Decisión de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 27 de Noviembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 27 de Noviembre de 2008

198º y 149º

En fecha 27 de octubre de 2008, fue asignado a este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, el escrito y los recaudos contentivo del recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con solicitud de medida de a.c. cautelar, presentados por el abogado J.G.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 11.735.738, actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil G.T., C.A. inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 21 de octubre de 1963, anotada bajo el Nº 17, Tomo 34-A, cuya última reforma del Documento Constitutivo estatutario fue protocolizado ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, el 17 de junio de 2003, Anotada bajo el No. 63, Tomo 35-Cuarto; contra el acto administrativo de efectos particulares identificado como Resolución No.097/2008, de fecha 08/10/2008, emanada de la Dirección Ejecutiva de Gestión Interna, de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, con la cual se declara inadmisible el Recurso Jerárquico ejercido por la contribuyente contra la Resolución No. L.292.12/2007, de fecha 21 de diciembre de 2008, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la mencionada Alcaldía, ésta última confirmatoria del reparo fiscal formulado mediante Acta Fiscal No. D.A.T-G.F-2.395.577-2006, de fecha 15 de diciembre de 2006.

Por auto de fecha 28 de octubre de 2008, este Tribunal procedió a la formación del expediente quedando la causa identificada como Asunto No. AP41-U-2008-723. En el mismo auto ordenó la notificación de los ciudadanos Contralor General de la República, por mandato del artículo de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional; Sindico Procurador del Municipio Chacao, del Estado Miranda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo121, numeral 2, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; y Alcalde del Municipio Chacao, por aplicación del artículo 264 del Código Orgánico Tributario, para proceder, posteriormente, una vez consignadas en autos las boletas de notificación, antes mencionadas, debidamente firmadas, a la admisión del Recurso Contencioso Tributario interpuesto.

Pendientes la notificación de los ciudadanos Alcalde y Sindico Procurador de la Alcaldía de Chacao, mediante escrito consignado el día 18 de noviembre de 2008, en la misma la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, el abogado J.G.G., apoderado judicial, acreditado en autos, de la contribuyente G.T., C.A, éste, argumentando, que se han violados derechos constitucionales a su representada, tales como el derecho a la propiedad y el derecho al trabajo, señala que el día el 17 de noviembre de 2008 la mencionada Alcaldía, con la Resolución No. L/2441008, de fecha 17-10-2008, procedió a aplicar una medida de cierre temporal de la sociedad mercantil G.T., C.A, hasta el pago total de los impuestos a que se contrae el reparo impugnado con el Recurso Contencioso Tributario, ut supra, identificado, por lo que solicita de este Tribunal una medida suspensión total de los efectos, por anticipado, de la Resolución impugnada, de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

I

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

Acude la representación judicial de la sociedad mercantil G.T., C.A, a interponer recurso contencioso tributario conjuntamente con a.c. contra el acto administrativo de efectos particulares identificado como Resolución No.097/2008, de fecha 08/10/2008, emanada de la Dirección Ejecutiva de Gestión Interna, de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, con la cual se declara inadmisible el Recurso Jerárquico ejercido por la contribuyente contra la Resolución No. L.292.12/2007, de fecha 21 de diciembre de 2008, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la mencionada Alcaldía, ésta última confirmatoria del reparo fiscal formulado mediante Acta Fiscal No. D.A.T-G.F-2.395.577-2006, de fecha 15 de diciembre de 2006.

A tal efecto, señala en su escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario:

Que la Dirección de Administración Tributaria hace un análisis de lo que debe entenderse por “ingreso bruto” y “comisionista”, tomando para ello no solo sentencias de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Justicia, de lo Tribunales Contenciosos Administrativos; así como trabajos de doctrinarios y de lo que al respecto señala el Código de Comercio, para llegar a la conclusión de que los vehículos vendidos por la sociedad mercantil G.T., C.A, forma parte de su inventario físico, al comprar los vehículos a General Motors de Venezuela, para luego venderlos.

Que en ningún se ha pretendido que se tome a la empresa G.T., C.A, como comisionista, sino que se le reconozca una base imponible especial, derivada de su actividad comercial.

Que por el hecho de tener un inventario dentro de su contabilidad no la hace propietaria de los vehículos. Por el contrario, al ser consignataria de la mercancía, se hace necesario tener una cuenta de inventarios.

Que su actividad comercial es la venta, por cuenta de otro, de automóviles y repuestos, para lo cual no es necesario tener una cuenta en donde se discrimine, como lo afirma el ente fiscal, el monto percibido por concepto de comisión.

Que si bien G.T., C. A, no encuadra dentro de la definición exacta que da el Código de Comercio, de comisionista, no es menos cierto que desarrolla una actividad propia de los concesionarios.

Que tomando en cuenta el capital social de la empresa, se puede evidenciar que el Acta Fiscal impugnada, sobrepasa en demasía ese capital. Es decir, el capital social con el cual puede la empresa responder a sus acreedores, en este caso al Municipio Chacao, casi alcanza el 50%. Dicho de otra manera, el capital social por el cual puede responder G.T., C.A, sería todo el capital social de la empresa más casi el 50% de la misma. Luego, hace la siguiente interrogante: “¿Se está absorbiendo una parte sustancial del capital o no?”

