenta y cinco bolívares fuertes con tres céntimos (Bs. 74.275,03), acompañando documentales que constituyen pruebas suficientes para la declaratoria de procedencia de la existencia del fumus boni iuris, requisito indispensable para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo solicitada contra la parte demandada en el presente causa alcanzando uno de los requisitos como ya se estableció ut supra en virtud del artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por lo tanto, se hace imperioso para este Tribunal, acordar conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa la medida cautelar de embargo preventivo contra la ciudadana Á.B.R.. Así se decide.

   En tal sentido, conforme a la regla procesal contenida en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, se observa que la cantidad total demandada es la de setenta y cuatro mil doscientos setenta y cinco bolívares fuertes con tres céntimos (Bs. 74.275,03), en consecuencia, en caso de bienes muebles será hasta por el doble de la suma que consta en autos, más las costas estimadas prudencialmente en un treinta por ciento (30%) de la suma demandada, que en total representan la cantidad de ciento noventa y tres mil ciento quince bolívares con siete céntimos (Bs. 193.115,07); y de ser cantidades o sumas líquidas de dinero hasta por el monto de la cantidad demandada, más las costas estimadas prudencialmente en un treinta por ciento (30%) que representa la cantidad de noventa y seis mil quinientos cincuenta y siete bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 96.557,53). Así se decide.-

   En consecuencia, este Tribunal comisiona al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que corresponda previa distribución, para practicar la presente medida, previa indicación por parte del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria, de los bienes muebles o cantidades de dinero sobre los cuales deberá recaer la medida de embargo preventivo aquí decretada. Así se decide.-

   III

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. PROCEDENTE la medida cautelar de EMBARGO preventivo formulada por la abogada E.B., antes identificada, actuando como apoderada judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) contra la ciudadana Á.B.R., en consecuencia, en caso de bienes muebles será hasta por el doble de la suma que consta en autos, más las costas estimadas prudencialmente en un treinta por ciento (30%) de la suma demandada, que en total representan la cantidad de ciento noventa y tres mil ciento quince bolívares con siete céntimos (Bs. 193.115,07); y de ser cantidades o sumas líquidas de dinero hasta por el monto de la cantidad demandada, más las costas estimadas prudencialmente en un treinta por ciento (30%) que representa la cantidad de noventa y seis mil quinientos cincuenta y siete bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 96.557,53) de acuerdo a la parte motiva de la presente decisión.

2. - Se COMISIONA al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que corresponda previa distribución para practicar la presente medida previa indicación por parte del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria, de los bienes muebles o cantidades de dinero sobre los cuales deberá recaer la medida de embargo preventivo.

   Publíquese y regístrese. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.-

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

   La Jueza Temporal,

   N.C.D.G.

   La Secretaria,

   RAYZA VEGAS MENDOZA

   En fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil once (2011), siendo las nueve y quince antes-meridiem (09:15 a.m), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 169-2011.

   La Secretaria,

   RAYZA VEGAS MENDOZA

   Exp. Nº 1470-10

   NCDH/RVM/om