Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 9 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, nueve (9) de febrero de dos mil once (2011)

200° y 151º

ASUNTO Nº AP21-R-2010-001491

PARTE ACTORA: I.J.G.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.605.336.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA:, A.F., R.C., R.M.P. Y A.F., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 74.695, 86.738, 90.803 y 136.954, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES 090403, C.A. (operadora del Fondo de Comercio BINGO LAS MERCEDES); inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 22 de abril de 2003, bajo el N° 25, Tomo 20-A-Cto.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.C.D., M.G.P.C., D.K.R.G. y C.L.A.S., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 97.863, 129.414, 138.160 y 138.496, respectivamente.-

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

SENTENCIA DEFINITIVA.-

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la decisión dictada en fecha 13 de octubre de 2010, por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, que declaró Parcialmente Con Lugar la presente acción por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano I.J.G.H. contra la empresa INVERSIONES 090403,C.A ( Fondo de Comercio operadora del BINGO DE LAS MERCEDES).

Recibidos los autos en fecha 28 de octubre de 2010, se dio cuenta a la Juez Titular de este Juzgado, en la oportunidad legal se fijó la audiencia prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el día 24/11/2010 siendo reprogramada la misma para el día 15/12/2010 debido a que la Juez se encontraba de reposo médico. El día 10 de diciembre de 2010 se avoca al conocimiento de la causa la juez temporal y ordena la notificación de las partes. Posteriormente, se fijó la audiencia orla para el día 02 de febrero de2011 siendo llevada a efecto por la Juez Titular q1uein se había reincorporado a sus labores luego del disfrute de unos días pendientes de vacaciones.

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

-I-

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo dictado en fecha 13 de octubre de 2010, por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, el cual declaró Parcialmente Con lugar la demanda. ASÍ SE DECIDE.

-II-

ALEGATOS ORALES DE LA PARTE RECURRENTE

La apoderado judicial de la parte actora fundamentó su apelación indicando: 1.viola la recurrida el principio de alteridad, el principio dispositivo y el principio de igualdad de las partes. Viola la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 2. En cuanto al salario: se señaló en el libelo que devengó un salario mixto, compuesto por un básico más las horas extraordinarias las cuales proceden porque la prestación de servicio del actor estaba regulada por el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo, la recurrida aplicó el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, a pesar de que el salario lo cancelaba un Restaurante, no una compañía de vigilancia. Debe aplicarse el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo y 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El horario alegado no está controvertido porque la demandada no lo rechazó en la contestación y en la audiencia de juicio se instó a la demandada a exhibir el libro de registro de horas extraordinarias y la demandada dijo no tenerlo en su poder, sin embargo, la a quo no aplicó la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual establece que tal libro es un mandato legal llevarlo. 3. Descansos y feriados: la a quo parte de un falso supuesto al decir que el actor reclama 153 días feriados siendo lo correcto que reclama 80 días feriados. Este concepto es procedente de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo porque la demandada admitió el horario alegado de lunes a domingo y estos días no le fueron cancelados en la oportunidad en que se generaron. Solicita se aplique la decisión de la Sala de Casación Social n° 449 de fecha 31/03/2009. 4. En cuanto a la experticia: la recurrida ordenó su pago por ambas partes, pero solicita sea sufragada por la demandada en virtud que el presente juicio porque el patrono no le pagó las prestaciones sociales al trabajador en el momento en que culminó la relación de trabajo. 5. Utilidades: la a quo parte de un falso supuesto porque ordenó el pago de 15 días cuando lo correcto era ordenar el pago de 120 días debido a que la demandada tiene más de 50 trabajadores y un capital social superior a un millón de bolívares. Además en la contestación (folio 69) la demandada dijo que cancelaba 30 días, por lo que solicita primero que se apliquen los 120 días o en su defecto 30 días. 6. Apela en lo que respecta a la Prestación de Antigüedad, el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y. el beneficio de alimentación: debido a que la recurrida ordena una experticia complementaria del fallo a fin de un experto determine los salarios para la cancelación de estos conceptos, violando el principio de alteridad, viola el principio de igualdad procesal y al principio preclusivo. Las partes aportaron sus pruebas si se ordena a un experto sacar conclusiones con pruebas que le aporte la empresa donde no hay control del tribunal y de las partes, a pesar que todo está en autos. 7. Antigüedad: la a quo interpreta erróneamente el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, manda a pagar 60 días y el trabajador tiene un año, 5 meses y 13 días, lo correcto es que se ordene el pago de 70 días (45 días para el primer año y luego cinco días por mes).8. ¿Sobre qué salario condenó instancia? La a quo no determina el salario y “nosotros como apelantes lo que queremos es que el salario lo determine el tribunal” porque en autos está, en el libelo se alega un salario normal de Bs. 2599.52 (básico más horas extras). 9. En cuanto al beneficio de alimentación, en la oportunidad procesal la parte actora solicita la exhibición del libro de asistencia y la empresa manifestó no tenerlo ¿no los tenía o no los llevaba? A lo que las apoderados judiciales manifestaron no haber comparecido a la audiencia de juicio; el libro de asistencia la empresa no lo trajo, por ello es violatorio que lo determine un experto; se reclaman 134 días a razón de 0,5 de UT y la a quo ordena que el experto determine los días a pagar. ¿Cuál fue la defensa de la demandada respecto de los cesta ticket? No la recuerda. La juez le indicó que la demandada alegó haber cumplido con el beneficio a través de la figura del comedor ¿quiere hacer alguna observación? El trabajador manifestó que no le dieron el beneficio y la demandada no lo demostró, por ello insiste en su pago.

