Decisión nº FG012008000478 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 16 de Julio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única

Ciudad Bolívar, 16 de Julio de 2008

196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : 3C-4889

ASUNTO : FP01-R-2008-000198

JUEZ PONENTE: ABOG. GABRIELA QUIARAGUA.

CAUSA N° FP01-R-2008-000198

RECURRIDO: TRIBUNAL 3° DE CONTROL.

Ext. Terr. Pto. Ordaz.

RECURRENTE: ABOG. F.A.R.G., Fiscal 1º del Ministerio Público del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz.

IMPUTADOS: YENDRIS M.N. y EUMARO J.N.A..

DEFENSA PRIVADA: ABOGS.: A.R.C. y C.H..

DELITO SINDICADO: FRAUDE Y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, ilícito atribuido a Yendris Nohel; y CÓMPLICE NECESARIO EN LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE FRAUDE Y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, ilícito sindicado a EUMARO NARANJO.

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2008-000198, contentivo de Recurso de Apelación ejercido contra Auto; incoado en tiempo hábil por el Abogado F.A.R.G., procediendo con el carácter de Fiscal 11º del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, actuante en el proceso judicial seguido a los ciudadanos imputados YENDRIS M.N. y EUMARO J.N.A. a quienes se les sindica la presunta incursión en la comisión de los delitos de Fraude y, Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos, en grado de Autor Material y Cómplice Necesario, respectivamente; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada por el Tribunal 3º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, en fecha 10 de Mayo de 2008, la cual fuere fundamentada por Auto de fecha 14-05-2008, y donde se declara la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad en contra del procesado EUMARO J.N.A.; así como la imposición de una Medida Privativa de Libertad en contra del encausado YENDRIS M.N..

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

En fecha 10-05-2008, en ocasión a la celebración del acto de Audiencia de Presentación de Imputado, el Juzgado 3º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, emitió pronunciamiento, declarándose la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad en contra del ciudadano imputado EUMARO J.N.A.; así como la imposición de una Medida Privativa de Libertad en contra del procesado YENDRIS M.N.; apostillando el jurisdicente en el texto que fundamenta la recurrida, el cual se halla fechado el 14-05-2008; entre otras cosas que:

(…) En cuanto a EUMARO J.N.A., concluye este juzgador que, en esta etapa inicial del proceso, su presunta participación en el hecho consistió en acompañar a la otro imputado, facilitando de esta manera, la realización de la acción desplegada por aquél, por tanto, estima el Tribunal que sólo puede considerársele como CÓMPLICE necesario en la comisión de los delitos de FRAUDE Y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS (…) al haber sido esencial su participación en el hecho, facilitando la acción presuntamente desplegada por el otro imputado. Se descarta la presunta comisión del de delito de posesión de equipos para falsificaciones, porque no se encontró ningún equipo artesanal o electrónico de esta naturaleza, sólo las tarjetas antes señaladas (…) En relación con EUMARO J.N.A., considera este juzgador que teniendo en cuenta que las condiciones personal del imputado (sic) y su participación en el hecho, en vista que no tenía el dominio funcional del hecho sino que se presume su participación como cómplice necesario en la comisión de los delitos antes indicados, de acuerdo con lo previsto en el último supuesto del artículo 84 del Código Penal, al haber participación facilitando la acción presuntamente desplegada por el otro imputado, no sería proporcional su privación de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad (…)

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DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO.

En tiempo hábil para ello, el Abogado F.A.R.G., procediendo en su carácter de Fiscal 11º del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, actuante en el proceso judicial seguido a los ciudadanos imputados YENDRIS M.N. y EUMARO J.N.A., a quienes se les sindica la presunta incursión en la comisión de los delitos de Fraude y, Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos, en grado de Autor y Cómplice Necesario, respectivamente; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión de fecha 14-05-2008 emitida en ocasión al acto de Audiencia de Presentación, de la siguiente manera:

