Decisión nº 198 de Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 15 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, Quince (15) de Octubre de dos mil siete (2007).

197º y 148º

ASUNTO: VP01-L-2006-001922

PARTE DEMANDANTE:

Ciudadano J.R.G.M., mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.684.623, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE:

Ciudadanos G.P., A.U., ELIZABETH FUENTES Y G.P., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 29.098, 91.250, 89.859 y 98.853, respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., empresa debidamente constituida de acuerdo con las leyes de la República Federativa de Brasil, cuya sucursal en Venezuela se encuentra inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha de 28 de noviembre de 1991, bajo el Nº 13, Tomo 91-A Pro.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA:

Ciudadana I.M.L.A., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 29.380.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

- Que en fecha 17/11/2003 fue contratado por el Lic. Arthur Nemrod Gerente Administrativo Financiero de la accionada, para desempeñar el cargo de responsable del programa de seguridad integral, contratando sus servicios a través de la contratista Servicios y Mantenimiento MOALCA, desde el 19/11/2003 hasta el 19/05/2004.

- Que en fecha 20/05/2004, el mencionado licenciado, le informa y lo felicita por pasar formalmente como personal de la patronal demandada, firmando un contrato hasta el 02/06/2006, entregándole la gerencia de recursos humanos un carnet con vigencia hasta el 31/12/2006.

- Que sus funciones como Responsable de Seguridad Integral, se basaban en la Responsabilidad de Seguridad Integral de la Obra-Sistema de Riego El Diluvio Palmar y disponía de 72 vigilantes privados (empresa Oriandes C.A.) y 60 soldados del ejercito, y además de ser responsable por la seguridad también según su decir, debía cumplir funciones para sacarle la cedula d identidad a los brasileños, peruanos y bolivianos asignados a la obra, sacar fotos aéreas, efectuar condiciones con las 11 brigadas de infantería y una división de infantería para obtener apoyo de tropas para la obra sistema de riego el Diluvio Palmar, viajando en varias oportunidades a Caracas para obtener el apoyo del ejercito para el proyecto.

- Que desde que inicio sus labores para la accionada a través de MOALCA, le cancelaban tiempo de viaje y luego al pasar a ser directo de la patronal ODEBRECHT también le era cancelado dicho concepto, hasta el 01/03/2004 cuando de forma unilateral la demandada le suspendió la cancelación de tal concepto. Así mismo señala que posteriormente en el año 2005, la accionada comenzó a cancelar un Bono Especial Móvil el cual le fue suspendido en el mes de marzo del año 2006 cuando volvió a solicitar la cancelación del tiempo de viaje del año 2004 en el año 2006.

- Que desde el año 2004 la accionada de autos, comenzó a cancelar el pago del arrendamiento de su vivienda en la ciudad de Maracaibo Estado Zulia, motivado a que el actor vivía en Barcelona Estado Anzoátegui, y entre los beneficios según su decir, estaban incluidos vivienda, bono de movilización y bono anual de parte de las ganancias obtenidas por la empresa.

- Que recibió la cantidad de 20.000.000,00 de Bolívares por Bono de Producción en el año 2004 y 26.000.000,00 de Bolívares en el año 2005, el cual le fue depositado en su cuenta nomina no le fue tomado en cuenta para los beneficios legales y contractuales y a la terminación de su relación de trabajo y el mismo deber ser incorporado según su decir, al salario para el calculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales

- Que durante la relación laboral estaba disponible las 24 horas ya que iniciaba sus labores a las 6:00 a.m. los días lunes a sábados, tenía un chofer asignado, con un vehículo a su disposición que lo trasladaba desde Maracaibo hasta el campamento Motilón ubicado al subir El Laberinto La P.M.J.E.L.d.E.Z..

- Que en fecha 01/08/2006 recibió comunicación escrita donde le notifican que a partir de dicha fecha prescindían de sus servicios, lo que constituyó a su juicio, un despido injustificado, ya que no incurrió en ninguna de las causales previstas en el articulo 102 de la ley Orgánica del Trabajo, y siendo personal de confianza mas no de dirección le corresponde las indemnizaciones contempladas en el articulo 125 ejusdem.

- Que en fecha 02/08/2006, le fue entregada su planilla de liquidación de prestaciones sociales la cual recibió pero según su decir se le adeudan las siguientes diferencias: Tiempo de viaje, incidencia del bono de movilización y pago de vivienda.

- En consecuencia, es por lo que demanda a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., a objeto de que le pague la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHO BOLIVARES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 57.657.808,53), por los conceptos que se encuentran discriminados en su libelo.

ALEGATOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA

NEGACION DE LOS HECHOS:

- Niega que la accionada contratará al actor en fecha 17/11/2003, pues aclara que la empresa MOALCA y la demandada son empresas totalmente diferentes y sin ningún tipo de vinculo administrativo o de otro tipo, así mismo señala, que ambas son autónomas y con la facultad de emplear o no al personal que considere necesario

- Niega el alegato del actor acerca de que celebró un solo contrato hasta el 02/06/2006 pues indica que realmente fueron dos contratos celebrados a saber: El primero, con inicio el 01/06/2004 y término el 01/06/2005; el segundo contrato se inició el 02/06/2005 y terminó el 02/06/2006

- Niega el pedimento del pago correspondiente a tiempo de viaje con ocasión del inicio de sus labores en la ciudad de Maracaibo, sede de la empresa accionada y de sus oficinas, las cuales están ubicadas en la avenida B.V.E.M.d.M., lo cual según su decir, es evidente que para ese momento al hoy demandante no le correspondía el pago de tiempo de viaje, pues el mismo no realizaba ningún tipo de viaje debido a que su lugar de trabajo estaba en la ciudad de Maracaibo.

- Niega todo lo alegado por la parte actora con relación al Bono de Movilización indicado por el demandante, en virtud de que la versión dada por el demandante es confusa a la hora de establecer la veracidad de los hechos, además no establece fechas exactas en donde ocurrió sus afirmaciones. En este sentido alega, que posteriormente cuando se dio inicio a la obra del Sistema del Canal de Riego El Diluvio-Palmar la empresa demandada en la oportunidad celebró contrato con el actor en fecha 01/03/2005, a fin de que el ex-trabajador durmiera en el campamento de la obra (Campamento Motilón), lugar donde se construye el canal de riego, dándole una compensación especial para su traslado temporal a la obra, (particular cuarto del contrato), iniciándose su pago en marzo de 2005, pero igualmente el contrato señala como condición, que dicha compensación especial solo se haría efectiva si el demandante dormía en el campamento, condición esta de la cual el mismo tenía conocimiento. De manera, que para el momento en que el ciudadano demandante manifiesta su propósito de no querer dormir más en el campamento por cuanto deseaba dormir en su casa con su familia se le suspende el pago conforme con el particular tercero del contrato pero a partir de ese momento se le empezó a pagar el tiempo de viaje dando inicio a este pago en el mes de mayo de 2006

- Alega que el actor demanda la incorporación del Bono Especial de Movilización para que el mismo sea incluido en el computo del cálculo de las prestaciones sociales, pero es evidente a su criterio, que el demandante en ningún momento se tomo el tiempo necesario para realizar los cálculos y verificar si en el referido cálculo ya se le había incluido el bono, y en este sentido indica que al trabajador-actor se le calcularon sus prestaciones sociales tomando en consideración en mencionado Bono Especial de Movilización (indicado por el actor) y la Compensación Especial (indicada en el contrato)

- Niega la afirmación del actor de que la empresa demandada le cancelara el pago del arrendamiento de su vivienda en Maracaibo, porque este vivía en Barcelona Estado Anzoátegui, e igualmente que entre sus beneficios estuviera incluido vivienda, bono de movilización y bono anual de parte de las ganancias obtenidas por la empresa, pues este pretende decir que la empresa lo trae de la ciudad de Barcelona Estado Anzoátegui y le ofrece vivienda y los bonos indicados, lo cual es falso por cuanto está a su criterio, suficientemente probado en autos que el actor prestaba servicios para ese momento a otra empresa (MOALCA): Ahora bien según su decir, al contratarlo la empresa demandada el demandante manifiesta su deseo de traer a su familia y pide a la empresa si le puede suministrar una vivienda, razón por la cual la empresa le proporciono vivienda para él y su familia durante el tiempo que presto sus servicios, vivienda esta que fue pagada por la empresa directamente a los dueños de los inmuebles por lo que la demandada cumplió a cabalidad con la obligación que le impone el articulo 241 de la Ley Orgánica del Trabajo.

- Alega que el suministro de vivienda no forma parte del salario, por lo tanto, no puede ser tomado en cuenta, para el cálculo de las prestaciones sociales ni las incidencias alegadas.

- Niega que el actor estuviese a disposición de la demandada las 24 horas del día, debido a que por detentar el cargo de Responsable de Programa de Seguridad Patrimonial el mismo podía llegar y salir de su oficina a la hora que este considerara conveniente.

- Alega que el actor pretende darle el nombre de bono de productividad a cierta cantidad de dinero que la accionada entrega a sus trabajadores, la cual según su decir, no es entregada como una remuneración establecida en función de las obligaciones que individualmente asume en la relación de trabajo, ni porque haya el accionante mejorado producto alguno y como consecuencia de ello haya aumentado la productividad de la empresa; sino que la misma es otorgada por la empresa en función de medida de solidaridad social, derivada de cualquier fuente y aplicable en la empresa donde trabaja. Se trata en este caso a su juicio, de las “liberalidades o bonificaciones benévolas”, que no pueden considerarse como un bono de productividad simplemente por el hecho de ser depositadas en su cuenta nomina, pues la cantidad entregada y a la cual el actor pretende darle el valor de bono de productividad, no aparece especificada en ningún contrato o acuerdo celebrado entre las partes, por lo que según la accionada, tales liberalidades o bonificaciones benévolas que la empresa efectivamente entrega a sus trabajadores no tienen carácter de bono de productividad y mucho menos de salario.

