Decisión nº 016-09 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 17 de Febrero de 2009

Acuerda seguir la presente causa a través del pronunciamiento especial, consagrado en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.., ya que se hace necesario la práctica múltiples diligencias para el total esclarecimiento de los hechos presuntamente cometidos por el imputado.

Vista la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, como VIOLENCIA PATRIMONIAL, previsto y sancionado en el artículo 50 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., este tribunal lo acoge, ello en virtud de que se ha evidenciado a través de la declaración de la víctima, quien narro de manera como han ocurrido los hechos, considerando esta Juzgadora que el ciudadano L.G., ha realizado actos que ha afectado el patrimonio propia de la víctima, aunado a ello, fue puesto a disposición de esta juzgadora a efecto videndi un documento autenticado donde se evidencia que el hoy imputado realizo la venta un inmueble presumiblemente de manera fraudulenta o ficticia al ciudadano L.M.A., siendo el mismo anulado por INAMUJER. En cuanto al delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., este Tribunal no lo acoge, ya que no se cursa en autos ningún elemento de convicción que lo acredite, vale decir, un examen médico que determine el estado de salud mental y psicológico de la víctima.

Acuerda imponer al ciudadano L.A.G.V., la medida cautelar contenida en el artículo 92 numeral 1, consistente en arresto transitorio por 48 horas, debiendo permanecer el referido ciudadano en la sede del órgano aprehensor hasta el día 15/01/2009 hasta las 05:30 horas de la tarde.

Se prohíbe al ciudadano L.A.G.V., realizar actos de enajenar y gravar, que afecten la comunidad de bienes pertenecientes a la ciudadana ARNESW M.T., hasta un cincuenta por ciento, (50%). Impone al imputado la obligación de acudir ante el Equipo Multidisciplinario a fin de que sea orientado, ello concatenado con los artículos 121 y 122 numerales 1, 3 y 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Acuerda la medida de protección, solicitada por el Ministerio Público a favor de la víctima, de conformidad con el artículo 87 ordinales 4, 6 y 8 todos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., vale decir ordena el reintegro de la ciudadana ARNESW M.T., a su lugar de residencia; Prohíbe al agresor, por si mismo o por terceras personas realice actos de persecución, intimidación o acoso a la ciudadana antes identificada; y finalmente se ordena apostamiento policial por espacio de una semana en el lugar de residencia de la víctima.

Insta a la víctima; al imputado y a su grupo familiar comprendido por sus dos menores hijos a que acudan ante el Equipo Multidisciplinario a fin de ser evaluados y orientados.

Acuerda expedir las copias solicitadas por la defensa.

Acuerda remitir las presentes actuaciones a la sede de la Fiscalia 64 del Ministerio Público del Área Metropolitana de caracas, en su oportunidad legal de que continúe con las Investigaciones. Líbrese oficio al órgano aprehensor participándole lo aquí decidido así como al equipo disciplinario.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estudiadas como han sido todas las actuaciones insertas en el presente expediente, esta Corte de Apelaciones, pasa a emitir el correspondiente pronunciamiento, previas las siguientes consideraciones:

La recurrente impugna la decisión de fecha 13 de enero de 2009; emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a la cual, decretó medida cautelar prevista en el artículo 93 numerales 1, 3 y 7; de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por remisión expresa del artículo 64 de la ley especial señalada, al ciudadano: L.A.G.V..

Alega la apelante como primera denuncia, la falta de fundamentación de la resolución judicial dictada por la Jueza de la recurrida al término de la audiencia de presentación; de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., 246 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte la defensa hace referencia en la segunda denuncia que los hechos por los cuales se produjo la detención del ciudadano L.A.G.V.; no fueron flagrantes a tenor de las previsiones legales contenidas en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal; señalando además que a todo evento nos encontramos ante el incumplimiento de Medidas de Protección y de Seguridad que fueron impuestas por la Fiscalía Sexagésima Cuarta del Ministerio Público en virtud de denuncia interpuesta por su persona en fecha 26 de junio de 2008.