La representación judicial de la empresa demandada fundamentó su apelación indicando lo siguiente: 1. La a quo no tomó en consideración lo declarado por la testigo con relación al suministro de las comidas que diariamente da la empresa a cada uno de los trabajadores. 2. En las salas de bingo hay expendio de comida para los clientes y además para los trabajadores quienes por la labor prestada no se pueden ausentar de la sala por ello es una obligación de la demandada suministrar la comida.

Al momento de efectuar observaciones a la apelación de la demandada la apoderado judicial de la parte demandante señaló: 1. El bingo vende comida y como lo reconoce la apoderado, cuando un trabajador tiene hambre le corresponde salir fuera a comer o comprar de la que venden allí, pero no tienen comedor, es falso que le suministran comida, es cierto que venden comida. Hay bingos que regalan comida. Los empleados no pueden comer como un visitante porque eso sería motivo de sanción. 2. La testigo que vino a declarar no se acordaba del trabajador demandante, por ello piensa que la juez la desecha porque no sabía si el actor comía o no comía. La testigo además tampoco afirmó que la empresa suministrara la comida.

La apoderado de la demandada igualmente observó la apelación de su contraria e indicó: 1. En cuanto a las horas extras: nunca se desconoció la jornada laboral por cuanto la función que desempeñaba era supervisor de vigilante, por ello está excluido de la jornada laboradle 8 horas por la naturaleza del servicio prestado. Por ello no hay lugar a horas extras. ¿en la contestación no se indicó que el actor no laboraba horas extras?, no las laboraba en virtud de que por la naturaleza de su labor estaba excluido de la jornada ordinaria de ocho horas, por ello laboraba 11 horas diarias con una de descanso dentro de esas 11 horas. 2. En cuanto al pago de las utilidades: los 120 días que pretende cobrar pero la demandada paga sólo 30 días por este concepto nunca se ha pagado mas y así se evidencia de los recibos firmados por el trabajador. 3. En cuanto al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: el trabajador tuvo una discusión y abandonó su lugar de trabajo y esa fue la terminación de la relación de trabajo. 4. El salario expuesto en el libelo hay una gran diferencia a lo que realmente se adeuda porque no es el salario real porque ellos incluyen las horas extras que no tienen lugar. Los días feriados fueron cancelados en su oportunidad y eso se evidencia de los recibos de autos.

En su exposición de cierre la apoderado judicial de la parte actora señaló lo siguiente: 1. El bingo no es una empresa de vigilancia. El trabajador tenía un cargo de supervisar a los vigilantes él no estaba contratado para prestar servicio como vigilante. Era un trabajador más el cual generaba horas extras. 2. Quien le cancela el salario era el restaurante como tal no una empresa de vigilancia. ¿El artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo no se trata del trabajo ejecutado sino para empresas de vigilancia? Las empresas de vigilancia pueden laborar hasta 11 horas ¿sólo las empresas de vigilancia?, cuando el trabajador fue contratado no reindicaron que sería vigilante y que no tendría horas extras, que estaría excluidote la jornada ordinaria. Ese era el nombre que le ponían en los recibos de pago pero fue contratado para supervisar a los vigilantes. No fue contratado para prestar servicios de vigilancia sino como un trabajador normal. Empezó a prestar servicios para la empresa y le dijeron el cargo ¿Qué funciones ejercía? Si supervisaba a los vigilantes, entre otras funciones que le encomendaba la empresa. Para que sea vigilante debe estar registrado como tal la empresa. Él era vigilante del bingo pero para trabajar como Violante debe estar registrado en el Ministerio de Relaciones Interiores y hacer una compañía de vigilantes. ¿Sólo pueden trabajar como vigilantes personas que estén adscritos a una empresa revigilancia? No.

En sus observaciones finales la apoderada de la demandada sostuvo: 1. No le corresponden horas extras por la naturaleza de la labor. 2. La empresa pagó las utilidades en su momento oportuno. 3. Se demostró que le suministraban al trabajador la comida bajo la modalidad de comedor.

-III-

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano I.G., quien a través de su representante judicial ha alegado, tal como lo reseña la sentencia recurrida:

…inicia su relación laboral en fecha 28 de julio de 2008, ocupando el cargo de Supervisor de Vigilantes, que cumplía una jornada de lunes a domingo, con un día de descanso a la semana siendo este el día miércoles, que su jornada laboral era de lunes a domingo, en un horario comprendido de 8:00 a.m. a 6:00 p.m., asimismo señala que su representado presto servicios por encima del limite legal (44 horas) previsto en el art. 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, que devengaba un salario mixto el cual estaba conformado por un salario básico y horas extraordinarias en la jornada diurna, es decir la cantidad de Bs. 2.599,52, mensual que por concepto de 48 horas extraordinarias que según a su decir las laboraba en forma regular y la cantidad de Bs. 599,52, mensual, hasta el día 10 de enero de 2010, fecha esta en la cual aduce que fue despedido de maneras injustificada, asimismo señala que por el tiempo indeterminado ha venido cumpliendo el accionante bajo las condiciones establecidas en el Art. 73 LOT., que en virtud de ello, es que procede a demandar por ante este Órgano Jurisdiccional los siguientes conceptos: Vacaciones causadas no disfrutadas 2008/2009; Bonificación de vacaciones 2008/2009; 2009; Utilidades Anuales 2008; 2009; Prestación de Antigüedad; 2008-2009; 2009/2010; Indemnización sustitutiva de preaviso; Indemnización por Antigüedad; Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional, Intereses sobre Prestaciones; Días Feriados Laborados (80 días); Horas Extraordinarias Diurnas; ( 829 días); Beneficio de Alimentación; Finalmente reclama los intereses de mora mas la indexación o corrección monetaria, así como las costa y costos del proceso…

.