Que no es propietaria de los vehículos dados en consignación.

Que el problema se centra en determinar si la empresa G.T., C.A, es mandataria o agente comisionista, o propietaria de los vehículos.

Que no entiende por que el ente municipal insiste en considerarla como propietaria de los vehículos, cuando en realidad es que no realiza ningún acto de disposición, uso, goce o disfrute de la cosa. En este planteamiento hace valer el principio de la “realidad sobre la forma”.

De conformidad con el artículos 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, la contribuyente solicita a.c. a fin de que se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido, por considerar que el acto recurrido identificado en el presente escrito recursivo violan normas de carácter constitucional como lo son el Principio de la Capacidad Contributiva, de los derechos de Propiedad, L.E.; y el Derecho al Trabajo, así como el Principio de Progresividad y Seguridad Jurídica.

Continua la contribuyente fundamentando su solicitud cautelar de amparo, ejercida conjuntamente con el Recurso Contencioso Tributario, bajo el argumento de considerarla como un medio procesal idóneo para que se le restablezcan la plena vigencia de los preceptos constitucionales y así evitar el cobro de las cantidades inconstitucional e ilegalmente determinadas y liquidadas en el acto lesivo, ya identificado, en virtud de que la Alcaldía no ha dejado de ejercer acciones para obtener el cobro de aquellas sumas, más aun, según lo expone, existiendo un inminente cierre del establecimiento por parte de la Alcaldía.

En el escrito presentado el 17 de noviembre de 2008, plantea lo siguiente:

Que en fecha 27 de octubre de 2008 interpuso por ante este Tribunal Segundo de lo Contencioso Tributario, Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Medida de A.C. contra la Resolución 097/2008, la cual declara inadmisible el recurso jerárquico contra la Resolución L-292-12-07.2007, la cual confirmó el Acta Fiscal No. D.A.T-G.F. No. 2.395-577-2006, de fecha 15 de diciembre de 2006, impositiva de un reparo fiscal por monto de Mil Doscientos Cinco Millones Novecientos Doce Mil Novecientos Once Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 1.205.912.911,00), y de una multa por la cantidad de Cuatrocientos Cuarenta y Tres Millones Novecientos Treinta y Ocho Mil Doscientos Cincuenta y Dos Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 443.938.252,00), por la supuesta comisión de los ilícitos tributarios de (i) omisión de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2002; (ii) disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2003; (iii) disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2004; y (iv) disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2005.

Que en fecha 17 de noviembre de 2008 fue recibido en sede de la empresa la Resolución No. L/72441008 mediante la cual se ordena el cierre temporal de la misma hasta el pago total de la supuesta deuda exigida en la Resolución No. L/292/12/07, de fecha 21 de diciembre de 2007, deuda que aun no quedado definitivamente firme.

Que ocurre ante el Tribunal a solicitar la suspensión total de los efectos anticipada de la Resolución impugnada, toda vez que aun no han sido notificadas todas las partes, por tanto no ha sido admitido el Recurso Contencioso Tributario con a.c..

Que la medida anticipada de suspensión de efectos resulta imprescindible para que cese el daño de difícil reparación materializado en la orden de cierre del establecimiento.

Luego, en el referido escrito se alega al existencia del Fumus b.I., con fundamento en la nulidad absoluta del acto recurrido por inconstitucionalidad e ilegalidad; por el hecho que la presunción de inocencia implica la inaplicación de cualquier sanción antes de que éstas adquieran carácter definitivamente firme.

Que esa presunción se desprende del derecho constitucional de los ciudadanos de acceder a los órganos de administración de justicia, previsto en el artículo 26 de la Constitución.

Sobre la existencia del Periculum In damni, expone:

Que el daño ya se ha materializado por lo que de continuar la empresa cerrada ocasionaría, sin lugar a dudas, graves perjuicios económicos o, por lo menos, de difícil reparación

II

DE LA DETERMINACIÓN DE COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL PARA CONOCER DE LA ACCION CONJUNTA DE NULIDAD Y AMPARO

Corresponde en primer término a este Tribunal pronunciarse sobre su competencia para conocer de del Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con acción de a.c.. En tal sentido observa que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 del Código Orgánico Tributario, “la jurisdicción y competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario se ejercerán en forma excluyente de cualquier otro fuero, por lo que no podrá atribuirse la competencia a otra jurisdicción ni a otros Tribunales de distinta naturaleza”. Por otra parte, dispone el articulo 5 de la de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales que cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso –Administrativo competente, sí lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativo o contra las conductas omisivas, respectivamente.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 329 del Código Orgánico Tributario, en el cual se señala que son competentes para conocer en primera instancia de los procedimientos judiciales establecidos en el Titulo VI, del referido Código, los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, los cuales los sustanciarán y decidirán con arreglo a las normas de este Código. Advirtiendo el Tribunal que en el referido titulo se incluye, en el artículo 259, eiusdem, el Procedimiento del Recurso Contencioso Tributario; y teniendo presente las sentencias de la Sala Político-Administrativa y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los casos E.M.M. y M.E.S.; la primera, sentencia No. 07, de fecha 02 de febrero del 2000; la segunda, sentencia No. 402, de fecha 20 de marzo de 2001, en las cuales se indica que el competente para conocer del a.c. es el tribunal competente para conocer del recurso de nulidad, por cuanto su naturaleza es eminentemente cautelar y provisional hasta tanto se decida el fondo del recurso de nulidad, siendo competente este tribunal por la materia y el territorio de conocer el recurso de nulidad es igualmente competente para conocer del amparo solicitado.