- En consecuencia, niega que le adeude al actor la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHO BOLIVARES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 57.657.808,53), por los conceptos que se encuentran discriminados en su libelo.

DELIMITACIÓN DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Y DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Expuestos los hechos en los cuales los demandantes fundamentan su pretensión, así como los hechos en los cuales el demandado fundamenta su defensa; evidencia este Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, en cuanto a la pretensión deducida por el actor en su libelo y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, están dirigidos a determinar la fecha de inicio de la relación de trabajo, si las incidencias del bono de movilización y tiempo de viaje fueron o no tomadas en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales, si los conceptos pago de vivienda y bono de producción tienen o no carácter salarial, si el actor era un trabajador de confianza y dirección, motivo de terminación de la relación de trabajo, y si la antes referida relación laboral era o no por tiempo determinado; por lo que las pruebas en el presente procedimiento por prestaciones sociales y otros conceptos laborales, se centraron en la demostración de tales hechos.

Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda.

En tal sentido, este Tribunal trae a colación la sentencia dictada en fecha 11 de Mayo de 2004 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó sentado:

“…En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo (norma ésta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló:…

…Asimismo, en sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002 en el caso E.V.C.C. contra Distribuidora de Bebidas M.C., C.A. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en alusión al último aparte de la sentencia transcrita anteriormente y en la que resolvió un caso similar al que nos ocupa actualmente, señaló lo siguiente: …

(…).

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litis contestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

Asimismo, ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.”…

Acatando este Tribunal la jurisprudencia reproducida anteriormente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, el cual establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; se puede determinar en el presente caso, que corresponde demostrar a la parte demandada la fecha de inicio de la relación de trabajo, que las incidencias del bono de movilización y tiempo de viaje fueron tomadas en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales, que el actor era un trabajador de confianza y dirección, el motivo de terminación de la relación de trabajo, y que la antes referida relación laboral era por tiempo determinado; y al actor, por su parte le corresponde demostrar, el carácter salarial de los conceptos pago de vivienda y bono de producción. Ahora bien, observando el Tribunal que durante el desarrollo del debate probatorio, oral y público, las partes intervinientes en este proceso, evacuaron en la Audiencia de Juicio que se fijó al efecto, todas y cada una de las pruebas que fueron promovidas, ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución; pasa de seguidas esta Juzgadora a analizar, en forma detallada y minuciosa las mismas, en virtud de que han quedado establecidos y señalados anteriormente, los hechos controvertidos en este procedimiento.

MOTIVACION:

En tal sentido, habiendo pronunciado esta Juzgadora su fallo en forma oral en la oportunidad correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a pronunciar de manera escrita y motivada el respectivo fallo definitivo, dando cumplimiento con lo establecido en el artículo 159 ejusdem, comenzando por analizar todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes en el debate probatorio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. - Respecto a las pruebas documentales contentivas de constancia de trabajo emitida por la contratista MOALCA de fecha 10/06/2004 marcada A, recibos de pago emanados de la referida contratista marcados B, comprobantes de pago emanados de la demandada de autos marcados C, original de dos contratos de trabajos de fecha 19/11/2003 y 02/06/2005 marcados D y E, copia de comunicación emanada del Gerente de Administración y Finanzas dirigida al Banco Federal de fecha 09/02/2006 marcada F, copia de contrato de arrendamiento notariado por ante la Notaria Publica Tercera de Maracaibo en fecha 13/02/2006 marcado G, copia de contrato de arrendamiento notariado por ante la Notaria Publica Segunda de Maracaibo en fecha 15/06/2004 marcado H, correos electrónicos de fecha 08/02/2006 marcados L, original de carta de despido marcada con la letra M, original de liquidación marcada con la letra N, carnet del actor marcado con la letra O, dado que en la oportunidad legal correspondiente la parte accionada no ejerció ningún medio de ataque previsto en la Ley para enervar el valor probatorio de dichas documentales, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio. Así se establece

   Con relación a la instrumental denominada carta dirigida a la accionada por el actor; inserta al folio 97, observa este Tribunal que si bien es cierto la parte demandada desconoció la misma por no estar firmada por la empresa, no es menos cierto que la referida documental no aporta ningún elemento que contribuya a dilucidar los hechos controvertidos en el presente caso, razón por la cual se desecha del debate probatorio. Así se declara.