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda en fecha 30 de junio de 2010, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la Abogado D.R. quien consignó escrito contentivo de 05 folios útiles, cuyos términos tal y como lo indicó la recurrida son los siguientes:

…De los Hecho que admite:

.- La existencia de la relación laboral, entre su representada INVERSIONES 090403 C.A.,

.-El cargo desempeñado por el actor como Supervisor de Vigilancia.-

.-la Fecha de Ingreso como la de egreso es decir, desde el 28 de julio de 2008 hasta el 10 de enero de 2010, teniendo un tiempo de servicio de un (01) año cinco (05) meses y trece (13) días.-

Por otra parte, Negó Rechazo y Contradijo los siguientes hechos:

Negó el salario aducido por el actor en su escrito libelar, que lo cierto es que el actor devengó desde el inicio de la relación laboral los siguientes salarios los cuales fueron incrementándose de la siguiente manera:

28/07/2008 al 31/01/2009, la cantidad de Bs. 1.142,00 mensuales;

01/02/2009 al 31/04/2009; la cantidad de 1.231,00 mensuales;

01/0’5/2009 al 31/05/2009 la cantidad de Bs. 1.600,00 mensuales y del

01/06/2009 al 09/01/2010 la cantidad de Bs. 2.000,00 mensuales.-

Asimismo negó rechazo y contradijo, todos y cada uno de los conceptos reclamados por la parte actora por cuanto a su decir su representada le cancelo los conceptos que le correspondía, asimismo asevera que la parte actora calculo erróneamente las prestaciones sociales pues toma como base un salario que nunca devengo,

Negó, rechazo y contradijo que su representada le adeudase concepto alguno por horas extraordinarias ya que el actor por la naturaleza de la laboras desempeñada como Supervisor de Vigilancia el mismo no califica dentro de las limitaciones establecidas en la Ley orgánica del Trabajo, concerniente a la Jornada Laboral.

Finalmente niega todos y cada uno de los hechos como los conceptos reclamados por el actor en su escrito libelar…

.

IV

CARGA PROBATORIA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; así toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Así Tenemos que debe esta Juzgadora en estricto análisis de los hechos controvertidos, determinar quien de las partes tiene la carga de probar sus afirmaciones de hechos, para lo cual se permite esta Alzada, en base a lo estipulado por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la carga de la prueba, así como la reiterada doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a este aspecto, mediante la cual se ha señalado, entre la gran cantidad de decisiones, lo siguiente:

…En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (norma ésta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia N° 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló:

Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.

Ahora bien, este alto Tribunal estima conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colide con los criterios emanados por esta Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega. Por otro lado, supletoriamente se aplicaría las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

(Caso G.J.G. vs. Aerotécnica, S.A. Helicópteros, ponencia del Magistrado A.V.C.).

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. (SENTENCIA N° 419, Expediente N° AA60-S-2003-000816, de fecha once (11) días del mes de mayo del año 2004, Ponencia del magistrado A.V.C.).

En el presente caso la juez de la recurrida estableció de la siguiente manera las cargas probatorias de las partes:

…el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. Así se Establece.

Establecidos como quedaron los hechos este Tribunal concluye que el punto controvertido en el presente juicio quedó resumido en determinar la procedencia del pago de prestaciones sociales reclamados por el actor a la demandada, tomando en cuenta el alegato argumentado por ésta en la contestación a la demanda sobre la inexistencia de la relación de trabajo, así como la ausencia de prestación del servicio por el actor. Así se establece.

Señalado lo anterior debe concluirse entonces, que el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor, y que éste gozará a su vez de la presunción (iuris tantum) de existencia de la relación laboral cuando le corresponda su prueba. Así se establece…

.

Ahora bien, tenemos que la parte actora recurre de la improcedencia de las horas extras decretada por instancia, cuya demostración a decir de la recurrida correspondía al demandante por tratarse de un exceso legal, sin embargo, del análisis que efectúa esta Alzada tanto del libelo como de la contestación, tenemos que la parte actora afirma haber sobrepasado la jornada ordinaria prevista en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo en tanto que la demandada admite el horario alegado por el accionante y sostiene que debe aplicarse la disposición contenida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo; al respecto observa quien sentencia que en lo referente a este aspecto los hechos se encuentran admitidos entre las partes, por lo que constituye un punto de mero derecho a ser resuelto por esta Alzada por cuanto se debe determinar cual de las disposiciones legales aplica en el presente caso. En lo que respecta al segundo punto de apelación de la parte actora igualmente constituye un pronunciamiento de mero derecho, en virtud de que el mismo versa en determinar si el pago entre ambas partes de la experticia ordenada por la a quo se encuentra o no ajustado a derecho. En lo que respecta al número de días a pagar por concepto de utilidades corresponde su demostración a la parte demandada en virtud de que en la contestación alegó el hecho nuevo relativo a que pagaba la cantidad de 30 días y no 120 como alegó la parte actora. Constituye un punto de mero derecho el número de días que corresponden al ex trabajador actor por concepto de antigüedad debido a que el tiempo de servicio no se encuentra en controversia por lo que se debe revisar la correcta aplicación de la disposición contenida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. En lo que respecta al hecho alegado por la demandada a fin de excepcionarse del pago de los cesta ticket debe ser demostrado por ella, es decir, debió traer elementos de convicción tendientes a comprobar que prestaba servicio de comedor a sus trabajadores. En consecuencia, pasa esta Alzada a la revisión del material probatorio traído a los autos por ambas partes. Así se decide.-

ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

DOCUMENTALES:

En cuanto a la documental cursante al folio 35 contentiva de constancia de trabajo, suscrita por el Gerente de la Sociedad Mercantil Inversiones 090403, a nombre del ciudadano I.J.G.H., C.A., esta Sentenciadora la desecha por cuanto la misma nada aporta al controvertido planteado ante esta Alzada. Así se decide.-