Estudiado el escrito recursivo, así como revisada la incidencia, este Tribunal colegiado como garante de la Constitucionalidad debe acentuar que es deber de todo Juez y Jueza de la República Bolivariana de Venezuela, velar por la incolumidad de la Constitución y leyes de la República y en tal sentido nuestro texto magno establece en el encabezamiento del artículo 334 lo siguiente:

Todos los jueces y juezas de la República, en el ámbito de sus competencias conforme lo previsto en esta Constitución y en a ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución. (…)

Resulta inexorable para todas y todos quienes administramos justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la ley nos confiere, hacer valer los preceptos constitucionales, pues, nuestra República enarbola como principios, el derecho y la justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, entre otros la libertad y la preeminencia de los derechos humanos.

Cónsono con lo expuesto y actuando como Jueces constitucionales, esta Instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pasa a verificar lo alegado por la Defensa, en lo concerniente a las circunstanciad de tiempo, lugar y modo en que se produjo la aprehensión de ciudadano L.A.G.V., que dieron lugar a la celebración de la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y a la imposición de las Medidas Cauteles por la ciudadana Jueza de la recurrida; ello en interés del debido proceso.

De la denuncia interpuesta por la víctima, ciudadana: ARNESW M.T., ante la Zona Policial Nº 7 de la Policía Metropolitana en fecha 12.01.09, se desprende entre otras cosas que la misma manifestó haber recibido una llamada telefónica de su sobrina en fecha 07.01.09, quien le dijo que su ex concubino se había metido a su casa que está en San A.d.S. y había sacado unos corotos; manifestó que su ex concubino se metió a su casa sin autorización alguna porque ella estaba de viaje y que el día 12.01.08 cuando regresó se percató que en la casa de su hermana estaban parte de sus corotos, por lo que se dirigió a la fiscalía ya que ella había denunciado al ciudadano: L.A.G.V. en fecha 26.06.08 por haber éste incurrido en actos de violencia en contra de su persona, siendo que en dicha oportunidad le impusieron al ciudadano unas medidas. Igualmente señala la denunciante que el representante Fiscal Sexagésimo Cuarto (64º) del Ministerio Público le expidió una orden para ser llevada a la Policía Metropolitana para que detuvieran a su ex concubino por violar la medida de protección que se le había impuesto.

Riela en autos copia certificada (folio 5 y 6) de oficio emanado de la Fiscalía Sexagésima Cuarta (64º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12.01.09; dirigido a la Comisaría de San A.d.S. de la Policía Metropolitana mediante la cual ese Despacho Fiscal solicita se comisione a funcionarios de ese cuerpo policial para que se trasladasen al domicilio de la víctima en virtud que la misma manifestó que el ciudadano: L.A.G.V.; violó las Medidas de Protección y de Seguridad impuestas por la Fiscalía, en específico la que ordenó la salida inmediata del presunto agresor de la residencia en común. Asimismo ordena en su oficio que funcionarios se trasladasen hasta el lugar donde ocurrieron los hechos acompañados de la víctima, en un lapso que no debía exceder de doce horas, a los fines de recabar los elementos que acreditaran la comisión del delito y verificado el supuesto a que se refiere la norma, deberían proceder a la aprehensión del presunto agresor y ponerlo a disposición del Ministerio Público por flagrancia.

Se observa que en la audiencia celebrada a tenor de lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en fecha 13.01.09; cuya acta corre inserta a los folios 23 al 30 de la incidencia, consta que la representación fiscal al cedérsele el derecho de palabra solicitó que la investigación se siguiera por el procedimiento especial previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., calificó provisionalmente los hechos como los delitos de Violencia Patrimonial y Violencia Psicológica, previstos y sancionados en los artículos 50 y 39 de la referida ley especial, solicitó igualmente la imposición de las Medidas de Protección y de Seguridad contenidas en el artículo 87 numerales 1, 3 y 8; así como las medidas cautelares establecidas en el artículo 92 numerales 4, 6 y 8 ejusdem.

