Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 3 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 01 de diciembre de 2010 se recibió en este Juzgado Superior, previa distribución, la presente demanda de contenido patrimonial interpuesta conjuntamente con solicitud de embargo preventivo por los abogados O.A.M.S. y Gismar C.P.H., Inpreabogado Nros 66.393 y 134.880, respectivamente, actuando como apoderados judiciales del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), contra el ciudadano C.D.C.A., titular de la cédula de identidad Nº 3.186.784.

En fecha 06 de diciembre de 2010 este Juzgado admitió la demanda y ordenó notificar a la Procuradora General de la República y a la parte demandada para que comparecieran por ante este Juzgado a los fines de la celebración de la audiencia preliminar, la cual tendrá lugar al décimo (10º) día de despacho siguiente a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m), contados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, de conformidad con el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente se advirtió a la parte demandada que celebrada la audiencia preliminar, se abre el lapso de contestación a la demanda, de conformidad con el artículo 61 ejusdem. Asimismo se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida preventiva solicitada.

En fecha 20 de enero de 2011 se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir la medida preventiva solicitada.

En fecha 26 de enero de 2011, vista la solicitud realizada por la parte demandante en su escrito libelar, este Juzgado ordenó oficiar a la Presidenta del C.N.E. (CNE) a los fines de obtener el último domicilio y dirección del demandado, y al Director General del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), a los fines de obtener los últimos movimientos migratorios del demandado.

I

DE LA DEMANDA

De los Hechos:

Los apoderados judiciales de la parte demandante señalan que, la presente demanda gravita en relación a la acción de repetición, la cual tiene derecho a incoar su representada contra el ciudadano C.D.C.A., por la cantidad de ciento seis millones ochenta y ocho mil seiscientos cincuenta y seis bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 106.088.656,82), equivalentes hoy a la cantidad de ciento seis mil ochenta y ocho bolívares fuertes con sesenta y seis céntimos (BsF. 106.088,66), fundada en el pago de lo indebido que le hiciera su representada sin estar fundamentado en justa causa.

Que, dicho error se suscitó al tomar en consideración la Administración, el contenido del Decreto Nº 3.244, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.628 de fecha 25 de enero de 1999, mediante el cual se dictó el Reglamento Parcial de la Ley de Carrera Administrativa para el pago de la Prestación de Antigüedad, el cual en su artículo 13 estableció “se derogan los artículos 31 al 46, ambos inclusive, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa”, con lo cual quedó sin efecto la norma contenida en el artículo 37 del referido Reglamento General, que establecía: “no será computable el tiempo de servicio del funcionario en los organismos de los cuales hubiere percibido el pago de sus prestaciones sociales, ni el cumplido en empresas del Estado, o en calidad de obrero”, sin tomar en consideración que en fecha 27 de enero de 1999 se publicó en la Gaceta Oficial Nº 36.630, el Decreto Nº 3.209, mediante el cual se dictó la Reforma Parcial del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, dándole vigencia nuevamente al precitado artículo 37, por lo que al momento de realizarse los aludidos pagos, mantenía plena vigencia dicha normativa y existía la prohibición expresa de computar a los efectos del pago de prestaciones, el tiempo de servicio del funcionario en organismos de los cuales hubiere percibido el pago de sus prestaciones sociales. Que, siendo así, la acción de repetición resulta procedente, ya que su representada pagó cantidades de dinero por supuestos pasivos laborales al hoy demandado, cuado en realidad no estaba obligada a pagar cantidad alguna de dinero.

Que, durante los años 2000 y 2001 FOGADE, según decisión adoptada por su Junta Directiva, realizó pagos por concepto de ajuste de la prestación de antigüedad que correspondía a cada uno de los 176 funcionarios beneficiados –el demandado entre ellos–, reconociendo dicho pasivo laboral a su cargo retroactivamente, con base en el último salario que devengaban y con fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento.

Que, tales ajustes se efectuaron para reconocer el tiempo de servicio prestado por tales funcionarios, con anterioridad a su ingreso a FOGADE, en otros organismos pertenecientes al mismo patrono, el Estado Venezolano, de cuya estructura organizativa su representada también forma parte, entendiendo que las sumas que por ese mismo concepto les fueron pagadas anteriormente por esos otros organismos, no eran mas que simples anticipos de la liquidación definitiva de la prestación laboral que se les ajustó.