(…) ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

Ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, la decisión emitida por el ciudadano Juez Tercero de Control (…) es contradictoria ya que del contenido de la misma, afirma que la conducta desplegada por el imputado EUMARO J.N.A., si bien es cierto no les fueron incautados ningún elementos de interés criminalístico, el mismo estaba ubicado en el puesto de copiloto donde se encontraba el imputado YENDRIS M.N., y que además, en ese asiento decomisaron otras tarjetas electrónicas con similares características; que de acuerdo al acta policial destaca que se realizaron diversas operaciones bancarias en un cajero automático del Banco Mercantil ubicado en la Avenida Venezuela, con calle Bolívar, Puerto Ordaz. Ahora bien el criterio sostenido por el Juez Aquo, fue apartarse de la precalificación jurídica atribuida por esta Representación Fiscal, consistentes en los delitos de Fraude; Obtención Indebida de Bienes o Servicios y Posesión de Equipo para Falsificaciones (…) considerando el Juez A quo acoger la precalificación del delito de Cómplice Necesario en los delitos antes mencionados (…) basándose en que la conducta del imputado EUMARO J.N.A., fue esencial en los hechos de marras, pues facilitó, reforzó la acción desplegada por el coimputado, en este mismo orden de ideas considera esta Representación Fiscal, que el solo hecho de portar instrumentos análogos configura la comisión de uno de los delitos contemplados en la mencionada ley y como quiera que sea los objetos localizados en el interior del vehículo donde este se encontraba, determina así el grado de participación del delito que acoge ese Tribunal, por lo que a diferencia del Juzgador lo ajustado a derecho a los fines de garantizar las resultas del proceso, estimando para ello los tipos penales que por su naturaleza novedosa afectan a la colectividad, hubiese acordado como medida de coerción personal la medida preventiva privativa de libertad, toda vez que estaban cubiertos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico procesal Penal, máxime cuando de los objetos incautados se tiene certeza a través de la elaboración de la experticia, que las misma fueron utilizados (sic).

Ahora bien el Juez A quo, justifica los plurales elementos de convicción para estimar que el imputado YENDRIS M.N., es partícipe en los delitos atribuidos por esta Representación Fiscal, y en consecuencia dicto una de las excepciones del Código Orgánico Procesal Penal, como es la privativa de libertad establecido en el artículo 250 de esa misma ley, y en relación al imputado EUMARO J.N.A., su conducta estima se subsume en el último supuesto del artículo 84, del Código Penal; es decir Cómplice Necesario de los delitos precalificados por esta Representación Fiscal, no obstante acordó una medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme al artículo 256 numerales 3, 4, y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, violando flagrantemente disposiciones de carácter Constitucional referidos al debido proceso y la tutela judicial efectiva, ya que al analizar el ordinal 3 del artículo 84 del Código Penal vigente, la disminución de pena prevista en ese artículo no tiene lugar, por lo que aplicó erróneamente la ley adjetiva penal, siendo que en este tipo de circunstancias la suerte del autor principal arropa al cómplice necesario.

Finalmente ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, llama poderosamente la atención el último folio de la decisión dictada en fecha 10-05-2008, por el ciudadano Juez Tercero de Control con respecto a una nota marginal suscrita a mano donde se señala que este Representante Fiscal, se retiro sin firmar, cuando en realidad las diferentes actas elaboradas por los secretarios son entregadas días posteriores para estampar las rúbricas, por lo que solicito muy respetuosamente a este tribunal de alzada ejercer los correctivos necesarios a fin de optimizar la administración de justicia.

DE LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

En consecuencia, este Representante Fiscal, solicita muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control Nº 1 (…) en fecha 12-05-2008 (…) en la cual consideró decretar a favor del imputado EUMARO J.N.A., Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con el Artículo 256, Ordinales 3º, 4º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia solicito sea anulada la aludida decisión y en su lugar dicte la medida de Privación Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