La ciudadana Jueza de Primera Instancia en su pronunciamiento procedió a acordar lo solicitado por el Ministerio Público en el sentido que se siguiera la investigación conforme a las previsiones del artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; acogió solo la calificación jurídica provisional de Violencia Patrimonial prevista y sancionada en al artículo 50 ejusdem e impuso Medidas Cautelares y Medidas de Protección y de Seguridad de las establecidas en los artículos 87 y 92 ejusdem.

Ahora bien, conviene verificar si en el caso de marras existió ciertamente un hecho flagrante que ameritara la detención del investigado, por lo que es preciso afirmar que de las palabras del constituyente se establecieron expresamente dos formas de restringir la libertad, la primera de ellas se circunscribe al presupuesto de la existencia de una orden judicial, la cual debe emanar de un órgano competente para ello; la segunda supone que el sospechoso sea sorprendido in fraganti; empero para determinar cuales son los limites de este concepto, esta Sala de Apelaciones estima propicio señalar en que consiste la flagrancia.

La definición de la flagrancia propia, real o estricta según (Rionero y Bustillos, 2003) se encuentra referida a una situación en la que se sorprende o se percibe a la persona del agente cometiendo el hecho punible o acabando de cometerlo, como noción presente, inmediata y necesitada de acción o intervención, por lo que la situación flagrante se presenta en su noción vulgar y gramatical, como algo que se está ejecutando o acaba de ejecutarse, de lo que da cuenta la etimología del vocablo flagrante, derivado del participio activo flagrans, equivalente a arder o resplandecer como fuego o llama, a lo que se equipara la situación fáctica en la que una persona es sorprendida –vista directamente o percibida de otro modo- en circunstancias inmediatas o subsiguientes a la perpetración del hecho punible.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal define en el artículo 248 la flagrancia de la siguiente manera:

ART. 248. —Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los Diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

En este sentido el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de diciembre de 2001; señalo que la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. - Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. 2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver. 3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso. 4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

   El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, hizo un análisis de lo que se considera delito flagrante, ajustado a la definición que establece el Código Orgánico Procesal Penal como ya se indicó en el texto citado; empero, tratándose de delitos contra el género femenino, por las características propias de estos hechos delictuosos que son ejecutados en su mayoría en la clandestinidad y apreciando con objetividad las circunstancias fácticas que lo rodean, la Sala Constitucional en fecha 15.02.07; con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, realizó un análisis de las condiciones de flagrancia en la comisión de dichos delitos, apreciando el hecho criminoso como un todo (delito-autor) cuya apreciación al llevarla al proceso, se producen los efectos de la flagrancia.

   Con base a la decisión señalada la Sala Constitucional distingue el delito flagrante de la aprehensión in fraganti, señalando que ésta también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Sigue manifestando la Sala Constitucional que para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros.

   El m.T. de la República mediante esta decisión reconceptualiza, como ella misma lo señala, viejos conceptos, precisando cómo la institución de la flagrancia que nació en el derecho procesal penal adquiere sus características propias dentro del ámbito de los Derechos Humanos, manifestando además que se trata de un concepto novedoso que estatuye las leyes especiales de discriminación positiva; y de cómo, sin irrespetar el test de la razonabilidad y el de la proporcionalidad, garantiza el derecho de las mujeres a tener una v.l.d.v., más aun cuando es obligación de la jurisdicción constitucional construir una jurisprudencia progresiva más próxima con la realidad y con las necesidades sociales; representativa de la complejidad y de la pluralidad de la idea de justicia tal como está siendo reclamada socialmente.

   También, señala la Sala Constitucional que se le garantiza al agresor o sospechoso que cuando esa medida (Privación Judicial Preventiva de libertad) se instrumenta se hará en apego a los requisitos que para determinar la flagrancia instrumenta el ordenamiento jurídico; eso sí, con una visión real de las dificultades probatorias que aparejan los delitos de género.