   Respecto de las documentales insertas desde el folio 98 al 102 y la inserta al folio 105; dado que en la oportunidad legal correspondiente la parte accionada desconoció las mismas por ser emanadas de terceros que no acudieron a ratificarlas, este Tribunal dado que verifica que las mismas no emanan de la empresa demandada sino de terceros ajenos a este proceso, no les otorga valor probatorio. Así se decide

2. - En lo referente a la prueba de exhibición de instrumentales denominados recibos de pago expedidos por la empresa demandada, original de contrato de trabajo, liquidación final, recibo de cancelación de los bonos de producción año 2004 y 2005; dado que al momento de su evacuación la parte accionada manifestó al Tribunal que las mismas se encontraban consignadas en original, este Tribunal se pronunciara sobre la valoración o no de las mismas al momento de realizar el análisis de las documentales promovidas por la parte demandada. Así se declara.

3. - De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes a la entidad bancaria Banesco Banco Universal, Notaria Publica Tercera de Maracaibo, Notaria Publica Segunda de Maracaibo, Oficina Inmobiliaria de la Dra. I.M.d.Z., y a la entidad bancaria Banco Federal, a fin de que informaran sobre los particulares solicitados en dicha prueba. Admitida la misma cuanto ha lugar en derecho, se ordenó oficiar en el sentido solicitado; observando el Tribunal que al momento de celebrarse la Audiencia Oral y Pública no había sido consignado el resultado de las pruebas solicitadas, por lo tanto, no emite pronunciamiento al respecto. Así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA :

1. - Respecto a la comunidad de la prueba, este Tribunal ratifica lo indicado en el auto de admisión de pruebas de fecha 18/06/2007. Así se establece

2. - En relación a las pruebas documentales, insertas del folio 145 al folio 198, la inserta en el folio 210, y las insertas del folio 215 al folio217; dado que en la oportunidad legal correspondiente la parte accionante no ejerció ningún medio de ataque previsto en la Ley a fin de enervar su valor probatorio, este tribunal le concede pleno valor probatorio. Así se decide

   Respecto las documentales insertas en los folios 199, 200, 201, 202, 211, 212, 213 y 214, si bien es cierto la parte actora impugnó las mismas por ser copias simples, emanar de terceros y no estar suscritas por el actor, no es menos cierto que las referidas instrumentales están referidas al pago de alquiler de vivienda en la cual habitaba o habitó el trabajador-actor, lo cual no constituye un hecho controvertido en la presente causa, sin embargo al estar controvertido el carácter salarial del pago de dicha vivienda, este Tribunal le concede valor probatorio. Así se establece.

3. - Promovió y evacuó las testimoniales juradas de los ciudadanos, L.M., M.J.F., ELIZABETH CARBONELL, EDIXO GIMENEZ BRAVO, J.G.F., CARLOS QUERRÁ Y J.P.A.F., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cedulas de identidad Nº 12.445.186, 9.756.961, 11.394.670, 10.424.050, 10.597.752, 14.357.647 Y 14.737.340, respectivamente, domiciliados en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, de quienes solo rindieron declaración los ciudadanos L.M., EDIXO GIMENEZ BRAVO y J.P.A.F., por lo que con relación al resto de los testigos, dado que la parte promovente desistió de la evacuación de los mismos, este Tribunal no tiene pronunciamiento al respecto. Así se decide.

   En este sentido el ciudadano L.M. manifestó que actualmente es el responsable de seguridad Integral de la accionada, que conoce al actor y que el cargo que actualmente ocupa es el mismo que desempeñaba el demandante, que esta a disposición de la empresa pero que tiene su día libre, que entro a laborar el 01/02/2004 y que el actor fue quien lo contrató, que tiene personal a su cargo, que le cancelan el tiempo de viaje, que el bono de movilización se lo pagan por dormir o pernoctar en la obra es decir en el campamento, que la empresa le da un incentivo que no sabe si es llamado bono de producción que no siempre es el mismo monto pero lo dan todos los años, que si hay gente lesionada baja el monto, que dicho incentivo equivale aproximadamente al 10% del 100% de evaluación de programas, que no haya accidentes por ejemplo que se cumpla lo previsto en la LOPCYMAT, ETC, que ha recibido 2 bonos el primero por 5.000.000,00 de bolívares y el segundo por 20.000.000,00 de bolívares, que no tiene fecha fija de entrega, que el actor se fue de la empresa porque no le gustaba la forma como se estaba laborando.