En el caso de autos, ha sido ejercido un recurso contencioso tributario con a.c. contra un acto administrativo de contenido tributario, de efectos particulares, dictado por la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, con el cual se confirma un reparo por concepto de impuesto municipal sobre actividades económicas y la multa impuesta por contravención, por omisión ilegítima de ingresos tributarios. En consecuencia, el Tribunal aprecia que el acto impugnado es estrictamente de contenido tributario, de tal manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 de la Constitución, en cual queda inserta la competencia de los Tribunales Contenciosos Tributarios para conocer de las cuestiones de cualquier naturaleza que se susciten con motivo de la nulidad, validez o resolución de los actos administrativos de efectos particulares, entre ellos, los de contenido tributario; teniendo presente lo dispuesto en los artículos 229, 259 y 330 del Código Orgánico Tributario; y 5 de ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debe este Tribunal declararse competente para conocer del recurso contencioso tributario interpuesto y, por lo tanto, del a.c. que la parte actora solicita. Así se decide.

IV

ADMISIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD

De acuerdo con lo antes expuesto, y determinada como ha sido la competencia de este Tribunal para conocer de la presente causa, pasa a decidir sobre la admisibilidad del Recurso Contencioso Tributario, a los solos fines de examinar la petición cautelar de amparo; a tal efecto se procede a examinar las causales de inadmisibilidad del recurso contencioso tributario, previstas en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de conformidad con lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, cuestiones que serán examinadas al momento de la admisión definitiva.

Ahora bien, al no incurrir la presente solicitud en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en la citada norma, se admite el presente recurso de nulidad intentado conjuntamente con a.c., cuanto ha lugar en derecho, contra el acto administrativo contenido en Resolución No.097/2008, de fecha 08/10/2008, emanada de la Dirección Ejecutiva de Gestión Interna, de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, con la cual se declara inadmisible el Recurso Jerárquico ejercido por la contribuyente contra la Resolución No. L.292.12/2007, de fecha 21 de diciembre de 2008, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la mencionada Alcaldía, ésta última confirmatoria del reparo fiscal formulado mediante Acta Fiscal No. D.A.T-G.F-2.395.577-2006, de fecha 15 de diciembre de 2006. Así se declara

III

CONSIDERACIONES DE ESTE TRIBUNAL PARA ACORDAR MEDIDA CAUTELAR

Punto Previo.

Teniendo presente la sentencia del caso M.E.S., de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ut supra señalada, este Tribunal considera necesario señalar que el procedimiento a seguir, en caso de ser acordada la cautelar solicitada, es el contemplado en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Determinada la competencia de este Tribunal para conocer del a.c. interpuesto y habiendo sido admitida la referida acción, debe este órgano jurisdiccional pronunciarse en relación a la solicitud de fecha 27 de octubre del año 2008 formulada por la representación judicial de la contribuyente G.T., C.A., de un a.c. para que se le suspendan los efectos del acto impugnado mientras se decide la solicitud de nulidad del acto administrativo de efectos particulares identificado como Resolución No.097/2008, de fecha 08/10/2008, emanada de la Dirección Ejecutiva de Gestión Interna, de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, con la cual se declara inadmisible el Recurso Jerárquico ejercido por la contribuyente contra la Resolución No. L.292.12/2007, de fecha 21 de diciembre de 2008, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la mencionada Alcaldía, ésta última confirmatoria del reparo fiscal formulado mediante Acta Fiscal No. D.A.T-G.F-2.395.577-2006, de fecha 15 de diciembre de 2008.

Ahora bien, siendo el Tribunal consecuente con las decisiones emanadas de la Sala Político Administrativo, del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con el análisis que debe efectuar el juez para emitir su pronunciamiento sobre esta clase de medida cautelar, analiza el Tribunal la presencia del fumus b.I., con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, acoge el Tribunal el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa, sobre el hecho que en estos casos éste es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Al respecto, aprecia el Tribunal: el representante judicial de la contribuyente recurrente ha solicitado la protección de los derechos constitucionales presuntamente amenazados de conculcación por parte del Municipio Chacao, del Estado Miranda, utilizando como vehículo procesal dos medidas cautelares que tienen como objetivo el mismo fin: (i) evitar la ejecución de la Resolución impugnada hasta que recaiga la decisión definitiva del recurso contencioso tributario incoado y (ii) evitar, específicamente, que se materialice la supuesta amenaza de cierre al establecimiento que la contribuyente recurrente mantiene en el territorio del Municipio.