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

La parte actora solicitó la exhibición de los Libros de Horas Extraordinarias desde 28/07/2008 hasta el 10/01/2010, así como de los Libros de Asientos de Asistencia de los Trabajadores. Probanzas éstas debidamente evacuadas en la audiencia de juicio y cuyo análisis será proferido por esta Sentenciadora en la parte motiva de la presente decisión documental. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA DEMANDADA

DOCUMENTALES

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 43 al 64 contentivos de recibos de pago de salario, vacaciones y utilidades sobre los cuales ejerció ataque la parte actora en la audiencia de juicio. Al respecto, esta Sentenciadora establece que el análisis de las mismas será efectuado en la parte motiva de la presente decisión documental. Así se establece.-

TESTIGOS:

La parte demandada promovió la declaración de los ciudadanos R.C., H.R., y I.F., compareciendo a la audiencia de juicio únicamente la ciudadana H.R., cuyas deposiciones serán objeto de análisis en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.-

-V-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Estamos en presencia de un recurso de apelación ejercido por la representación judicial de ambas partes, motivo por el cual esta Alzada no está limitada por la no reformateo in peius, pasando de seguidas a dilucidar la apelación de la arte actora, cuyo primer punto está dirigido a su reclamo por la improcedencia de las horas extras decretada por instancia. Al respecto, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

De la revisión efectuada al escrito de demanda, se observa que la parte actora afirma que laborada una jornada desde las 08:00 am., hasta las 06:00 pm., los días lunes, martes, jueves, viernes, sábado y domingo, teniendo como día de descanso el miércoles, por lo que su horario exigía dos horas extras diarias de conformidad con el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual se permite citar este Juzgado Superior:

Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m. Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno

.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada en la contestación de la demanda lo que a continuación se transcribe:

…contradecimos, que al ciudadano…se le adeude por concepto de Horas Extraordinarias, la cantidad de …provenientes de un salario erróneamente calculado. Lo negamos y lo rechazamos en el sentido de que por la naturaleza de la labor desempeñada por el ex trabajador (SUPERVISOR DE VIGILANTE), el mismo no califica dentro de las limitaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo concerniente a la jornada laboral…

Ahora bien, tenemos que la parte actora recurre de la no condena de horas extras, como concepto y como incidencia en el salario, de conformidad con el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, fundamentando su apelación en que, por no haber efectuado la exhibición de los libros se debe aplicar la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto, tal y como se ha reseñado la demandada en la contestación no contraviene la jornada y sostiene que no proceden las horas extras porque por el cargo desempeñado estaba excluido de la jornada del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto por el cargo de supervisor de vigilantes, tal como fue señalado por la juez a quo, el actor debia aplicársele las previsiones del artículo 198 ejusdem; argumento éste que es ratificado tanto en la audiencia de juicio como ante esta Alzada.

Por su parte, la representación judicial del demandante afirmó en la audiencia oral celebrada ante este Tribunal Superior, que el ciudadano I.G. no ejercía funciones de vigilante aunque era su cargo nominal, aunado a que no estaba adscrito a una empresa de vigilancia; por lo que, antes de emitir un pronunciamiento al respecto esta Juzgadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 07 de septiembre de 2004, en el juicio seguido por el ciudadano NAIF E.M.R. contra la empresa mercantil FERRETERÍA EPA, C.A., indicó lo siguiente:

…Artículo 72: Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos....

.

En este sentido, se evidencia que la diligencia desplegada por el Juez ad-quem en la búsqueda de la verdad, en el presente caso, estuvo apartada de los parámetros señalados en la Ley, ello en virtud de que habiendo aportado la parte demandada como prueba a su favor una carta de renuncia suscrita por la actora, con lo cual lógicamente pretendía demostrar que no hubo el despido alegado, no debió entonces suplir el Juez de la alzada, las defensas de la parte accionante, por lo que en todo caso, era a la demandante a quien correspondía promover la prueba correspondiente para impugnar y restar valor probatorio a la referida carta de renuncia.

Dicho en otras palabras, al haber señalado la parte demandante en su escrito que la relación de trabajo había terminado por un despido, y luego habiendo contestado la demandada bajo el alegado que la relación culminó por la renuncia del accionante, para lo cual promovió carta de renuncia suscrita por el propio trabajador, y cumplir así con la exigencia contemplada en el artículo 72 de la Ley Procesal, debió el Juez de Alzada, atenerse a lo alegado y probado en autos por las partes…”.

De conformidad con el criterio jurisprudencial expuesto, tenemos que las cargas de las partes en el proceso mal pueden ser suplidas por los jueces; aunado a ello en base al principio de precluisividad de los actos procesales mal puede permitir quien decide la alegación de hechos nuevos en Alzada, lo cual sería una evidente violación al derecho a la defensa de la demandada. Por otra parte, tenemos que la parte actora en ninguno momento argumentó la falsedad del cargo ejercido, en el libelo se dijo que era supervisor de vigilancia, no argumentó que sus funciones fueran distintas al cargo, es un argumento nuevo en Alzada; respecto a este aspecto la a quo señala acertadamente en la recurrida lo siguiente:

…Ello así, y visto que el cargo desempeñado por el actor, es de SUPERVISOR DE SEGURIDAD, los cuales están sometidos a una jornada especial de acuerdo con lo establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece lo siguiente:

(…) No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

a) Los trabajadores de dirección y de confianza;

b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

c) Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada. Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

Ahora bien, de la norma anteriormente transcrita, observa quien decide que de acuerdo a la jornada indicada por el actor en su escrito libelar no excede de mas de 11 horas por cuanto de su propios dichos manifiesta que el actor laboral en una jornada comprendida de 8:00 a 600pm. Para un total de diez horas, y como quiera que dicho cargo desempeñado por el actor es de SUPERVISOR DE VIGILANCIA, en consecuencia esta juzgadora puede concluir que la jornada aplicar al hoy reclamante, en virtud de las labores por el realizada es la establecida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo es decir que el actor se encuentra dentro de las limitaciones establecida en el artículo 198 con una jornada de trabajado hasta 11 horas diarias…”.