   El ciudadano EDIXO GIMENEZ BRAVO, manifestó que actualmente se desempeña en el cargo de supervisor de seguridad integral, que tiene como 2 meses en la empresa demandada y que conoce al actor, que anteriormente pertenecía a la empresa ORIANDES y era el escolta del demandante, que ellos (testigo y actor) porcas veces dormían en Motilón, que la empresa demandada le hizo un regalo por ingresar a la empresa de 5.000.000,00 de bolívares, que desde el 21/01/2004 fue conductor y escolta del actor, que tenia la responsabilidad de manejarle y custodiarlo, que iban a la obra aproximadamente 2 veces a la semana, que a partir de abril 2005 iban todos los días a Motilón, que salían en caravana a las 5:30 a.m. ó 6:00 a.m. y llegaban al campamento a las 7:30 a.m. y regresaban en caravana a las 5:30 p.m., que los fines de semana eran de descanso y le dejaba el vehículo al demandante, que cuando ingreso a trabajar el actor estaba trabajando en una contratista de nombre MOALCA.

   La ciudadana J.P.A.F., manifestó que se desempeñaba como asistente administrativo en el área de recursos humanos de la accionada, que trabajo el 11/11/2003 para MOALCA y en fecha 1/06/2005 la absorbe la accionada de autos para trabajar con ella, que el bono de movilización si se tomo en cuenta y consideración para el calculo de las prestaciones sociales del actor, que el tiempo de viaje se le comenzó a cancelar al demandante cuando este luego de haber firmado el contrato de movilización indicó a la empresa que no deseaba pernotar en la obra, que el actor era un trabajador de confianza, que el actor fue despedido. Es importante mencionar que la testigo explicó la forma como se realizó el calculo del salario con una documental idéntica a la inserta al folio 254 del expediente, consignada por la demandada como anexo al escrito de contestación.

   En cuanto a las declaraciones antes transcritas, observa esta juzgadora que los mismos demostraron tener conocimientos de los hechos aquí debatidos, no incurrieron en contradicciones, y prestaron servicios al igual que el actor para la accionada, por lo tanto se les otorga pleno valor probatorio. Así se decide

   USO DEL ARTICULO 103 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO:

   Este Tribunal deja expresa constancia que no hizo uso de la facultad que le confiere dicho Artículo.

   PARA RESOLVER ESTE TRIBUNAL OBSERVA:

   Analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente juicio, este Tribunal pasa a expresar su pronunciamiento previo a las siguientes consideraciones:

   Del estudio efectuado en forma exhaustiva a las actas que conforman el caso in comento, observa este Tribunal, que los puntos principales controvertidos en este caso consisten en determinar la fecha de inicio de la relación de trabajo, si las incidencias del bono de movilización y tiempo de viaje fueron o no tomadas en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales, si los conceptos pago de vivienda y bono de producción tienen o no carácter salarial, si el actor era un trabajador de confianza y dirección, motivo de terminación de la relación de trabajo, y si la antes referida relación laboral era o no por tiempo determinado

   En este sentido, con relación a la fecha de inicio de la relación de trabajo, evidencia este Tribunal con las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio entre estas contratos de trabajo suscritos entre el actor y la empresa MOALCA, y entre el actor y la accionada, con la carta dirigida al Banco Federal inserta al folio 80, con los recibos de pagos y con la planilla de liquidación de prestaciones sociales, que el accionante suscribió contrato de trabajo del periodo que va del 19/11/2003 al 19/05/2004 con una empresa distinta de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A (demandada de autos), y que posteriormente, una vez culminado su contrato con la empresa SERVICIO Y MANTENIMIENTO MOALCA (19/05/2004), suscribió dos contratos con la demandada de autos; el primero, con inicio el 01/06/2004 y término el 01/06/2005 y el segundo contrato con fecha de inició el 02/06/2005 y fecha de término el 02/06/2006, en consecuencia se tiene como fecha de inicio de la relación de trabajo que existió entre el demandante y la demandada, el día 01/06/2004 y no el día 17/11/2003 tal y como lo alego la parte actora en el escrito libelar. Así se decide.

   Respecto al motivo de terminación de la relación de trabajo y si la misma era o no por tiempo determinado, así como también en cuanto, al punto sobre si el actor era o no un trabajador de confianza y dirección; este Tribunal tomando en cuenta que la parte accionada en la planilla de liquidación le cancela al demandante las indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que en la misma se señala en el renglón causa de liquidación “Despido”, lo cual se adminicula con la declaración rendida por la asistente administrativa del área de recursos humanos ciudadana J.A.; resuelve que el actor era un trabajador solo de confianza que gozaba de conformidad con lo dispuesto en el articulo 112 de la Ley sustantiva, de estabilidad laboral (dada la cancelación de las antes mencionadas indemnizaciones por despido), que la relación de trabajo era por tiempo indeterminado y que el motivo de terminación de la referida relación laboral fue el despido injustificado. Así se declara.