Por otra parte, observa el Tribunal: la solicitud de dichas medidas se sustenta en los hechos que se describen a continuación:

Negado el carácter confiscatorio del impuesto que se le exige a la contribuyente, con base a la siguiente argumentación, por parte del acto recurrido: “…el carácter confiscatorio de cualesquier de los tributos correspondientes al Municipio debe ser probado por quien lo alegue, y para ello, el interesado tendrá que soportar, en los hechos y con pruebas que lo sustenten, que el tributo en cuestión aparece contemplado por la norma en un monto desproporcionado, que la exageración en la exigencia del pago absorbe una parte esencial del capital o de la renta,...”, el apoderado judicial de accionante, plantea:

En primer término, si observamos el capital social de nuestra representada, podemos darnos cuenta que el acta fiscal que está siendo impugnada sobrepasa en demasía ese capital. Es decir, el capital social (sic) por la cual puede responder la empresa para con sus acreedores, en este caso supuestamente al Municipio, casi alcnaza el 50%. Dicho de otra manera, el capital por el cual puede responder la empresa G.T., C.A, sería, todo el capital social de la empresa más caso el 50% de la misma. Entonces cabe preguntarse: ¿se está creando un efecto confiscatorio en el tributo al momento de su aplicación o no? ¿Se está absorbiendo una parte sustancial del capital o no?

En otros planteamientos, señala la afectación de la capacidad económica y de la seguridad jurídica con fundamentos en criterios jurisprudenciales y administrativos.

En el petitorio del recurso, solicita que se declare:

La nulidad absoluta por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad de la Resolución 097/2008, de fecha 02/10/2008, emanada de la Dirección Ejecutiva de la Gestión Interna, de la Alcaldía de Chacao, la cual declara inadmisible el recurso jerárquico contra la Resolución L-292-12-07.2007, la cual confirmó el Acta Fiscal No. D.A.T-G.F. No. 2.395-577-2006, de fecha 15 de diciembre de 2006, impositiva de un reparo fiscal por monto de Mil Doscientos Cinco Millones Novecientos Doce Mil Novecientos Once Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 1.205.912.911,00), y de una multa por la cantidad de Cuatrocientos Cuarenta y Tres Millones Novecientos Treinta y Ocho Mil Doscientos Cincuenta y Dos Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 443.938.252,00), por la supuesta comisión de los ilícitos tributarios de (i) omisión de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2002; (ii) disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2003; (iii) disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2004; y (iv) disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2005.

La nulidad de la resolución impugnada en base al último punto del presente escrito por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad por violentar el Principio – Garantía del Delito Continuado y el Derecho de Propiedad.

Que “…se declare con lugar la medida cautelar solicitada en las razones de hecho y de derecho explanadas ut supra y, en consecuencia, suspenda totalmente los efectos de (sic) Resoluciones de Imposición de Sanción (…) mientras dure la pendencia de la presente causa.”

En el escrito presentado el 17 de noviembre de 2008, plantea lo siguiente:

Que en fecha 27 de octubre de 2008 interpuso por ante este Tribunal Segundo de lo Contencioso Tributario, Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Medida de A.C. contra la Resolución 097/2008, la cual declara inadmisible el recurso jerárquico contra la Resolución L-292-12-07.2007, la cual confirmó el Acta Fiscal No. D.A.T-G.F. No. 2.395-577-2006, de fecha 15 de diciembre de 2006, impositiva de un reparo fiscal por monto de Mil Doscientos Cinco Millones Novecientos Doce Mil Novecientos Once Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 1.205.912.911,00), y de una multa por la cantidad de Cuatrocientos Cuarenta y Tres Millones Novecientos Treinta y Ocho Mil Doscientos Cincuenta y Dos Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 443.938.252,00), por la supuesta comisión de los ilícitos tributarios de (i) omisión de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2002; (ii) disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2003; (iii) disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2004; y (iv) disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2005.

Que en fecha 17 de noviembre de 2008 fue recibido en sede de la empresa la Resolución No. L/72441008 mediante la cual se ordena el cierre temporal de la misma hasta el pago total de la supuesta deuda exigida en la Resolución No. L/292/12/07, de fecha 21 de diciembre de 2007, deuda que aun no quedado definitivamente firme.

Que ocurre ante el Tribunal a solicitar la suspensión total de los efectos anticipada de la Resolución impugnada, toda vez que aun no han sido notificadas todas las partes, por tanto no ha sido admitido el Recurso Contencioso Tributario con a.c..

Que la medida anticipada de suspensión de efectos resulta imprescindible para que cese el daño de difícil reparación materializado en la orden de cierre del establecimiento.

Luego, en el referido escrito se alega al existencia del Fumus b.I., con fundamento en la nulidad absoluta del acto recurrido por inconstitucionalidad e ilegalidad; por el hecho que la presunción de inocencia implica la inaplicación de cualquier sanción antes de que éstas adquieran carácter definitivamente firme.

Que esa presunción se desprende del derecho constitucional de los ciudadanos de acceder a los órganos de administración de justicia, previsto en el artículo 26 de la Constitución.

Sobre la existencia del Periculum In damni, expone:

Que el daño ya se ha materializado por lo que de continuar la empresa cerrada ocasionaría, sin lugar a dudas, graves perjuicios económicos o, por lo menos, de difícil reparación

Para decidir, el Tribunal observa:

La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 2.- “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.”