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DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Revisadas las actuaciones que preceden, observa la Sala al pronunciarse en cuanto al escrito recursivo incoado por la representación del Ministerio Público, que dicha censora en apelación formula como denuncia, el yerro del juzgador de la primera instancia al decretar la procedencia de la medida de coerción personal menos gravosa en contra del indiciado Eumaro J.N.A.; aún cuando el grado de participación de éste en el hecho punible atribuídole se precalifica como cómplice necesario; arguyendo la apelante el desatino del juez en función de control al otorgar dicha medida cautelar, cuando al coimputado Yendris M.N., cuyo grado de participación en este ilícito se precalificare como autor, le fue impuesta la Medida Cautelar Privativa de Libertad; argumentando la suscribiente de la acción de impugnación acertadamente que la suerte del autor principal arropa al cómplice necesario. Luego entonces, se vislumbra ha lugar la Apelación formulada, por las razones que ya se elucidan:

El Código Penal prevé de forma genérica la concurrencia de varias personas en un mismo hecho punible y establece en sus normas aquellas modalidades de participación de varias personas con respecto a un hecho, mediante la coautoría, cooperación inmediata, complicidad y complicidad necesaria, siendo la última de estas figuras la que ocupa provisoriamente en el caso de marras.

En el artículo 84 del Código Penal, se regula el concurso de circunstancias que determinan al sujeto en atención a su participación en el hecho punible, lo cual da origen a la figura del cómplice y del cómplice necesario.

El legislador, contempla como cómplice necesario a aquel partícipe necesario que incide de tal manera en la comisión del delito que “sin su concurso no se hubiera realizado el hecho”.

Considera la Sala en el caso de marras, que el principio de legalidad, fue infringido, como lo expresa la recurrente, visto que si para con el autor material del hecho punible objeto de estudio, ciudadano procesado Yendris M.N., el Juzgador consideró concurrentes los extremos legales a los que se contrae el artículo 250 en adminiculación con el dispositivo 251 del Código Orgánico Procesal Penal para proceder a la imposición de una Medida Privativa de Libertad, y así lo decretó; igual suerte en caso antitético a lo decidido, debió correr el ciudadano indiciado Eumaro J.N.A., habida cuenta que el grado de participación de este en el mismo hecho delictuoso se presta para ello si se tiene en cuenta que fue precalificado como Cómplice Necesario, figura ésta que ya se definiera en la remembranza a la disposición sustantiva penal, como la participación del sujeto cuando sin su concurso no se hubiese realizado el hecho y por ende consumado el delito.

Así pues, y visto que el juzgador decreta la imposición de la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad atendiendo a una interpretación errática de la concepción de una posible penalidad al partícipe necesario, concibiéndole como un sujeto extraño a la sanción que se podría acoger para con el autor material; la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido el reiterado criterio que de conformidad, con lo establecido en el artículo 84 del Código Penal, la disminución de pena prevista en dicho artículo para la complicidad, no tendrá lugar respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados en el mismo, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho, refiriéndose a la complicidad necesaria; y así lo deja asentado en fallo de data 22-05-2008, bajo la ponencia del Magistrado Dr. H.M.C.F.; a lo que no está demás acotar, que este Tribunal Colegiado se acoge plenamente en asidero al principio de legalidad.

Por lo tanto, una interpretación restrictiva de dicha norma, centrada al margen de su impacto en la sociedad y del Estado al cual regula y que pretende proteger, pudiera ocasionar la impunidad del partícipe necesario.

Cabe citar la opinión del autor H.A. en su obra “Lecciones de derecho Penal”, en relación a las formas de participación, especialmente con respecto a la complicidad:

…Con respecto la complicidad, expone que es una forma accesoria de participación en la perpetración de un delito determinado; el cómplice es un partícipe accesorio en la medida que coadyuva a la perpetración del delito

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Analizada todo ello, no existe subterfugio alguno respecto al hecho cierto que la razón asiste a la apelante, y prendado a esto, mal podría relegarse el que como se reseñare la precalificación jurídica atribuida a los hechos así como el grado de participación de los coimputados en los mismos, en nada comporta el carácter de no provisorios de estos, pues si bien tal cual son predenominados, ello es sólo a modo de encaminar la investigación en fase preparatoria, la cual bien podría o no conducir a la configuración de un delito u otro grado de participación distintos a los ya planteados.