   En lo referente a si la incidencia del tiempo de viaje fue o no tomada en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales, observa esta Juzgadora que la parte demandante indicó en su escrito libelar, que desde que inicio sus labores para la accionada a través de MOALCA, le cancelaban el concepto de tiempo de viaje y que luego al pasar a ser directo de la patronal ODEBRECHT también le era cancelado dicho concepto, hasta el 01/03/2004 cuando de forma unilateral la demandada le suspendió la cancelación de tal concepto; al respecto es preciso aclarar que el actor comenzó a prestar servicios para la accionada de autos tal y como se dejó por sentado anteriormente, en fecha 01/06/2004, en consecuencia partiendo de ello es conveniente dejar por establecido que para la fecha que el demandante señala se le dejó de cancelar tal concepto el mismo no era trabajador de la demandada, en razón de ello, se declara improcedente la reclamación que por tal concepto, realiza el actor desde el 01/03/2004 hasta abril 2006. Así se declara.

   Sentado lo anterior, con relación a si la indecencia del tiempo de Viaje cancelado al actor desde el mes de mayo de 2006 al mes de julio del mismo año, tal y como se desprende de los recibos de pagos insertos en las actas procesales, en cuanto a si el mismo fue o no tomado en cuenta para el calculo de las prestaciones sociales y demás conceptos cancelados al trabajador-actor a la finalización de la relación de trabajo, observa quien suscribe esta decisión, que según lo que se desprende del ultimo recibo de pago consignado por el propio actor inserto al folio 74 del expediente, adminiculado con la planilla de liquidación consignada por ambas partes, el ultimo salario normal devengado por el demandante fue la cantidad de Bs. 5.879.080,27, la cual al ser dividida entre treinta (30) días arroja un salario diario normal de Bs. 192.969,34, el cual coincide con el salario normal indicado en la planilla de liquidación, en consecuencia considera esta sentenciadora que la empresa efectivamente tomo en cuenta para el calculo de las prestaciones sociales y demás conceptos cancelados al trabajador, lo pagado por dicho concepto. Así se decide.

   En lo concerniente al concepto de Bono de Movilización, señala el demandante que en el año 2005, la accionada le comenzó a cancelar un Bono Especial Móvil, el cual le fue suspendido en el mes de marzo del año 2006, cuando volvió a solicitar la cancelación del tiempo de viaje del año 2004 en el año 2006. Igualmente señala que desde que inició su relación de trabajo se le venia cancelando el mismo hasta el mes de marzo de 2006 que se lo dejaron de pagar hasta el mes de agosto, razón por la cual reclama los 5 meses no cancelados. Por su parte la demandada niega lo alegado por la parte actora señalando que la versión dada por el demandante es confusa a la hora de establecer la veracidad de los hechos, además que no establece fechas exactas en donde ocurrió sus afirmaciones; por lo que en ese sentido alegó, que cuando se dio inicio a la obra del Sistema del Canal de Riego El Diluvio-Palmar la accionada de autos celebró contrato con el actor en fecha 01/03/2005, a fin de que el ex-trabajador durmiera en el campamento de la obra (Campamento Motilón), lugar donde se construye el canal de riego, dándole una compensación especial para su traslado temporal a la obra, (particular cuarto del contrato), iniciándose su pago en marzo de 2005, pero que igualmente en el contrato se señala como condición, que dicha compensación especial solo se haría efectiva si el demandante dormía en el campamento, condición esta de la cual el mismo tenía conocimiento. De manera, que según el decir de la demandada, para el momento en que el ciudadano demandante manifiesta su propósito de no querer dormir más en el campamento por cuanto deseaba dormir en su casa con su familia se le suspende el pago conforme con el particular tercero del contrato, pero a partir de ese momento se le empezó a pagar el tiempo de viaje dando inicio a este pago en el mes de mayo de 2006.

   Expuesto lo anterior, evidencia de actas esta Juzgadora que efectivamente el día 01/03/2005 la empresa demandada y el actor suscriben un contrato, el cual corre inserto a los folios 216 y 217 del presente asunto, mediante el cual dado que la empresa solicita el traslado del trabajador-actor a las obras del proyecto Sistema de Riego El Diluvio-El Palmar, y vistos los señalamientos contenidos en el cláusula Tercera de dicho contrato, se conviene con el actor en otorgarle una compensación especial por su traslado temporal por la cantidad de Bs. 1.057.565,96 mensuales, la cual según acuerdo de las partes será pagada única y exclusivamente durante la prestación del servicio en las referidas obras, por lo que una vez que finalicen las actividades del accionante allí, la empresa dejara de pagar dicha compensación especial por traslado.

   Así mismo se observa, de los recibos de pagos consignados, que dicho concepto lo comenzó a cancelar la accionada, en el mes de marzo de 2005 hasta el mes de marzo de 2006, pues a partir del mes de mayo de 2006 comienza a cancelar es el concepto de tiempo de viaje. Igualmente se evidencia al folio 215 comunicación interna mediante en la cual la empresa demandada notifica la eliminación del incentivo por movilización al actor debido a que el mismo no se encontraba pernoctando en el campamento Motilón.