Articulo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administr5ación de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

La consagración de la Tutela Judicial en el artículo 26 de la Constitución exige que los Tribunales de justicia, en primer lugar, atiendan las pretensiones de las partes, a través de un pronunciamiento oportuno y sin dilaciones. Nace, de esta manera, una relación clara entre el derecho a la tutela judicial efectiva y la protección cautelar, pues no habrá materialización de la justicia si esta no es impartida oportuna y equitativamente.

A ese respecto, el Tribunal está en la obligación de velar que los derechos individuales sean respetados y protegidos ante los daños que puedan ocasionar las actuaciones de la Administración, en la esfera jurídica subjetiva de los contribuyentes. Las medidas cautelares configuran una institución que se encuentra estrechamente vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual involucra el hecho que el Juez, en su función jurisdiccional, debe evitar, no solo los daños eventuales a quien tiene la razón, garantizando al vencedor en el juicio, la ejecución satisfactoriamente de la sentencia obtenida, sino que dicho sujeto no sufra, por otra parte, daños graves o de difícil reparación.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido categórica en manifestar: “...la justicia cautelar es un contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, como tal, constituye un deber ineludible del Estado procurarla (véanse, entre otras, sentencias Nos. 1832/2004, caso: B.W.; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 4335/2005, caso: W.P.R. y 960/2006, caso: ICAP II.) Ello conduce al planteamiento de que tal obligación de protección anticipada, no sólo reposa en la Ley o en el Juez, según sea el caso, sino –con mayor razón– en los órganos del Poder Público a los que está dirigida, de quienes demanda su máximo respeto, en estricto apego a las funciones propias de cada Poder, en cada uno de los niveles político-territoriales.” (Sentencia Nº 2105 del 28 de noviembre de 2006).

Por lo tanto, visto que en principio la tutela cautelar solicitada por la accionante G.T., C.A, en el presente caso, está fundamentada, según lo señala, en una amenaza inminente de ejecución de una medida de cierre de su establecimiento, por parte el Municipio Chacao, como consecuencia que la mencionada contribuyente no ha pagado una deuda por concepto de impuesto municipal por ejercicio de actividades económicas en jurisdicción de dicho Municipio, y la multa impuesta por omisión ilegitima de ingresos tributarios, proveniente esa deuda (impuesto y multa) de un reparo por omisión de ingresos brutos en las declaraciones correspondiente a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004 y 2005, según lo determina la actuación fiscal de la Alcaldía, el Tribunal estima hacer las siguientes precisiones

El A.C. se presenta en nuestro ordenamiento jurídico, no como una simple garantía procesal, sino como un verdadero derecho fundamental, reconocido además por instrumentos internacionales de aplicación preferente según lo dispone nuestra Carta Magna en su artículo 23. En la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en el primer aparte, del artículo 5, se establece la posibilidad de acumular la acción de amparo con el Recurso Contencioso de Nulidad, con el fin de que el a.c., tenga efectos de protección cautelar reforzada de los derechos y garantías constitucionales que se pretendan tutelar.

En apreciación de este Juzgador, se advierte, en el caso subjudice, en principio, que para el día 27 de octubre de 2008, fecha en la cual se interpone el Recurso Contencioso Tributario con Acción Conjunta de Amparo, la accionante denuncia la existencia de una amenaza de que su establecimiento iba a ser cerrado por la Alcaldía de Chacao, haciendo valer ésta última la falta de pago del reparo formulado y la multa impuesta, actos estos confirmados con la Resolución No. 097/2008, de fecha 08-10-2008, los cuales fueron impugnados con el Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con A.C. de Amparo, objeto de esta decisión. Luego, el día 17 de noviembre de 2008, es decir, veinte día después, esa amenaza se concreta cuando la Alcaldía de Chacao, con la Resolución L/2441008, de fecha 17 de noviembre de 2008, comunica a la sociedad mercantil G.T., C.A, que se le ha impuesto una medida de cierre temporal del establecimiento hasta que pague el impuesto y la multa contenidos en la Resolución No. L/2441008), acto éste –advierte el Tribunal - impugnado con el recurso contencioso tributario.

En efecto, en la Resolución L/2441008, de fecha 17 de noviembre de 2008, el Tribunal observa la siguiente expresión:

2. La Sociedad de comercio G.T.,C.A. omitió el pago del reparo fiscal contenido y expresado en la Resolución culminatoria del sumario administrativo No. L.2929.12.2007 de fecha 21 de diciembre de 2007, emitida por esta Dirección, la cual quedó firme, al no haber el contribuyente interpuesto recurso alguno en contra de su contenido por ante el Despacho del Alcalde o ante los Tribunales Contencioso Tributario, lo cual constituye la presunta comisión del ilícito tipificado en el artículo 106 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente cuya sanción establece el cierre temporal del establecimiento hasta el pago total de la deuda

(Subrayado del Tribunal).

Los hechos expuestos, hacen llegar al Tribunal a una conclusión que la amenaza de cierre de establecimiento no era infundada e incierta. Por el contrario, tal como lo denuncia la accionante, la medida de cierre temporal de establecimiento se ha producido el día 17 de noviembre de 2008, no obstante que el reparo del cual proviene la deuda impagada, está recurrido en este Tribunal Superior Contencioso de lo Tributario.