El análisis que antecede, efectuado por la juez de la recurrida se encuentra ajustado a derecho, pues indica que el cargo ejercido está dentro de las condiciones del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, incluso la a quo analiza los argumentos del libelo y siendo que esta Alzada desecha los argumentos nuevos explanados en la audiencia oral, debe confirmar la sentencia de instancia respecto de Lasheras extras solicitadas así como su incidencia salarial para el cálculo de los derechos laborales del reclamante. Así se decide.-

Pasando a la prueba de exhibición; tenemos que la juez de la recurrida al momento de efectuar la valoración de la misma indicó lo siguiente:

…De la prueba de Exhibición: correspondiente a los Libros de Horas Extraordinarias desde 28/07/2008 hasta el 10/01/2010, Libros de Asientos de Asistentes de los Trabajadores que lleva la empresa. Esta sentenciadora observa, que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio este Tribunal INSTÓ a la representación judicial de la parte demandada para que exhibiera tales documentales, quien manifestó que no exhibía dichas documentales por cuanto dichos libros no se encuentran en poder de la empresa por cuanto su representada no lleva dichos libros , no obstante quien decide observa, que la parte actora no acreditó suficientes indicios para que el Tribunal pudiese dar como cierto su contenido. Asimismo esta sentenciadora observa, que la parte actora insistió en su exhibición, En tal sentido debe establecer quien aquí decide, que si bien es cierto la parte demandada no cumplió con tal exhibición, no es menos cierto, que la parte actora no suministró al Tribunal suficientes datos acerca del contenido de los documentos cuya exhibición requirió, limitándose únicamente a indicar su existencia, y no describir los datos o horas y que en ellas se contienen, señalando la existencia de los mismo sin detallar a ciencia cierta el texto en ellas especificados, motivo por el cual esta Juzgadora no procede aplicar las consecuencias jurídicas de Ley, por lo que no tiene elemento alguno sobre la cual emitir opinión…

.

Observa esta Alzada que, de la revisión efectuada a la decisión recurrida tenemos que, si bien los argumentos de la a quo no son contrarios a derecho, los mismos no guardan relación con el desenvolvimiento del proceso, debido a que si en el procedimiento laboral en primer lugar se aportan las pruebas y luego las defensas, y por mandato expreso del legislador adjetivo del trabajo en el artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo evidentemente el juez al pronunciarse sobre la admisión de las pruebas debe tener clara la controversia planteada a fin de poder determinar las pruebas que debe y las que no debe admitir, y en el caso especifico bajo estudio si se hubiere efectuado tal ejercicio en la oportunidad procesal de providenciar las pruebas promovidas, la a quo pudo haber determinado que mal puede la demandada traer unos libros cuando su defensa en la contestación ha sido negar la procedencia de las horas extras, aduciendo que el accionante no las laboró, en base a las previsiones del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, se trataba de una interpretación y aplicación de normas por ello era irrelevante la exhibición, por ello al no estar discutiéndose el número de horas extraordinarias, no se le ha debido dar como carga a la parte actora demostrar la jornada porque no estaba en controversia. Los hechos están reconocidos, lo que tenía que determinar la juez de la recurrida únicamente era la aplicación o del artículo 195 o del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, llegando a una conclusión ajustada a derecho tal y como se ha indicado supra, por lo que se declara sin lugar este aspecto de apelación de la parte actora sólo modificando los argumentos de juicio relativos a la valoración de la exhibición de documentos. Así se decide.-

Una vez declarada la improcedencia de las horas extras reclamadas, de las cuales pendía el salario normal del ex trabajador reclamante, por ello, el segundo aspecto de la apelación relativo a la solicitud de procedencia de los días de descanso y feriados, en base a que la jornada se encontraba admitida, resulta igualmente improcedente en base a los motivos anteriormente explanados. Así se decide.-

Como tercer punto de apelación, el cual debido a la declaratoria sin lugar del primer aspecto de apelación debe ser conocido por quien sentencia, se encuentra el argumento esgrimido por la parte actora para objetar el pago de la experticia complementaria del fallo, la cual ha sido ordenada pagar a ambas partes por la juez de la recurrida vista la condena parcial de la demanda. Al respecto, esta sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

Sobre este aspecto, este Juzgado Superior ha emitido pronunciamiento y ejemplo de ello lo constituye la decisión correspondiente al asunto AP21-R-2008-000545 de fecha 21 de julio de 2008, así como en el asunto AP21-R-2010-000025 cuya resolución es de fecha 05 de abril de 2010, el cual sigue manteniendo en la actualidad. Por otra parte, esta Sentenciadora se permite citar sólo algunas de las decisiones en las cuales la Sala de Casación Social al no haber vencimiento total de la parte demandada ha ordenado el pago de los honorarios del experto a ambas partes:

En fecha 16 de noviembre de 2006, mediante decisión n° 1900 con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. la Sala de Casación Social indicó:

“…En cuanto al pago de la experticia complementaria del fallo, cabe señalar que el artículo 514 del Código de Procedimiento Civil, en su último parágrafo establece: “ Los gastos que ocasionen estas actuaciones serán a cargo de las partes de por mitad, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas”. En atención a la norma antes transcrita, y como así lo señaló esta Sala de Casación Social, en sentencia N° 477 de fecha 9 de agosto de 2002, lo procedente es la realización de la experticia complementaria del fallo por un solo experto y a expensas de ambas partes, ello, por cuanto el objeto de la experticia en el caso examinado, son las cantidades que éstas se adeudan para posteriormente proceder a la compensación…” (subrayado y negrillas agregadas).

