Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 24 de Marzo de 2010

Exp. Nº 1294

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

CON SEDE EN CARACAS

Mediante oficio Nº TPE-10-053, de fecha catorce (14) de enero de dos mil diez (2010), proveniente de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, presentado ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en función de distribuidor, el dieciocho (18) de febrero del año en curso, relacionado a la DEMANDA DE REPETICIÓN POR PAGO DE LO INDEBIDO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO, interpuesta por los abogados O.A.M.S., y F.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 66.393 y 112.138, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), Instituto Autónomo creado mediante Decreto Nº 540 del Veinte (20) de M.d.M.N.O. y Cinco (1985), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 33.190 del Veintidós (22) del mismo mes y año, y regido por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, promulgado mediante Decreto Ley Nº 6.287, del Treinta (30) de J.d.D.M.O. (2008), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario del Treinta y Uno (31) del mismo mes y año, contra el ciudadano C.A.G.M., titular de la Cédula de Identidad Nº 1.742.249.

Correspondió a este Órgano Jurisdiccional, previa distribución, el conocimiento de la presente causa, y fue signado con el Nº 1294.

De seguidas pasa este Juzgado a pronunciarse en cuanto a la admisibilidad de la presente Demanda previas las consideraciones siguientes:

I

DE LA DEMANDA

Los accionantes alegan que la presente demanda gravita en relación a la Acción de Repetición contra el mencionado ciudadano, por la cantidad de Veintiséis Mil Setecientos Cincuenta y Tres Bolívares Fuertes con Veinte Céntimos (Bsf. 26.753,20) fundado en el pago de lo indebido que le hiciera su representada.

Arguyen que el demandado laboró en la Administración Pública, desde el mil novecientos setenta y dos (1972), luego desde el nueve (09) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995), prestó sus servicios en FOGADE, ocupando el cargo de Asistente de Seguridad I, adscrito a la Gerencia de Investigaciones y Seguridad, siendo jubilado el primero (01) de marzo de dos mil dos (2002), según consta de notificación realizada por el presidente de FOGADE el dieciocho (18) de febrero de dos mil dos (2002), y recibida el diecinueve (19) de ese mismo mes y año por el antes identificado demandado.

Exponen que el diez (10) de noviembre de dos mil (2000), su representada, erróneamente procedió a depositar en la cuenta de Fideicomiso del ciudadano C.G., en el Banco Mercantil, la cantidad de Veintiún Millones Trescientos Noventa y Un Mil Setecientos Treinta y Ocho Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 21.391.738,56), por conceptos de prestaciones sociales de antigüedad.

Que del Estado de Cuenta de Fideicomiso se evidencia que el quince (15) de febrero de dos mil uno (2001), se efectuó un abono adicional por la cantidad de Cinco Millones Trescientos Sesenta y Un Mil Cuatrocientos Sesenta y Cuatro con Treinta y Nueve Céntimos (Bs. 5.361.464,39,), es decir, que se le pagó por concepto de antigüedad en la Administración Pública Nacional, la cantidad de Veintiséis Millones Setecientos Cincuenta y Tres Mil Doscientos Dos Bolívares con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 26.153.202,95) equivalente hoy a la cantidad de Veintiséis Mil Setecientos Cincuenta y Tres Bolívares Fuertes con Veinte Céntimos (Bsf.26.753,20).

Que el veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003), la Dirección General de Control de la Administración Descentraliza.D.d.C.d.S.P.D. y Finanzas, de la Contraloría General de la República, presentó a la Junta Directiva de FOGADE, informe definitivo de la Auditoria Financiera Parcial practicada en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancarias, así en Sesión del dos (02) de febrero de dos mil cinco (2005), se acordó efectuar las acciones correspondientes con la finalidad de recuperar los montos indebidamente pagados por conceptos de prestaciones de antigüedad y adicionales, por las cuales se giraron las instrucciones a la Gerencia Legal de Asuntos Judiciales para que instara los procedimientos judiciales necesarios.

Explica que según comunicación del veintisiete (27) de septiembre de dos mil cuatro (2004) y recibida por al demandado el dos (02) de noviembre de ese mismo año, tuvo conocimiento de llegar a un acuerdo para la cancelación de las cantidades reclamadas por su representada.