Ahora bien, recoge el Tribunal jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el poder dispositivo e inquisitivo en el p.d.a. constitucional, en la cual ha reiterado que el Juez del amparo es un tutor de la constitucionalidad y que no puede estar limitado, entre otras cosas, por los errores de los agraviados al calificar el hecho o garantía violado o la norma aplicable. Acogiendo el amplio alcance que dicha Sala Constitucional otorga al principio Iura Novit Curia, con base al cual, a los fines de satisfacer el interés constitucional de otorgar la protección de los derechos y garantías, sin desviaciones o dilaciones, el juez debe actuar como gendarme investido de las mas amplias facultades, este Tribunal procede a revisar los hechos y su calificación, a los fines de precisar y restaurar, si eso fuese posible, la situación jurídica infringida, teniendo presente la situación y el supuesto de hecho que contraviene los derechos y garantías constitucionales y el efecto que esa situación produce.

A ese respecto, advierte el Tribunal que es doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, reiterada en varias oportunidades, que la presunción de buen derecho, como requisito de procedencia de las medidas cautelares, debe ser potenciada en el caso del a.c., pues dicha presunción de buen derecho debe tener un inminente carácter constitucional. La presencia de tal requisito (presunción de violación de derechos constitucionales), es suficiente para acordar la cautela solicitada. Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

Por tal motivo, es criterio de esta Sala que cuando se ejerce una acción de a.c. en forma conjunta al recurso contencioso de anulación, en el caso de autos, contencioso tributario de anulación, la misma adquiriere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia, analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumus b.i., a los fines de precisar sí existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, y en segundo lugar, el periculum in mora, requisito este determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2006 por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso “MAVESA, C.A.”,

En atención a lo antes expuesto, a los fines de verificar la existencia de la presunción de buen derecho de raigambre constitucional, tenemos que la contribuyente recurrente, día el 27-10 2009, denunció la amenaza de cierre de su establecimiento; luego, el 17-11-2008 denuncia que esa amenaza se concretó cuando con la Resolución L/2441008, se ordena la medida de cierre temporal del establecimiento hasta el pago total de la deuda, de conformidad con el artículo 106 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente, por haber omitido el pago del reparo fiscal contenido y expresado en la Resolución No. L-292-12-07, de fecha 21 de diciembre de 2007.

En lo concerniente a la denuncia que hace la contribuyente recurrente sobre la violación a su derecho de propiedad por parte de la Municipalidad, materializada con la emisión del acto impugnado, a través del cual se estaría exigiendo el pago de una diferencia de Impuesto sobre Actividades Económicas para los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004 y 2005, diferencia esta que tendría su origen en una discrepancia en cuanto a los ingresos brutos declarados, observa este Tribunal: a partir de un análisis preliminar de la situación planteada, y sin que este pronunciamiento pueda entenderse como un adelanto de opinión con respecto a la cuestión de fondo –la cual será dilucidada con detalle en la sentencia definitiva-, que de la lectura del acto recurrido, en los antecedentes, se señala:

En fecha 20 de diciembre de 2006, se procedió a levantar el Acta Fiscal D.A.T-G.A.F: 2.395-577-2006, con base en los documentos entregados por la contribuyente formulándose un reparo fiscal a la sociedad mercantil G.T., C. A, por la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS CINCO MIL NOVECIENTOS DOCE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y UN CENTIMOS (Bs.F. 1.205.912,91), anteriormente equivalente a la suma de UN MILLON DOCSCIENTOS CINCO MILLONES NOVECIENTOS DOCE MIL NOVECIENTOS ONCE BOLIVRES SIN CENTIMOS (Bs. 1.205.912.911,00); sin perjuicio de las multas o sanciones que procedieran de conformidad con lo dispuesto en la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente (Sic) ratione temporis toda vez que durante la investigación realizada la Administración observó circunstancias de hecho que hicieron presumir la posible comisión de ilícitos por parte del contribuyente en virtud de la presentación de declaraciones de impuesto con disminución de ingresos tributarios para los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004 y 2005.

En fecha 21 de diciembre de 2007, la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda emitido la Resolución No. L/292/.12.07, notificada en fecha 22 de enero de 2008, mediante la cual resolvió (i) Confirmar el Reparo formulado a la contribuyente mediante Acta Fiscal No. D.A.T-G-A.F: 2.395-577-2006, de fecha 15 de diciembre de 2006, (…) por un monto de UN MILLON DOSCIENTOS CINCO MIL NOVECIENTOS DOCE BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y UN CENTIMOS ( Bs.F.1205.912,91), anteriormente equivalentes a la suma de UN MILLON DOCSCIENTOS CINCO MILLONES NOVECIENTOS DOCE MIL NOVECIENTOS ONCE BOLIVRES SIN CENTIMOS (Bs. 1.205.912.911,00); (ii) Imponer a la sociedad mercantil G.T., C.A, una multa por la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON VEINTICNCO CENTIMOS (Bs.F. 443.938,25), anteriormente equivalentes a la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS C INCUENTA Y DOS BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 443.938.252,00) por la comisión de los ilícitos de disminución de ingresos tributarios para los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, y 2005,…