   En efecto, luego de esta reconceptualización de la Flagrancia; lo cual es un concepto de avanzada que va tomado de la mano con las exigencias reales para verificar la acreditación de delitos de género, así como también el estado probatorio que conducen a identificar al presunto autor o autores de una manera fundada; nace la nueva definición de la flagrancia para delitos cometidos contra el género femenino, así como la forma de proceder en estos casos, pues bien, con base a esta definición es que se establece legalmente la nueva concepción de flagrancia en la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V. publicada en Gaceta Oficial Nº 38.647; en fecha 19.03.07; disponiendo en la sección quinta, “De la aprehensión en Flagrancia”, en el artículo 93 lo siguiente:

   Artículo 93. Definición y forma de proceder. Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

   En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al agresor. Cuando la aprehensión la realizare un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión. Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente articulo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior. (Subrayado de la Alzada).

   El Ministerio Público, en un término que no excederá de las cuarenta y ocho horas contadas a partir de la aprehensión del presunto agresor, lo deberá presentar ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, el cual, en audiencia con las partes y la víctima, si ésta estuviere presente, resolverá si mantiene la privación de libertad o la sustituye por otra menos gravosa.

   La decisión deberá ser debidamente fundada y observará los supuestos de procedencia para la privación de libertad contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ajustados a la naturaleza de los delitos contenidos en la presente Ley, según el hecho de que se trate y atendiendo a los objetivos de protección de las víctimas, sin menoscabo de los derechos del presunto agresor.

   De la norma transcrita up supra, se observa que en la nueva definición de flagrancia para delitos de género, se mantienen a groso modo en principio los mismos supuestos que establece el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 248 para calificarla; empero también, se observa que se amplían los supuestos de ella en franca comparación con la concepción tradicional que rige para establecerla en los casos de delitos comunes.

   Se evidencia del texto normativo que se le adiciona a la nueva definición el supuesto que medien solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca; constituyendo esto un compás amplio para valorar que efectivamente se trata de un hecho flagrante del cual se tiene conocimiento de inmediato.

   En lo que respecta a la inmediatez entre el hecho ocurrido y el conocimiento del mismo por parte de las autoridades competentes, encontramos que la propia ley señala un margen máximo de veinticuatro (24) horas; es decir, se debe concebir que el hecho delictuoso se realizó, cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del mismo, de parte de ello al órgano receptor de la denuncia dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a su comisión. He aquí lo que el legislador estableció como un hecho que debe considerarse como flagrante, distinto a lo que debe concebirse como aprehensión in fraganti.

   Para establecer seriamente lo que corresponde a la aprehensión in fraganti con estricto apego a la definición y forma de proceder según lo que se desprende de la propia letra del artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V.; se debe verificar que una vez, el órgano receptor de la denuncia o la autoridad que tiene conocimiento de la presunta comisión del hecho punible, realizó efectivamente dentro de las doce horas sucesivas lo siguiente:

1. - Que se haya dirigido en un lapso que no debe exceder de doce (12) horas de cometido el ilícito al lugar donde ocurrieron los hechos, con el objeto de recabar los elementos que acrediten su comisión.

2. - Que haya verificado los supuestos que establece la norma in comento para estimar que existe un hecho flagrante.

3. - Que haya aprehendido al presunto agresor bajo los supuestos de flagrancia y dentro del lapso que expresamente ha dispuesto la Ley.

   De acuerdo con el artículo en estudio, se evidencia que el legislador si bien amplió la definición de flagrancia sobre la base de los supuestos tradicionales de ella, también estableció límites en el procedimiento de aprehensión con el fin de evitar arbitrariedades que conlleven a la detención de personas en desapego a los derechos constitucionales que le asisten, máxime, cuando en la exposición de motivos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V., se enfatiza que en el marco de la situación especialísima de la flagrancia se preserva el derecho al debido proceso de la persona aprehendida.