Que, a tales efectos su representada, para cancelar el pasivo laboral reconocido a su cargo por tal concepto, realizó a favor de los beneficiados, con el ánimo de solventar dicho pasivo, el pago de las cantidades de dinero que en cada caso correspondían, para lo cual utilizó el mecanismo de transferencia desde su cuenta bancaria en el Banco Central de Venezuela hasta la cuenta personal del funcionario receptor del pago, abierta en el Banco Mercantil, habiéndosele depositado al hoy demandado en su cuenta la cantidad de Bs.F 106.088,66.

Que, desde el 28 de enero de 2000, el demandado prestó sus servicios en FOGADE, ocupando el cargo de Presidente adscrito a la Presidencia, hasta el día 23 de noviembre de 2000, fecha en la cual se acordó su renuncia, tal como se evidencia de Planilla de Indemnización de Prestaciones Sociales de fecha 12 de diciembre de 2000.

Que, el día 14 de diciembre, FOGADE procedió a depositar en la cuenta de Fideicomiso Nº 39165 del demandado en el Banco Mercantil, la cantidad de ciento seis millones ochenta y ocho mil seiscientos cincuenta y seis bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 106.088.656,82), equivalentes hoy a la cantidad de ciento seis mil ochenta y ocho bolívares fuertes con sesenta y seis céntimos (BsF. 106.088,66), por concepto de prestaciones sociales de antigüedad por los servicios prestados en los distintos entes de la Administración Pública.

Que, el pago errado de las prestaciones sociales por concepto de Antigüedad en la Administración Pública realizados, se evidencia de la misiva enviada por su representada al Banco Central de Venezuela de fecha 13 de diciembre de 2000, en la cual se le ordenó que depositara la cantidad de Bs. 1.105.474.230,80 en la cuenta Nº 2204-01-11-105, por concepto de “Cancelación de Prestaciones Sociales por Antigüedad a los Empleados en la Administración Pública”, con la referida misiva se le anexó la Orden de Pago y la lista de personas a las cuales se le canceló erradamente el señalado concepto. Que, en la referida lista aparece identificado con el Nº 11 el pago realizado al ciudadano C.D.C.A..

Que, en fecha 29 de mayo de 2003 la Dirección de Control de la Administración Descentraliza.D.d.C.d.S.P., Desarrollo y Finanzas, de la Contraloría General de la República, presentó a la Junta Directiva de FOGADE, informe definitivo de la “AUDITORIA FINANCIERA PARCIAL PRACTICADA EN EL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE)” (sic), y cuyo objetivo general era “Verificar la legalidad, sinceridad y razonabilidad del proceso de cálculo y pago de las prestaciones de antigüedad y adicionales, conforme a las disposiciones previstas en el régimen de personal de FOGADE y en las leyes que rigen la materia”.

Que, en atención a la referida auditoría practicada por la Contraloría General de la República, se elevó al Ministerio de Planificación y Desarrollo, comunicación Nº PRE 4845 de fecha 23/08/2004, mediante la cual se solicitó opinión de ese despacho sobre el pago de las prestaciones sociales, en cuanto a la posibilidad de considerar dichas cantidades como adelanto de las mismas, y en sesión de Junta Directiva Nº 1131 de fecha dos (02) de febrero de 2005, se tomó nota de la respuesta dada por el referido Ministerio, mediante oficio Nº 0022 de fecha 11 de enero de 2005, que estableció “…todos aquellos lapsos de servicios prestados en otros organismos y Empresas del Estado en los que se haya cancelado sus prestaciones sociales, en ningún momento podrán ser considerados como adelanto de las mismas, a los efectos del pago a los funcionarios del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)”.

Que, dicha opinión en la misma Sesión de Junta Directiva, se decidió asumir con carácter vinculante y se giraron las instrucciones a la Gerencia Legal de Asuntos Judiciales para que instara los procedimientos judiciales necesarios con la finalidad de recuperar los montos indebidamente pagados por concepto de prestaciones de antigüedad y adicionales.

Que, el pago que le hiciera su representada al ciudadano C.D.C.A. se constituyó en un pago de lo indebido, hecho que se corroboró con el informe realizado por la Contraloría General de la República y el Ministerio de Planificación y Desarrollo, mediante el cual quedó establecido el pago indebido que se realizara a funcionarios de FOGADE, por concepto de prestaciones de antigüedad, en ocasión a los servicios prestados en otras instituciones del Estado, con anterioridad a la fecha en que comenzaron a prestarlos.