   En este sentido evidenciado todo lo anterior, para quien suscribe esta decisión es improcedente lo reclamado por el actor en cuanto a que se le adeudan 5 meses por este concepto, en virtud que el mismo a partir del mes de abril de 2006 no permaneció en el campamento Motilón, condición esta necesaria de acuerdo a lo convenido por las partes en el supra mencionado contrato, lo cual es ley entre ellas. Así se decide.

   Respecto a la incidencia de este concepto para el cálculo de las prestaciones sociales; de acuerdo con el dicho de la testigo J.A., quien al momento de rendir su declaración explicó la forma como se realizó el calculo del salario con una documental idéntica a la inserta al folio 254 del expediente indicando que dicho pago (Bono de Movilización) se tomo en cuenta cada vez que lo cancelaron; evidencia esta Juzgadora que efectivamente el mismo fue tomado en cuenta, toda vez que de forma aleatoria procedió este Tribunal a la revisión de los recibos correspondientes a los meses de marzo 2005, septiembre 2005 y marzo 2006, y constató que los salarios diarios normales (obtenidos al dividir lo devengado en dichos meses entre 30 días), coinciden con los indicados en la referida documental, con la cual explico la testigo el calculo de los salarios y cuyo total se corresponde con la planilla de liquidaron aportada por ambas partes; en consecuencia se declara improcedente la diferencia reclamada por dicho concepto. Así se establece

   Con relación a que si los conceptos pago de vivienda y bono de producción tienen o no carácter salarial, es preciso destacar respecto al concepto de pago de vivienda que del examen conjunto de todo el material probatorio apreciado por esta Juzgadora, en aplicación del principio de unidad de la prueba, se considera que el actor en principio; suscribió contrato de arrendamiento con la ciudadana E.P. y que posteriormente es la empresa quien arrienda la vivienda en la cual habitaría el demandante durante la prestación de sus servicios, que recibía inicialmente la cantidad de 700.000,00 Bolívares para la cancelación del canon y que luego la empresa era quien directamente cancelaba el canon de arrendamiento.

   Ahora bien para calificar si ése beneficio tiene carácter salarial, aplicando lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y la doctrina de la Sala de Casación Social contenida en la sentencia N° 376 de 2004 que interpreta el mismo artículo, concluye quien aquí decide, que el beneficio para arrendamiento de vivienda no forma parte del salario, pues no hay disponibilidad por parte del actor de dicha cantidad de dinero, debido a que no entra en su patrimonio. Así se decide.

   En lo referente a si el bono de producción tiene o no carácter salarial, verifica esta sentenciadora que la parte accionada indica en su contestación que la cantidad de dinero que la empresa entrega es otorgada en función de medida de solidaridad social, derivada de cualquier fuente y aplicable en la empresa donde trabaja, por lo que se trata según su decir, de las “liberalidades o bonificaciones benévolas”, que no pueden considerarse como un bono de productividad simplemente por el hecho de ser depositadas en su cuenta nomina, pues la cantidad entregada y a la cual el actor pretende darle el valor de bono de productividad, no aparece especificada en ningún contrato o acuerdo celebrado entre las partes, por lo que según la accionada, tales liberalidades o bonificaciones benévolas que la empresa efectivamente entrega a sus trabajadores no tienen carácter de bono de productividad y mucho menos de salario.

   Al respecto observa esta Juzgadora, que de acuerdo a lo declarado por los testigos, dicho bono o incentivo le es entregado sin fecha fija pero todos los años a los trabajadores, tomando en cuenta, para el caso del Responsable de Seguridad de la empresa, el cumplimiento de las normas seguridad establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) así como el menor numero de accidentes y la evaluación de programas.