   Del caso en estudio esta Alzada evidencia que la aprehensión del ciudadano L.A.G.V., en las circunstancias de modo y tiempo en que se realizó resulta ilegítima, toda vez que no se puede subsumir en el supuesto de comisión de hecho flagrante, ya que existen claramente dos circunstancias que fueron confundidas; la primera de ellas obedece al presunto incumplimiento de la Medida de Protección y de Seguridad a que se refiere el artículo 87 numeral 3 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., tal como queda evidenciado del oficio emanado del Fiscalía Sexagésima Cuarta (64º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas que señala “…Dichas medidas fueron dictadas por esta representación Fiscal a favor de la mencionada ciudadana y en contra del ciudadano GARATE VALLENILLA L.A., antes identificado y ordenan: La salida inmediata del mencionado ciudadano de la residencia en común, ubicada en Tercera calle Marín, San A.d.S., casa Nº 16-3, Caracas, Municipio Libertador, LA CUAL SE ENCUENTRA ACTUALMENTE OCUPADA POR EL REFDERIDO CIUDADANO…”. En este caso el Ministerio Público no debió tramitar tal hecho como si se tratase de la comisión de un delito flagrante, pues, si era la situación que el investigado incumplió la Medida de Protección y de Seguridad en comento, lo procedente y ajustado a derecho era actuar conforme lo dispone expresamente el artículo 87 numeral 3 de la ley especial que señala “(…) En caso de que el denunciado se negase a cumplir con la medida, el órgano receptor solicitará al Tribunal competente la confirmación y ejecución de la misma, con el auxilio de la fuerza pública”. Así el representante fiscal debía solicitar al Tribunal de Control, Audiencia y Medidas, se ejecutara la salida forzosa del presunto agresor de la residencia en común, con la intervención de los órganos de seguridad y no ejecutarla por sí mismo y menos aún como si se tratase de un nuevo hecho delictivo flagrante. Lo que hace que el procedimiento aplicado para proceder a la detención del investigado por el motivo señalado, sea nulo de toda nulidad por haberse practicado bajo un presupuesto legal inexistente. Y ASÍ SE DECLARA.-

   La segunda circunstancia que se observa, es que la víctima en su denuncia interpuesta ante el cuerpo policial en fecha 12.01.09; expuso entre otras cosas: “mi ex concubino de igual manera había vendido la casa de los dos sin permiso alguno….. yo también lo denuncia (sic) por eso en la defensora (sic) de los derecho de la mujer en INAMUJER,…eso fue el 12 de noviembre de 2008…” . Por otra parte igualmente cursa en actas copia fotostática de documento autenticado ante la Notaría pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, del cual se desprende que el ciudadano L.A.G.V., presuntamente dio en venta pura y simple a ciudadano: L.M.A., unas bienhechurias en fecha 01.10.08.

   Con lo anteriormente explanado asume esta Alza.C. que ante la presunta venta realizada por el ex concubino de la víctima sin participación ni consentimiento expreso de ésta, es que la vindicta pública califica este hecho como el delito de Violencia Patrimonial previsto y sancionado en el artículo 50 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; lo cual es lo correcto, pues, se trata de la comisión de un hecho contemplado como delito en nuestra novísima ley y merece ser investigado para determinar responsabilidad o no del presunto agresor; pero lo que es evidentemente contrario al debido proceso y hace ilegítima la aprehensión del investigado, es que no existe flagrancia en su comisión, ya que, como queda claro de la denuncia de la victima y los demás elementos de convicción que acompañan la investigación del Ministerio Público; la supuesta venta configurativa del delito se llevó a cabo en fecha 01.10.08, y no es sino hasta el 12.01.09, cuando la víctima da parte de ello al órgano receptor de denuncia; por lo tanto es indudable que la aprehensión efectuada por la Policía Metropolitana con la orden emitida por el ciudadano Fiscal Sexagésimo Cuarto (64º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; es ilegítima por no estar dentro de las previsiones establecidas en el artículo 93 de la ley especial que rige la materia y que expone los parámetros bajo los cuales procede la aprehensión de un ciudadano en presunta comisión de un delito flagrante.