En fecha 11 de enero de 2007, mediante decisión n° 01 con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. la Sala de Casación Social indicó:

…Antigüedad: De conformidad con el artículo 108 le corresponde 60 días por el salario normal del mes anterior al 19 de junio de 1997, salario que se calculara mediante experticia complementaria del fallo, teniendo las partes la obligación de facilitarle al perito los recibos de pagos generados para dicha fecha…cantidad ésta que se determinará mediante experticia complementaria del fallo, bajo los siguientes parámetros: 1°) será realizada por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar… No hay condenatoria en costas del proceso por no haber vencimiento total…

En fecha 12 de julio de 2007, mediante decisión n° 1500 con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. la Sala de Casación Social indicó:

…practicada por un solo experto elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, para que determine el salario del demandante en ese período incluidas las comisiones por ventas y la incidencia de la porción variable de las comisiones… Finalmente, se declara parcialmente con lugar la demanda… No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo…

.

En fecha 03 de octubre de 2007, mediante decisión n° 1945 con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. a Sala de Casación Social señaló:

…Igualmente, se condena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello las opciones establecidas en los literales a), b) y c) del segundo aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre los conceptos condenados, causados desde el 10 de agosto de 2002, fecha de la ocurrencia del accidente hasta la fecha en que esta Sala profirió el dispositivo oral del actual fallo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del segundo aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En lo que se refiere a la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar si la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena la misma sobre las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo por los conceptos acordados ut supra (salvo los intereses de mora), para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, el índice inflacionario acaecido desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último como la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo… Finalmente, se declara parcialmente con lugar la demanda… No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo…

.

En fecha 19 de febrero de 2008, mediante decisión n° 155 con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. la Sala de Casación Social indicó:

…Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido y de conformidad con la sentencia N° 116 de 2000, se condena a la parte demandada su pago, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación de la indemnización por la Convención Colectiva de Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo, ajustará su dictamen al promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la notificación o citación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, por la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales; y el monto correspondiente al daño moral, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo… No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

.

En fecha 09 de junio de 2009, mediante decisión n° 1186 con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. la Sala de Casación Social, ratifica los anteriores criterios al indicar:

…El monto condenado se determinará mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el tribunal, si las partes no lo pudieran acordar, considerando para ello que la prestación de antigüedad, deberá ser calculada mes a mes, con el salario que correspondiere, según la discriminación realizada ut supra…

.

En el caso específico bajo estudio, observa quien sentencia que la pretensión del accionante ha sido declarada parcialmente con lugar, con lo cual no hubo vencimiento total de la demandada, es decir, no hubo condena en costas, y bajo el sistema objetivo de la determinación de las costas procesales previsto en nuestro ordenamiento jurídico, no resultó vencida totalmente ninguna de las partes, por lo que los honorarios del experto son gastos objetivos del proceso y siendo que no hay condena en costas cada parte debe cubrir gastos. Esto es un problema objetivo que nada tiene que ver que el trabajador sea el débil o si tenia o no derecho a demandar. Si no hay condena total, los expertos son cancelados por ambas partes, ejemplo de ello son las decisiones anteriormente citadas en las cuales no hubo condena en costas y la Sala de Casación Social estableció que los honorarios del experto debían ser cubiertos por ambas partes, debiendo en consecuencia declarar, sin lugar este aspecto de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.-

En lo que respecta a las utilidades, como cuarto aspecto de apelación de la parte actora, observa quien decide que en la audiencia de juicio la representación judicial del accionante ejerció ataque contra las documentales cursantes a los folios 63 y 64, las cuales habían sido promovidas por la parte demandada a fin redemostrar su aseveración plasmada en la contestación relativa a que pagaba a sus trabajadores 30 días por este concepto, ataque éste que consistió en desconocer la firma del ex trabajador demandante, por lo que esa Sentenciadora se permite citar las disposiciones contenidas en los artículo 86y 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Artículo 86. La parte contra quien se produzca en la audiencia preliminar un instrumento privado, como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente, en la audiencia de juicio, si lo reconoce o lo niega. El silencio de la parte a este respecto dará por reconocido el instrumento.

Artículo 87. Negada la firma o declarado por los herederos o causahabientes no conocerla, toca a la parte que produjo el instrumento probar su autenticidad. A este efecto, puede promover la prueba de cotejo.

Si resultare probada la autenticidad del instrumento, se le tendrá por reconocido y se impondrán las costas a la parte que lo haya negado, conforme a lo dispuesto en esta Ley

. (Subrayado y negrillas agregadas)

De conformidad con las disposiciones que anteceden, tenemos que si la representación judicial de la parte actora no hubiere desconocido los documentos en cuestión, éstos podían tener eficacia probatoria, sin embargo, en el caso objeto de la presente decisión, tal y como se ha expuesto, la parte actora desconoce la firma de los mismos y la demandada promovente no insiste en su validez, es decir, no promovió el cotejo, por ello la a quo actúa ajustada a derecho al desecharlas y siendo que la demandada no demuestra sus aseveraciones debió tener por cierto lo alegado por la parte actora quien demanda este concepto en base a 120 días anuales de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo las cuales se calculan en base a un salario mensual de Bs. 2000.00, que es en definitiva el salario que ha quedado reconocido porque se desechó la variabilidad, por lo que del primer año 120 días y la fracción es de 50 días para un total de 170 días que multiplicados por Bs. 66.66 arroja un total de Bs. 11.333.33, haciendo procedente en derecho este aspecto de la apelación de la parte actora, en virtud de que desconoce esta Sentenciadora los motivos por los cuales la juez de la recurrida condenó este concepto en base a 15 días. Así se decide.-

En lo atinente al quinto punto de apelación de la parte actora, el cual versa en el número de días condenados por la juez de la recurrida por concepto de antigüedad. Se observa que el tiempo de servicio del accionante se encuentra reconocido entre las partes, es decir, un año, cinco meses y trece días, en tanto que el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé lo siguiente:

…Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario…

.