   En este sentido no entiende esta Sentenciadora como la empresa por pura “solidaridad social” o liberalidad o bonificación benévola”, sin ningún asidero jurídico, se desprenda de tan alta cantidad de dinero (Periodo 2004-2005: Bs. 20.000.000,00 y periodo 2005-2006 Bs.26.997.520,67 folio 162) para otorgársela el trabajador-actor; por lo que atendiendo al principio de la realidad sobre las formas o apariencias, dado que la accionada no negó que entregara al demandante la cantidad de dinero que por dicho concepto indicó en el escrito de demanda el trabajador-actor que recibió en los años 2004 y 2005 sino solo su incidencia negando el carácter salarial del mismo; considera esta Juzgadora, atendiendo al criterio establecido por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia No. 1633 de fecha 14/12/2004 Caso E.Á. contra las Sociedades Mercantiles Abbott Laboratorios y Abbott Laboratorios C.A, en la cual se señaló: “… El bono ejecutivo por cumplimiento de metas de impacto (impact goals-incentive plan), es un pago anual calculado con base en la evaluación de la gestión gerencial del trabajador, para premiar por la eficiencia y la productividad de su trabajo, razón por la cual está íntimamente relacionado con la prestación del servicio lo que se corresponde con lo establecido en la primera parte del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que define el salario, y en consecuencia, la Sala considera que el bono incentivo por cumplimiento de metas sí tiene carácter salarial y deberá tomarse en cuenta para calcular el salario. En conclusión, de conformidad con el artículo 133 eiusdem, de los beneficios acordados en el contrato laboral, sólo forma parte del salario el bono por incentivo por cumplimiento de metas….Por las razones mencionadas, sólo forma parte del salario el pago mensual, las utilidades, el bono vacacional y el bono de incentivo por metas cumplidas, el cual se desprende de los recibos de pago..”; que el incentivo recibido por el accionante de autos se otorga, tal y como lo afirmó uno de los testigos, por la eficiencia del trabajador en la labor prestada, razón por la cual, el mismo es cancelado con ocasión de la prestación del servicio y en consecuencia debe ser considerada salario. Así se decide

   En este sentido pasa este Tribunal a pronunciarse sobre las cantidades procedentes:

   1. Incidencia del Bono o Incentivo otorgado al demandante en el periodo 2004-2005:

   Bono o Incentivo recibido: Bs. 20.000.000,00

   Bono o Incentivo Diario: 55.555,55

1. - Incidencia sobre la Antigüedad establecida en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; dado que para dicho periodo le correspondía por este concepto al trabajador-actor, la cantidad de 45 días (primer año), se multiplican dichos días por la cantidad de Bs. 55.555,55, lo cual da como resultado la cantidad de Bs. 2.499.999,75. Así se establece.

   2. Incidencia del Bono o Incentivo otorgado al demandante en el periodo 2005-2006:

   Bono o Incentivo recibido: Bs. 26.997.520,67

   Bono o Incentivo Diario: 74.993,11

1. - Incidencia sobre la Antigüedad establecida en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; dado que para dicho periodo le correspondía por este concepto al trabajador-actor, la cantidad de 60 días, se multiplican dichos días por la cantidad de Bs. 74.993,11, lo cual da como resultado la cantidad de Bs. 4.499.586,60. Así se establece.

   3. Incidencia del Bono o Incentivo otorgado al demandante (periodo 2005-2006): Es importante señalar que este Tribunal tomando en cuenta que la Sala de Casación Social, ha establecido de forma reiterada que los conceptos de utilidades, vacaciones y bono vacacional, cuando no han sido cancelados deben calcularse con base al ultimo salario devengado, pasa al calculo de los mismos por los periodos 2004-2005 y 2005-2006, conforme al ultimo bono o incentivo pagado al trabajador actor, en la siguiente forma:

   Bono o Incentivo recibido: Bs. 26.997.520,67

   Bono o Incentivo Diario: 74.993,11

1. - Incidencia sobre el concepto de las utilidades previstas en el articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo; le corresponde por el primer periodo 2004-2005, 120 días y por el segundo periodo 120 días, lo cual hace un total de 240 días que multiplicados por la cantidad de Bs. 74.993,11, arroja como resultado la cantidad de Bs. 17.998.346,00. Así se declara

2. - Incidencia sobre el concepto de la Vacaciones y Bono Vacacional previstos en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo; le corresponde por el primer periodo 2004-2005, por ambos conceptos 22 días y por el segundo periodo 24 días, lo cual hace un total de 46 días que multiplicados por la cantidad de Bs. 74.993,11, arroja como resultado la cantidad de Bs. 3.449.683,06. Así se decide

   Todas estas cantidades sumadas dan como resultado el monto total de VEINTIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS QUINCE BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 28.447.615,41), cantidad ésta que le adeuda la Empresa demandada al Trabajador por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por lo que la presente demanda ha prosperado parcialmente en derecho. Así se decide.

   Se ordena la corrección monetaria y los intereses moratorios de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, ESTE JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Diferencia de Prestaciones Sociales sigue el ciudadano J.R.G.M., en contra de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., (partes suficientemente identificadas en las actas procesales).-

2. - Se condena a la demandada Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., a cancelar al actor ciudadano J.R.G.M. la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS QUINCE BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 28.447.615,41).

3. - No hay condenatoria en costas dada la naturaleza parcial de esta decisión.

   PUBLIQUESE Y REGISTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los Quince (15) días del mes de Octubre de dos mil siete (2007). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   LA JUEZ,

   ABOG. BREZZY M.A.U..

   LA SECRETARIA,

   ABOG. M.C.G..

   En la misma fecha siendo las tres y veinticuatro minutos de la tarde (3:24 p.m.) se dictó y publicó el anterior fallo.

   LA SECRETARIA,

   ABOG. M.C.G.

   BAU/ba.-