   Habiendo sido lo procedente y ajustado en derecho en todo caso con lo que respecta a esta segunda circunstancia, que sobre la base de la denuncia interpuesta por la víctima ante el órgano receptor y ante la imposibilidad legal de poder practicar la detención del presunto autor bajo los presupuestos de flagrancia, en virtud que el hecho fue denunciado trascurridos más de tres meses de su presunta comisión como ya se indicó; debió el receptor de la denuncia dictar las medidas de protección y de seguridad que el caso ameritaba, notificar lo conducente al Ministerio Público para que se procediera a dictar sin demora alguna la orden de inicio de investigación, disponiendo la practica de todas las diligencias necesarias a establecer la comisión del delito así como la responsabilidad de las personas incursas en el mismo, conforme lo establecido en el artículo 97 de la Ley especia que rige la materia; lo cual no obstaba que una vez realizado esto e imputado el involucrado, pudiera posteriormente haber solicitado fundadamente las Medidas Cautelares que a bien considerara procedentes; pues, se trata de un proceso que apenas comienza y sobre las cuales el Ministerio Público tiene el derecho de hacer valer sus pretensiones para asegurar el resultado del mismo, pero siempre respetando los derechos del investigado y observando el debido proceso, para así evitar futuras nulidades que acarreen reposiciones imputables al Estado, quien goza de todo el poder coercitivo y de los mecanismos legales para perseguir, sancionar y evitar la impunidad de delitos.

   Hechas las anteriores consideraciones, la sala establece que no habiéndose practicado la detención del ciudadano L.A.G.V., bajo el antecedente de la existencia de una orden judicial y tampoco bajo el presupuesto que justificara la aprehensión in fraganti conforme al procedimiento establecido en el tercer aparte del artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V.; se ha vulnerado el debido proceso, en lo atinente al derecho civil contemplado en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Comporta tal violación constitucional un vicio que acarrea la nulidad absoluta, no saneable, ni convalidable, siendo esto así, esta Instancia Superior, debe considerar lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre la figura de la nulidad, a saber: “ todo (…) acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo…”, por lo tanto, los actos procesales deben, en todo momento, respetar las garantías procesales y constitucionales, lo cual también es señalado en el proceso penal, específicamente en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que indica:

   No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ellas, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdo internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

   En el mismo orden de ideas dispone el artículo 191 eiusdem:

   Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”. (Negrilla de la alzada).

   Y el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal eiusdem señala:

   La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

   Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor (…)

   Siendo que el acto viciado comprende la detención del ciudadano L.A.G.V. deben considerarse nulos todos los actos consecutivos que del mismo emanan y dependen; resultando imperioso a esta Alzada decretar de oficio la nulidad absoluta de las actuaciones que vulneraron el debido proceso a tenor de lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; y de conformidad con lo previsto en el artículo 195 del texto adjetivo penal se individualiza el acto viciado de nulidad, como el que corre inserto al folio 03 de las actuaciones principales, acta policial en el cual se deja constancia de la aprehensión del investigado, y la orden emanada del Ministerio Público para su posterior conducción ante la Oficina de Flagrancia con sede en el Palacio de Justicia que riela al folio (05). Extendiéndose los efectos de dicho acto írrito que nacieron con ocasión de la detención ilegal al acto de inicio de investigación dictado por la fiscalía, acta de audiencia oral, oficios y resolución judicial y solicitud de la celebración de la audiencia para oír al imputado.

   Queda vigente la denuncia interpuesta por la victima, así como los documentos que acompañan la misma. De igual modo queda vigente el acto mediante el cual el denunciado designa defensor; ello por tratarse de un derecho Constitucional como lo es el Derecho a la Defensa, ante los señalamientos de los cuales ha sido objeto por la denunciante.