Finalmente solicita a este Tribunal que el demandado restituya a su mandante la cantidad de Veintiséis Mil Setecientos Cincuenta y Tres Bolívares Fuertes con Veinte Céntimos (Bsf.26.753,20), así como la corrección monetaria de dicha cantidad, la cual debera calcularse por experticia complementaria del fallo, igualmente solicita que se le condene en el pago de las costas y costos procesales.

II

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Solicitan de conformidad con lo previsto en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad del demandado, por cuanto existe el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo.

Señalan en cuanto al Fumus Bonis Iuris, que éste se evidencia de la comprobación de los pagos realizados a la demandada, así como de los Informes presentados por la Contraloría General de la República y del Ministerio de Planificación y Desarrollo, donde observan que se realizaron en contravención al Artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para la fecha en que éste se efectuó.

Arguyen que el Periculum in Mora se evidencia por el hecho de que la demandante ha tratado de llegar a un acuerdo amistoso con la demandada para que devuelva a FOGADE las cantidades de dinero pagadas demás erróneamente, partiendo de la base que el demandado está Jubilado, negándose a devolverlas, lo que se patentiza por el hecho de haber sido notificado y haber dejado constancia que no implicaba aceptación de su contenido.

Finalmente, afirman que del Artículo 330 de la Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en concordancia con el Artículo 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se evidencia que en el presente caso los requisitos de procedencia de la medida cautelar, esto es, Periculum In Mora y Fumus Bonis Iuris, no son exigidos de manera concurrente, por cuanto la Ley en forma expresa otorgó a FOGADE, los privilegios y prerrogativas procesales acordados a la República, en consecuencia, de encontrarse comprobada la existencia de la presunción del derecho que se reclama, se hace innecesario el examen de la existencia o no del requisito referido al Periculum In Mora.

III

DE LA COMPETENCIA

Revisados los alegatos esgrimidos por la parte accionante, corresponde a este Tribunal determinar su competencia para sustanciar y decidir la presente causa. Al respecto, se evidencia que el objeto principal de la presente causa es demandar judicialmente la acción de repetición por pago de lo indebido, derivado de la relación funcionarial que mantuvo el ciudadano C.A.G.M. con el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), así como el pago de la corrección monetaria y su condenatoria al pago de las costas y costos procesales.

Por tanto, siendo que el objeto principal de la presente causa es la acción de repetición por pago de lo indebido entre un particular y el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), debe observarse lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Ponencia Conjunta Nº 01900 del 26 de Octubre de 2004, mediante la cual determinó ciertas competencias de los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos:

Finalmente, y con base a todo lo anteriormente expuesto, mientras se dicta la Ley que organice la jurisdicción contencioso-administrativa, será competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso-Administrativo:

[…]

2º Conocer de todas las demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados o los Municipios, ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere contra los particulares o entre sí, si su cuantía no excede de diez mil unidades tributarias (10.000 UT), que actualmente equivale a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), ya que la unidad tributaria equivale para la presente fecha a la cantidad de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00), si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal

.

Siendo ello así, y visto que el objeto de la causa trata sobre una demanda de repetición por pago de lo indebido y que una de las partes es un Instituto Autónomo creado por el Estado Venezolano, siendo estimada la demanda en la cantidad de Veintiséis Mil Setecientos Cincuenta y Tres Bolívares Fuertes con Veinte Céntimos (Bsf.26.753,20), este Tribunal acogiendo la jurisprudencia parcialmente transcrita, se declara competente para conocer de la presente acción, y así se decide.

IV

DE LA ADMISIÓN

De inmediato pasa el Tribunal Superior a pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda y al efecto observa que: Revisadas como han sido las causales de admisibilidad contenidas en el Artículo 19, Aparte 5º de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con los Artículos 340 y 341 del Código de Procedimiento Civil, y como quiera que no se encuentran presentes en este asunto, se admite en cuanto ha lugar en derecho por no ser contraria al orden público y a las buenas costumbres.

V

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO

De seguidas, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la parte actora y, a tal efecto, observa: El poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama. Al respecto, el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Por tanto, en el presente caso, a los fines de determinar la procedencia o no de la medida solicitada, resulta necesario examinar los requisitos exigidos en la referida disposición, es decir, la presunción grave del derecho reclamado (Fumus Bonis Iuris) y el peligro grave de que quede ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (Periculum In Mora).