Del Derecho:

Los apoderados judiciales de la parte demandante, fundamentan la presente demanda en los artículos 1.178 y 1.179 del Código Civil, (los transcribe).

Petitorio:

Demandan la restitución a su representada la cantidad de ciento seis mil ochenta y ocho bolívares fuertes con sesenta y seis céntimos (BsF. 106.088,66), fundada en el pago de lo indebido realizado al ciudadano C.D.C.A.. Igualmente solicita la corrección monetaria (Indexación) de la cantidad reclamada, la cual deberá calcularse por experticia complementaria del fallo, tomando como referencia los parámetros fijados por el Banco Central de Venezuela, comenzando desde la fecha de admisión de la demanda, hasta el lapso que fije el Tribunal en la sentencia definitiva. Asimismo solicita que se condene a la parte demandada al pago de las costas y costos procesales.

II

DE LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO

Los apoderados judiciales del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, solicita se decrete medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de parte demandada.

Aduce que, por lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, éste se evidencia de de la comprobación de los pagos realizados al demandado y de los documentos acompañados, entre ellos, informes presentados por la Contraloría General de la República y del Ministerio de Planificación y Desarrollo, donde se observa que los pagos realizados al ciudadano C.D.C.A. fueron realizados en contravención al artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha en que se efectuó el pago.

Que, con respecto al periculum in mora, señalan que su representada ha tratado de llegar a un acuerdo amistoso con el demandado para que le devuelva las cantidades de dinero pagadas erróneamente, partiendo de la base de que dicho ciudadano está jubilado y se ha negado a devolver las cantidades recibidas sin que FODADE estuviera obligado a pagarle alguna cantidad por estos conceptos.

Estima el valor de la demanda en la cantidad de ciento seis mil ochenta y ocho bolívares fuertes con sesenta y seis céntimos (BsF. 106.088,66), que es la cantidad que le fue pagada erróneamente a la parte demandada.

Por lo antes expuesto solicita se declare procedente la solicitud de medida cautelar de embargo.

III

MOTIVACIÓN

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, y en tal sentido observa que los apoderados judiciales del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), solicitan medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad del demandado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Para decidir al respecto, observa este juzgador que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. De allí que, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los ciudadanos un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. Al respecto el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Por su parte el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso

.

En el presente caso, a los fines de determinar la procedencia o no de la medida preventiva solicitada, es necesario examinar los requisitos exigidos en la referida disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Por lo que se refiere al primer requisito, su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los mencionados requisitos, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen, y la dificultad o imposibilidad de su reparación por la sentencia definitiva, es decir, que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida.

De acuerdo a lo expuesto anteriormente, corresponde a este Órgano Jurisdiccional verificar la existencia, en el presente caso, de los requisitos antes señalados, para lo cual observa que los apoderados judiciales de la parte demandante derivan la presunción de buen derecho de los informes presentados por la Contraloría General de la República y del Ministerio de Planificación y Desarrollo, donde se observa que los pagos hechos al demandado fueron realizados en contravención del artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Ahora bien, de las actas que conforman el expediente se evidencia que la parte demandante consignó conjuntamente con el libelo de la demanda lo siguiente:

Estado de cuenta que corre inserto al folio 41, donde se evidencia el incremento en la cuenta del demandado por la cantidad de ciento seis millones ochenta y ocho mil seiscientos cincuenta y seis bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 106.088.656,82), equivalentes hoy a la cantidad de ciento seis mil ochenta y ocho bolívares fuertes con sesenta y seis céntimos (BsF. 106.088,66). Asimismo el Informe Definitivo de la Auditoría Financiera Parcial practicada en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), fechado 23 de mayo de 2003, en el cual se concluyó que las operaciones relativas a las prestaciones de antigüedad evaluadas en el referido informe –incluyendo la del demandado–, están al margen de las disposiciones previstas en el régimen de personal de dicho Fondo y en las leyes que rigen la materia, afectando el patrimonio del mismo, originándose por ello pagos excesivos por tales conceptos sin que existiera el respectivo crédito presupuestario (folios 48 al 65 de la pieza principal). Igualmente el oficio Nº 0022 de fecha 11 de enero de 2005, del Ministerio de Planificación y Finanzas, dirigido al ciudadano Presidente del referido Fondo, en el cual se concluyó que en todos aquellos lapsos de servicio prestados en otros organismos y empresas del Estado en los que se haya cancelado sus prestaciones sociales, en ningún momento podrán ser considerados como adelanto de las misma, a los efectos del pago de prestaciones sociales a los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (folios 68 al 76 de la pieza principal).