A lo otrora apostillado tiene a bien, este Tribunal Colegiado, acotar que la medida de coerción personal a la que se encuentra sujeto el ciudadano imputado Eumaro J.N.A., no se corresponde con el contexto fáctico, habida cuenta que aún cuando ciertamente la regla es el juzgamiento en libertad, en el caso de marras ello podría conducir a la impunidad del ilícito, visto que se encuentra erigida la presunción del peligro de fuga por la posible pena que podría llegarse a imponer, y asimismo la presunción certera de la incursión de éstos en el hecho punible atribuídoles dado a su aprehensión en flagrancia; luego pues, se colige falente del cumplimiento del requisito al que se contrae el art. 173 de la Ley Adjetiva Penal, si lo decidido por el Juzgador entra en franca contradicción con las actuaciones ventiladas ante su despacho, de donde se desglosa que lo procedente habría sido, la procedencia de una Medida Privativa de Libertad, la cual es por definición, una providencia que está destinada, justamente, mediante la garantía de la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial.

Por las razones ut supra señaladas se le hace menester a esta Sala Única declarar Con Lugar la apelación interpuesta por el Abog. F.A.R.G., procediendo con el carácter de Fiscal 11º del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, actuante en el proceso judicial seguido a los ciudadanos imputados YENDRIS M.N. y EUMARO J.N.A. a quienes se les sindica la presunta incursión en la comisión de los delitos de Fraude y, Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos, en grado de Autor Material y Cómplice Necesario, respectivamente; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada por el Tribunal 3º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, en fecha 10 de Mayo de 2008, la cual fuere fundamentada por Auto de fecha 14-05-2008, y donde se declara la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad en contra del procesado EUMARO J.N.A.; así como la imposición de una Medida Privativa de Libertad en contra del encausado YENDRIS M.N.. En consecuencia, se declara la nulidad del fallo objetado, sólo y exclusivamente en cuanto a lo deliberado respecto al encausado Eumaro J.N.A., conforme a los artículos 173, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la celebración de una nueva audiencia de presentación para con este imputado, ante un Juzgado en Función de Control de la Ext. Terr. Pto. Ordaz, distinto al que emitiere la decisión anulada. Como corolario se ordena la aprehensión del ciudadano imputado EUMARO J.N.A.. Así se declara.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: Con Lugar la apelación interpuesta por el Abog. F.A.R.G., procediendo con el carácter de Fiscal 11º del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, actuante en el proceso judicial seguido a los ciudadanos imputados YENDRIS M.N. y EUMARO J.N.A. a quienes se les sindica la presunta incursión en la comisión de los delitos de Fraude y, Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos, en grado de Autor Material y Cómplice Necesario, respectivamente; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada por el Tribunal 3º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, en fecha 10 de Mayo de 2008, la cual fuere fundamentada por Auto de fecha 14-05-2008, y donde se declara la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad en contra del procesado EUMARO J.N.A.; así como la imposición de una Medida Privativa de Libertad en contra del encausado YENDRIS M.N.. En consecuencia, se declara la nulidad del fallo objetado, sólo y exclusivamente en cuanto a lo deliberado respecto al encausado Eumaro J.N.A., conforme a los artículos 173, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la celebración de una nueva audiencia de presentación para con este imputado, ante un Juzgado en Función de Control de la Ext. Terr. Pto. Ordaz, distinto al que emitiere la decisión anulada. Como corolario se ordena la aprehensión del ciudadano imputado EUMARO J.N.A..

Publíquese, diarícese y regístrese. Líbrese la correspondiente Orden de Aprehensión en contra del encausado.-

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Dieciséis (16) días del mes de Julio del año Dos Mil Ocho (2008).

Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. F.Á. CHACÍN.

LAS JUEZAS SUPERIORES,

ABOG. MARIELA CASADO ACERO.

ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

PONENTE

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. B.M..

FACH/MCA/GQG/BM/VL._

FP01-R-2008-000198