Así tenemos que, el razonamiento de la a quo debió ser que por tener un año le corresponden 60 días en virtud que la fracción no supera los seis meses, interpretando erróneamente la disposición parcialmente transcrita y haciendo procedente en derecho el pago de 70 días por concepto de antigüedad la a quo al ser un año y cinco meses y trece días aplicó sólo 60 siendo lo correcto 5 días por mes a partir del tercer mes, por ello son procedentes los 70 días demandados, a razón de un salario integral de Bs. 90.17 diarios que al multiplicarlos arrojan un total a pagar por concepto de antigüedad de Bs. 6.311,19, haciendo procedente en derecho este aspecto de la apelación de la parte actora. Así se decide.-

En cuanto al cesta ticket, el cual constituye el sexto aspecto de apelación de la parte actora y el único aspecto recurrido por la representación judicial de la empresa demandada, observa quien sentencia que la parte actora solicita que no se haga experticia porque el salario está determinado en autos y la demandada dice que no procede el beneficio porque tenía comedor. Efectivamente la a quo no estableció salario, a pesar de desechar las horas extras, lo que tenía que decir es que e.B.. 2.000.00 que es el alegado por la actora, debido a que la demandada alega una serie de salarios desde el inicio hasta la terminación, sin embargo, no lo demuestra, debido a que la parte actora en la audiencia de juicio ataca las documentales promovidas por la demandada contentivas de presuntos recibos de pago, por lo que esta Sentenciadora da por reproducido lo indicado al momento de emitir pronunciamiento respecto de las utilidades, en base a las documentales cursantes a los folios 43 al 62 del expediente, por ello debe aplicar el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, tener por admitido el salario alegado por la parte actora en el escrito libelar que no es otro que el de Bs.2.000.00 mensuales, el cual sostiene haber devengado desde el inicio hasta el final de su relación de trabajo con la demandada, por ello, no había necesidad que la a quo ordenara una experticia complementaria del fallo para determinar salario, porque la única forma de ello sería que el salario estuviera en controversia y que de los autos no pudiera evidenciarse el salario mes a mes. En este caso la parte actora alegó que siempre ganó Bs. 2.000.00 y la demandada no demostró los indicados en la contestación, por lo que el único salario es de Bs. 2.000.00, en virtud de ello, no se requiere experticia complementaria del fallo para los conceptos condenados como antigüedad, indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones y bono vacacional (vencidos y fraccionados) y utilidades. Sin embargo, tenemos que del concepto de cesta tickets ha sido condenado por la a quo de la siguiente manera:

…En cuanto al concepto de Bono de Alimentación, la parte actora señala que se le adeuda dicho concepto de los meses julio de 2008, al 10 de enero de 2010, - por el contrario la parte demandada negó dicho hecho aduciendo que su representada cumplió con dicho beneficio, con la modalidad de comida elaborada suministrada al trabajadora, En este sentido, observa esta Juzgadora que, de las pruebas aportadas al proceso, la parte demandada no logró demostrar con los testigos traídos a juicio, dicho cumplimiento prevista en la Ley. Y visto que no se desprende algún otro medio de prueba que traiga certeza para quien decide el cumplimiento de dicho concepto, En consecuencia, debe condenarse a la demandada al pago del Bono de Alimentación o Cesta Tickets, en dinero, de acuerdo con las jornadas efectivamente trabajadas. En tal sentido, para la determinación del monto que por concepto de los referidos cesta tickets adeuda la accionada al demandante, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por el actor, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio. (Decisión N° 629 de la Sala de Casación Social del 16 de junio del 2005, caso: M. Rodríguez contra Consorcio Las Plumas y Asociados C.A.)…

.

Al respecto se observa que de las pruebas promovidas por la parte actora se encontraba la exhibición del libro de asistencia, sobre el cual la demandada sostuvo no exhibirlos debido a que no los lleva, por ello existe contradicción en la valoración de la probanza efectuada por la a quo y la condena de los cesta ticket, en la cual indica que la empresa debe suministrárselos al experto “… El libro de control de asistencia”…, que si bien es de obligatorio cumplimiento, al no exhibirlo la parte demandada, y declarados improcedentes los excesos, no podría ser a través de dicho medio que un experto extraiga información alguna.