De los anteriores documentos, se desprende, sin que se tenga como pronunciamiento al fondo, la presunción de la existencia del pago errado alegado por la parte actora en la presente demanda, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones del demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo el ciudadano demandado desvirtúe la existencia del pago erróneo que le es demandado, de allí que en criterio de este Juzgador en el caso de autos se verifica la apariencia de buen derecho suficiente para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, por tanto el Tribunal estima satisfecho el requisito de fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la representación de la parte demandante, y así se decide.

En cuanto al segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora o peligro grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, observa este Tribunal, que la medida cautelar de embargo ha sido solicitada por el sustituto de la Procuradora General de la República, por tanto es preciso examinar las normas contenidas en los artículos 98 y 101 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Publica, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 98. Los institutos públicos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios.

Artículo 101. Los institutos autónomos se regularán conforme a las disposiciones previstas en la presente sección, y todas aquellas normas que les sean aplicables a los institutos públicos.

De las normas transcritas se deriva que la ley, en forma expresa, otorgó a todos los Institutos Autónomos los privilegios y prerrogativas acordados a la República, sin hacer ninguna distinción entre prerrogativas fiscales y privilegios procesales.

Determinado lo anterior, este Juzgado observa el contenido del artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de La República, que establece lo siguiente:

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

De la norma antes transcrita, se evidencia que cuando la República o quienes gozan de los privilegios de ésta soliciten una medida cautelar, bastará para su procedencia la comprobación de uno de los dos requisitos, a saber periculum in mora o fumus boni iuris, y dado que en el presente caso son los apoderados judiciales del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) quienes solicitan la medida cautelar de embargo, en consecuencia se hace innecesario el examen de la existencia o no del requisito referido al periculum in mora, y así se decide.

Por otra parte observa éste Juzgador que la parte actora estima la demanda en la cantidad de ciento seis mil ochenta y ocho bolívares fuertes con sesenta y seis céntimos (BsF. 106.088,66) más las costas procesales prudentemente estimadas por éste Tribunal, en razón de ello, éste Juzgador acuerda la medida cautelar de embargo preventivo por el doble de la cantidad demandada, esto es, la cantidad de doscientos doce mil ciento setenta y siente bolívares con treinta y dos céntimos (BsF. 212.177,32) y las costas estimadas en un treinta por ciento (30%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de treinta y un mil ochocientos veintiséis bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 31.826,59), lo cual asciende a un total de doscientos cuarenta y cuatro mil tres bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 244.003,91), sobre bienes propiedad del ciudadano C.D.C.A., titular de la cédula de identidad Nº 3.186.784, de conformidad con lo previsto en los artículos 274 y 527 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Para la ejecución de la medida decretada, se ordena librar despacho con las inserciones correspondientes al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas correspondiente.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Declara PROCEDENTE la solicitud de medida de embargo preventivo formulada por los abogados O.A.M.S. y Gismar C.P.H., Inpreabogado Nros 66.393 y 134.880, respectivamente, actuando como apoderados judiciales del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), por el doble de la cantidad demandada y las costas estimadas prudencialmente en un treinta por ciento (30%) de la suma demandada, equivalente a la cantidad de doscientos cuarenta y cuatro mil tres bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 244.003,91), sobre bienes propiedad del ciudadano C.D.C.A., titular de la cédula de identidad Nº 3.186.784.

SEGUNDO

Para la ejecución de la medida decretada, se ordena librar despacho con las inserciones correspondientes al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Publíquese, regístrese y notifíquese de la presente decisión cautelar a las partes.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los tres (03) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

EL SECRETARIO,

ABG. A.R.Q.

En esta misma fecha 03 de febrero de 2011, siendo las tres y veinticinco de la tarde (03:25 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

ABG. A.R.Q.

Exp. Nº 10-2820/FR.