Con relación al primer requisito, el análisis sobre su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del (los) derecho (s) reclamados, si éstos existieren, y la dificultad o imposibilidad de su reparación por la demora del juicio o las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación del juicio, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En conexión con lo anterior, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar, los alegatos y las pruebas que el demandante produzca en autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para otorgar la medida, de manera que, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además, debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

En virtud de lo expuesto, corresponde a este Tribunal Superior precisar la existencia, en el caso in estudio, de los requisitos supra señalados, para lo cual observa que los Apoderados Judiciales de la Demandante manifestaron en cuanto al Fumus Bonis Iuris que: Se evidencia de la comprobación de los pagos realizados a la demandada, así como de los Informes presentados por la Contraloría General de la República y el Ministerio de Planificación y Desarrollo, que los mismos fueron realizados en contravención al Artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para la fecha en que éste se efectuó.

Ahora bien, observa este Tribunal Superior de las actas que conforman el presente expediente, que la parte accionante consignó conjuntamente con su libelo los siguientes documentos:

- Del Folio 42 al 63, ambos inclusive, auditoría financiera parcial practicada por la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada en FOGADE, con el fin de evaluar las prestaciones de antigüedad canceladas a los trabajadores;

- Del Folio 29 al 34, pagos adicionales de prestaciones de antigüedad efectuados el diez (10) de noviembre de (2000) y quince (15) de febrero de (2001) a empleados provenientes de la Administración Pública Nacional, que ingresaron a FOGADE.

De lo anterior se desprende, en principio, la presunta obligación cuyo cumplimiento demanda FOGADE en el presente juicio, lo que se traduce en la posibilidad de que sus pretensiones tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva, salvo que en el curso del mismo la demandada desvirtúe la existencia de dicha obligación, por lo que, la factibilidad de los derechos reclamados por FOGADE conforman en criterio de este Tribunal Superior, la apariencia de buen derecho, encontrándose, por tanto, satisfecho el requisito de Fumus Bonis Iuris, y así se declara.

Ahora bien, observa este Juzgado que el demandante se limitó a solicitar en su escrito libelar: “se acuerde la Medida de embargo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada”, no especificando, por tanto, el lugar donde dichos bienes se encuentran, lo cual acarrea consecuencias importantes para la presente controversia, dado que la procedencia o no de este tipo de medidas cautelares dependerá en gran medida de los bienes que pudieran afectarse con ocasión del decreto de dicha medida, situación ésta que sólo podrá ser valorada por el Juez cuando la parte interesada en ejecutar la medida suministra algunos datos, como lo sería el atinente al lugar de ubicación de tales bienes, por lo que este Tribunal Superior, debe forzosamente declarar improcedente la medida cautelar de embargo preventivo solicitada, y así se decide.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1. - COMPETENTE para conocer y decidir en primera instancia de la DEMANDA DE REPETICIÓN POR PAGO DE LO INDEBIDO interpuesta por los Abogados O.A.M.S. Y F.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 66.393 y 112.138, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), Instituto Autónomo creado mediante Decreto Nº 540 del Veinte (20) de M.d.M.N.O. y Cinco (1985), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 33.190 del Veintidós (22) del mismo mes y año, y regido por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, promulgado mediante Decreto Ley Nº 6.287, del Treinta (30) de J.d.D.M.O. (2008), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario del Treinta y Uno (31) del mismo mes y año, contra el ciudadano C.A.G.M., titular de la Cédula de Identidad Nº 1.742.249.

2. - ADMISIBLE la Demanda de Repetición por Pago de lo Indebido interpuesta.

3. - IMPROCEDENTE la medida cautelar de embargo sobre bienes de la demandada solicitada de conformidad con lo previsto en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Cítese al ciudadano C.A.G.M., mediante boleta de notificación, a fin de dar contestación a la presente demanda en un lapso de veinte (20) días de despacho siguientes contados a partir de la fecha en que conste en autos su citación de conformidad con lo establecido en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, notifíquese al Presidente del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

Publíquese, Regístrese, Notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticuatro (23) días del mes de M.d.D.M.D. (2010).

LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

En esta misma fecha 24-03-2010, siendo las doce (12:00m) meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

Se deja constancia que no se realizarán las respectivas notificaciones hasta tanto la parte accionante consigne los fotostatos correspondientes.

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. Nº 1294/BBS/EFT/Jesús.-