A partir de ese análisis preliminar de las Planillas de Declaraciones y Planillas de pagos de impuestos municipales que anexara la contribuyente recurrente al escrito de fecha 17-11-2008, aprecia este Tribunal que la determinación del impuesto correspondiente a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004 y 2005, en el Municipio Chacao, habrían sido efectuadas por la accionante en aplicación de los ingresos brutos obtenidos, según su criterio, en cada uno de esos ejercicios, con base a la normativa de las ordenanzas municipales sobre actividades económicas. Mientras que el impuesto cuyo pago se exige con base al Acta Fiscal No. D.A.T-G-A.F: 2.395-577-2006, de fecha 15 de diciembre de 2006,, proviene de un acto administrativo que como consecuencia de su impugnación con el Recurso Contencioso Tributario, a ser decidido, posteriormente, por este mismo Tribunal, aun no tiene una definición de acto administrativo definitivamente firme, carácter con el que podría ser objeto de ejecución o de exigibilidad de pago, lo cual hace surgir una fuerte presunción de buen derecho a favor de la recurrente, quien a juicio de este Tribunal detentaría un fumus b.i. constitucional suficiente a los fines de estimar que el cierre de su establecimiento sobre la base de la falta de pago de una deuda tributaria no liquida y exigible legalmente, por no ser una deuda cierta y reconocida que la Alcaldía pueda reclamar; por no estar vencida y por que no se trata de una deuda pura y simple; todo lo cual podría traducirse en una violación al derecho a la propiedad justificativa de la tutela cautelar por parte de este órgano jurisdiccional, quien debe proceder a restablecer la situación jurídica infringida deteniendo la eventual ejecución del acto administrativo hasta tanto no se produzca una sentencia de fondo sobre dicha deuda, a fin de evitar que se produzca una detracción ilegítima de cantidades de dinero del patrimonio de la empresa accionante.

Por otra parte, aprecia el Tribunal: de ejecutarse el acto administrativo impugnado y de obligarse a la sociedad mercantil G.T., C.A. a pagar la cantidad de dinero que se le está exigiendo, se estaría materializando un cercenamiento inconstitucional de su patrimonio y, por ende, de su derecho de propiedad, al despojársele de una suma de dinero que no podría, en este momento, ser exigida por el Municipio, ya que excedería del deber de contribuir que tiene la empresa con ese ente local en materia de impuesto sobre actividades económicas.

En virtud de lo expuesto, encuentra el Tribunal que la amenaza de cerrar el establecimiento, efectuada, en principio, dicha amenaza en el acto recurrido, para obligar al pago de una deuda proveniente de un reparo que se encuentra recurrido por ante un Tribunal Contencioso Tributario, como alternativa para evitar el cierre temporal del establecimiento hasta la concreción de ese pago y; posteriormente, concretada esa amenaza de cierre de ese establecimiento por no haber cumplido con el pago de ese reparo, con la medida de cierre temporal efectuada el día 17-11-2008, con la Resolución No. L/2441008, de esa misma fecha, es violatorio del derecho de propiedad consagrado en el articulo 115 de la Constitución, por cuanto se estaría detrayendo un cantidad de dinero del patrimonio de la accionante que, tal vez, no adeude. Así se declara.

De igual manera, la concreción del cierre temporal del establecimiento hasta que ocurra el pago del reparo, lo cual se produjo el día 17 de noviembre de 2008, con la Resolución No. L/2441008, produce la violación del Derecho a la l.e., consagrado en el artículo 112 de la Constitución, de acuerdo con el siguiente análisis:

En la Resolución de cierre no se especifica hasta que fecha precisa estará cerrado el establecimiento, lo cual interpreta el Tribunal como un cierre indefinido: “hasta cuando se haga el pago del reparo”. Esta situación, permite al Tribunal la siguiente consideración, a manera de ejemplo: supongamos que la decisión definitivamente firme sobre el Recurso Contencioso Tributario interpuesto contra el reparo, se produzca pasado que haya sido uno, dos o tres años, por decir lo menos, durante ese tiempo el establecimiento estará cerrado, con lo cual G.T., C.A, se le estaría violentando el derecho de poder dedicarse a la actividad económica de su preferencia, con una limitante impuesta con fundamento en un acto administrativo que para obtener su firmeza definitiva habrá tardado uno dos o tres años, según sea el tiempo transcurrido, en el caso de este ejemplo. Ahora, visto de otra manera: en el supuesto que la decisión definitivamente firme fuese favorable a G.T., C.A, ésta habría permanecido cerrada con la violación del derecho constitucional establecido en el articulo 112 de la Constitución. Tal perjuicio, de grandes proporciones, estaría fundamentado en una actuación antijurídica de Municipio Chacao, violatoria de ese derecho constitucional.