   En consecuencia, se retrotrae el proceso al momento de la denuncia interpuesta por la ciudadana ARNESW M.T., ante la Zona Policial Nº 7 de la Policía Metropolitana, de acuerdo con la cual el Representante del Ministerio Público queda facultado para dar inicio o no a la investigación penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

   Dada la naturaleza de la presente decisión, que declaró de oficio nulo el pronunciamiento del Juzgado a quo, lo procedente y ajustado en Derecho es decretar la l.s.r. del ciudadano L.A.G.V., de nacionalidad Venezolana, natural Caracas, hijo de I.M.G. y padre desconocido, de 35 años de edad, de estado civil soltero, de oficio mensajero motorizado, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.800.198; residenciado en: San A.d.S., tercera calle de Marín, casa 13-3, municipio Libertador; debiendo señalar además esta Alzada que la nulidad que hoy se decreta y que hace cesar la Medida de Coerción personal, en nada debe entenderse como la impunidad del hecho investigado, sino que se trata de restablecer el orden en un proceso que apenas se inicia, el cual se encuentra en espera una investigación, un juicio y una sentencia, de ser el caso. Y ASI SE DECIDE.-

   En virtud del pronunciamiento que antecede, resulta inoficioso entrar a conocer la fundamentación de la resolución judicial del a-quo en los puntos referentes a las medidas cautelares dictadas; toda vez que se decretó de oficio la nulidad absoluta del procedimiento policial y los actos jurídicos subsiguientes que fueron individualizados y señalados en la presente decisión. Y ASI SE DECIDE.-

   De otra parte, atendiendo lo establecido en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, que impide a los Jueces que pronunciaron la decisión anulada seguir interviniendo en el proceso, se acuerda que la presente causa sea distribuida a un Juez o Jueza en Función de Control, Audiencias y Medidas del Tribunal de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal y sede, distinto al que pronunció la decisión anulada. Y ASÍ TAMBIÉN SE DECIDE.-

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda Accidental de Reenvío en lo Penal Para El Régimen Procesal Transitorio con competencia en Violencia Contra La Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:

DECLARA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 13.01.09, conforme lo establecido en el citado artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo preceptuado en los artículos 190 y 191, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., por violación del derecho fundamental, previsto en el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así como las actuaciones que corren insertos al folio (03) de las actuaciones principales, acta policial en el cual se deja constancia de la aprehensión del investigado, y la orden emanada del Ministerio Público para su posterior conducción ante la Oficina de Flagrancia con sede en el Palacio de Justicia que riela al folio (05); acta de audiencia oral, oficios y resolución judicial; solicitud de la celebración de la audiencia para oír al imputado. Queda vigente la denuncia interpuesta por la victima, así como los documentos que acompañan la misma. De igual modo queda vigente el acto mediante el cual el denunciado designa defensor; ello por tratarse de un derecho Constitucional como lo es el Derecho a la Defensa, ante los señalamientos de los cuales ha sido objeto por la denunciante.

En consecuencia, se retrotrae el proceso al momento de la denuncia interpuesta por la ciudadana ARNESW M.T., ante la Zona Policial Nº 7 de la Policía Metropolitana, de acuerdo con la cual la Representante del Ministerio Público quien queda facultada para dar inicio o no a la investigación penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Dada la naturaleza de la presente decisión, que declaró nulo el pronunciamiento del Juzgado a quo, lo procedente y ajustado en Derecho es decretar la L.S.R. del ciudadano: L.A.G.V., de nacionalidad Venezolana, natural Caracas, hijo de I.M.G. y padre desconocido, de 35 años de edad, de estado civil soltero, de oficio mensajero motorizado, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.800.198; residenciado en: San A.d.S., tercera calle de Marín, casa 13-3, municipio Libertador.

Regístrese, déjese copia, notifíquese y en su debida oportunidad envíese las presentes actuaciones a un Juzgado de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, distinto al que pronunció la decisión anulada, de conformidad con lo previsto en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; asimismo líbrese copia certificada de la misma al Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede. Cúmplase.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. N.A.A.

LA JUEZA y EL JUEZ INTEGRANTES,

DRA. DOUGELI A. W.F.J.E. PARODY GALLARDO

(Ponente)

EL SECRETARIO,

J.E.P.I.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

J.E.P.I.

Asunto Nro. CA-734-09 VCM

NAA/DAWF/JEPG/jepg/frcc