Ahora bien, la parte demandada reseña que la juez a quo, no valoró la única testigo que fue evacuada en juicio, ciudadana ROA H.C., quien en primer lugar fue monosílabo (no da argumento de sus dichos por lo que no es veraz), en el minuto 25 de la audiencia de juicio, dice que tiene aproximadamente un año en la empresa, dice que la jornada del actor era de 8:00 am., a 4:00 pm., y que sus funciones era estar pendiente del personal de vigilancia. En cuanto al beneficio de alimentación dijo que la empresa tenía comedor y le consta que el trabajador recibía la comida; al momento de ser repreguntada la testigo indicó que su jornada era en principio de 10:00 am., a 6:00 pm. y luego dice que tenía dos jornadas que variaba en la semana, afirma que era supervisora. La parte demandada lo que pretendía con la testigo era demostrar que no adeudaba cesta ticket porque prestaba servicio de comedor, al apelar y lo dijo también en juicio señalándole a la juez que se pretendía demostrar la existencia del comedor, por lo que si ese era el medio para demostrar tal hecho, sólo le hicieron dos preguntas al respecto, si conocía el otorgamiento del beneficio y si era a través del servicio de comedor. La a quo solicitó a la testigo en el minuto 28:10 de la grabación de la audiencia, le explicara en que consistía ser supervisora de sala, a lo que respondió que debía estar pendiente de los clientes, que haya dinero en las cajas, de la atención al público, la juez le pregunta si existe un comedor y dijo que si, que había una persona encargada de preparar la comida y que la comida se le da a todo el personal; ¿ha visto las nóminas? Si; ¿sabe cuanto ganaba el actor? No lo recuerda, ¿Cómo sabe usted como terminó la relación de trabajo? le dijeron que se había retirado, lo sabe porque supervisa el personal ¿ingresa personal? Si. ¿Cancela nómina? Si. Ahora bien, en la valoración de la prueba la a quo indica “…Promovió las testimoniales de los ciudadanos R.C., H.R., y I.F., Esta sentenciadora observa que dichos testigos comparecieron a rendir sus deposiciones en al oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, de la cuales quien decide observa, que los mismo no aportan nada al proceso a los fines de resolver la presente controversia…”, la juez hacer ver en dicha valoración que vio tres testigos y no uno, aunque esto no fue denunciado, es decir, desecho 3 testigos y sólo vino una quien manifestó tener un cargo de representante patronal, porque de sus dichos, lo cual se evidencia en base al principio de inmediación de segundo grado al efectuar la revisión del video de la audiencia de juicio, el desechar el testigo no puede ser por no aportar nada, sino que tiene interés directo en las resultas del proceso; por ello la demandada no logró demostrar el hecho de que suministraba la comida a través del servicio de comedor y debe ser declarado sin lugar el único punto de apelación de la accionada. Así se decide.-

Ahora bien, en la contestación la demandada no objetó el numero de días reclamados en el libelo de 455 porque su defensa se basó únicamente en que no lo debía porque tenía comedor y evidentemente tampoco atacó el hecho que fuera el 0.50% del valor de la unidad tributaria el valor a cancelar por cada cupón, quedando admitido el hecho en base a las previsiones del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por otra parte, observa esta Sentenciadora que la Juez de la recurrida acertadamente ordena la aplicación del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, a fin de determinar la jornada efectivamente laborada, lo cual no fue atacado en Alzada y en base a un calendario ordinario y siendo que esto se trata de la aplicación de una norma que no fue atacada, esta Alzada no lo puede modificar aunque si puede hacerlo respecto de los hechos en lo que respecta al número de unidades tributarias. En consecuencia, esta Alzada ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a fin de que el experto proceda a calcular el concepto de cesta ticket cuyos parámetros serán expuestos en el capítulo subsiguiente. Así se decide.-

-VII-

DE LA CONDENA Y DE LOS PARÁMETROS DE LA EXERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

Así tenemos que, tal y como previamente se ha indicado, se condena a la empresa demandada al pago de los siguientes conceptos y cantidades: Bs. 11.333.33 por concepto de utilidades (vencidas y fraccionadas); Bs. 6.311.19 por concepto de prestación de antigüedad; Bs. 1.466.52 por concepto de vacaciones (vencidas y fraccionadas); Bs. 663.26 por concepto de bono vacacional (vencido y fraccionado); Bs. 2.705.10 por concepto de indemnización por despido injustificado; Bs. 4.057.65 por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso; en cuanto al beneficio de alimentación, se condena a la demandada del cesta tickets días en base al 0,50% de la unidad tributaria vigente para el momento de la interposición de la demanda (05/04/2010), debiendo excluir de dicho calculo los días indicados en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual prevé “Son días feriados, a los efectos de esta Ley: a) Los domingos; b) El 1° de enero; el Jueves y el Viernes Santos; el 1° de mayo y el 25 de diciembre; c) Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y d) Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres (3) por año.

Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley…”, debiendo tomar en consideración el experto que la jornada de trabajo del accionante correspondía a lunes, martes, jueves, viernes, sábado y domingos, teniendo libre los días miércoles, por lo que en base a ello no debe tomar en consideración la aplicación del literal “a” de la citada disposición, sin embargo, deberá excluir los días miércoles porque no prestaba servicios, así como los días feriados, cuyo concepto como laborados fueron declarados improcedente por la juez a quo, y no fue objeto de apelación. Así se decide.-

En lo que respecta a la condena por concepto de intereses moratorios y la corrección monetaria se da por reproducido indicado por la juez de la recurrida:

…En cuanto a los intereses moratorios sobre la prestación de Antigüedad se ordena la cancelación de los mismos, los cuales deberán ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde 10 de enero de 2010, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de las sumas condenadas, se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, en la cual estableció:

…la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador.

No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

Por lo que se ordena el cálculo desde la notificación de la demandada, es decir, desde el 14 de abril dia 2010, hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela…

Para el cálculo de la corrección monetaria se calculará a partir de la fecha de notificación de la demandada en este caso a partir del 14 abril de 2009, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, considerando la tasa vigente para cada período, hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”.

-VIII-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la PARTE ACTORA, y SIN LUGAR el recurso de apelación de la PARTE DEMANDADA, ambos en contra la decisión dictada en fecha 13 de octubre de 2010 por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la presente acción de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano I.J.G.H. contra la empresa INVERSIONES 090403,C.A., en consecuencia, se condena a ésta última al pago de los conceptos y cantidades indicados en el capítulo precedente. SEGUNDO: Se MODIFICA la decisión recurrida. Por la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.

Se ordena participar a la Juez Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de las resultas de la presente apelación.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Por último, se ordena librar oficio al Departamento de Técnicos Audiovisuales a fin de remitirle el video contentivo de la audiencia de juicio, constante un disco compacto.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los nueve (9) días del mes de febrero del año dos mil once (2011).

DIOS Y FEDERACIÓN

DRA. F.I.H. LEÓN. LA JUEZ TITULAR

EL SECRETARIO

JULIO HERNÁNDEZ

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

JULIO HERNÁNDEZ

Exp. AP21-R-2010-001491

FIHL/KLA