En ese sentido, aprecia el Tribunal: el cierre temporal del establecimiento, en los términos expuestos, por parte del Municipio Chacao, tiene carácter indefinido, por cuanto no está ordenado por un número determinado de días, sino que el levantamiento de la sanción está condicionado a si la accionante decide o no reconocer la supuesta deuda tributaria, lo cual supone que si la empresa opta, de alguna manera, por discutir la procedencia de dicha deuda (como lo está haciendo en esta oportunidad, en ejercicio del derecho a la defensa consagrado constitucionalmente), no podrá abrir su establecimiento hasta tanto se produzca una decisión judicial que resuelva la controversia. Esta situación es inadmisible, por cuanto la medida de cierre temporal de establecimiento, lo aprecia así el Tribunal, debe estar limitada a lapsos sumamente concretos y perfectamente delimitados en la ley.

En el Código Orgánico Tributario, se prevé la sanción de clausura para ciertas infracciones, pero restringiéndola a un limite máximo de días (normalmente muy breve). A tal efecto, en los artículos 101 y 102 de dicho Código, se prevén clausuras de no más de cinco (5) y tres (3) días, respectivamente, además de no condicionar dicha medida al pago del impuesto o la multa.

Observa este Tribunal que con el cierre temporal del establecimiento de la empresa G.T., C.A, por la falta de pago del impuesto y la multa provenientes del reparo confirmado administrativamente, pero no judicial, hasta que dicha empresa pague dicha deuda, constituye violación del derecho constitucional de la l.e., consagrado en el artículo 112 de la Constitución, por lo tanto, aprecia este Tribunal que dicha violación debe ser detenida no sólo por ser la consecuencia del pretendido cobro de cantidades de dinero que, en los términos expuestos anteriormente señalados, podrían no ser adeudadas por la empresa en virtud de la fuerte presunción de una eventual violación del derecho de propiedad, sino porque la Alcaldía del Municipio Chacao pretendería aplicar un cierre temporal de establecimiento que, en la práctica sería indefinida, pues no se señala el plazo del eventual cierre, sino que el cese de ese cierre estaría condicionado a que la contribuyente pague el supuesto impuesto adeudado y la respectiva multa.

Tal circunstancia no sólo produce, a juicio de este Tribunal, una lesión del derecho de la contribuyente a dedicarse libremente a sus actividades económicas, consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo ejercicio se vería impedido por causas no legítimas que se prolongarían por un lapso indefinido, sino que incluso se traduciría en una vulneración al derecho a la defensa de la empresa, pues prácticamente haría extremadamente gravosa la decisión de acudir a los órganos jurisdiccionales –como en efecto lo ha hecho en este caso- para solicitar el control de la legalidad del acto emitido por la Alcaldía del Municipio de Chacao, dado que si no se llegara a concretar la intervención de este órgano jurisdiccional para la tutela cautelar de sus derechos, el establecimiento que la compañía posee en el referido Municipio podría mantenerse durante todo el proceso.

En virtud de las consideraciones antes señaladas, este Tribunal es del criterio de que su intervención para tutelar los derechos constitucionales de la empresa recurrente se hace urgente, motivo por el cual decreta a.c. a favor de G.T., C.A, y suspende en consecuencia los efectos del acto administrativo recurrido y ordena al Municipio Chacao levantar el cierre temporal del establecimiento donde funciona la empresa G.M., C.A, hasta tanto se produzca sentencia definitiva que resuelva el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en este caso. Así se decide.

Conforme a los criterios antes señalados, este Juzgador debe forzosamente declarar PROCEDENTE la petición de protección de a.c. en contra el acto impugnado por la recurrente, en razón de haber sido demostrado la existencia de la presunción de buen derecho de raigambre constitucional y que adicionalmente, la ejecución de dicho acto le causa a la contribuyente una situación jurídica de difícil reparación, hasta la definitiva, por lo tanto, el Tribunal considera satisfechos los requisitos exigidos para la precedencia de la medida de a.c. solicitada. Así se Decide.

V

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República por Autoridad de la Ley declara PROCEDENTE la solicitud de a.c., interpuesta por el abogado J.G.G., identificado en autos, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil G.T., C.A, contra la Resolución No.097/2008, de fecha 02 de octubre de 2008, emanada de la Dirección Ejecutiva de Gestión Interna de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda.

En consecuencia, los efectos del acto impugnado por la recurrente señalada ut supra, quedan suspendidos hasta el momento en que se dicte y se publique la sentencia definitiva. Se ordena al Municipio levantar la medida de cierre del temporal de establecimiento practicada a la sociedad mercantil G.T., C.A, con la Resolución No. L/2441008, de fecha 17-11-2008, y abstenerse de ejecutar de forma directa o indirecta el contenido del acto administrativo impugnado.

Notifíquese a los ciudadanos Síndico Procurador y Alcalde del Municipio Chacao, remitiendo copia certificada del presente fallo. Así como, a los ciudadanos Contralor y Fiscal General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas.

Abrase cuaderno separado e incorpórese en él copia certificada de esta decisión a los fines de la oposición por el procedimiento de oposición establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil

Dada firmada y sellada en la Salón de Despacho de este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2.008).- Años: 199º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez Titular,

R.C.J..

La Secretaria,

H.E.R.E..

La presente decisión se publicó en su fecha, a las nueve y diez de la mañana(9:10 a.m).

La Secretaria,

H.E.R.E..-

AP41-U-2008-000723.-

RCJ/her.