GARCIA TUÑON VS. MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 12 de agosto de 2011

201º y 152º

Recurso Contencioso Tributario

Asunto Nº AP41-U-2008-00723 Sentencia Nº 0066/2011

Contribuyente Recurrente: G.T., C.A la sociedad mercantil G.T., C.A. sociedad mercantil, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 21 de octubre de 1963, anotada bajo el Nº 17, Tomo 34-A, cuya última reforma del Documento Constitutivo estatutario fue protocolizado ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, el 17 de junio de 2003, Anotada bajo el No. 63, Tomo 35-Cuarto.

Apoderado Judicial de la contribuyente: ciudadano J.G.G., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la Cédula de identidad No. 11.735.738, inscrito en el Inpreabogado con el No.81.914 actuando en su condición de apoderado judicial de la mencionada sociedad mercantil.

Acto Recurrido: La Resolución No.097/2008 de fecha 02 de octubre de 2008, emanada de Dirección Ejecutiva de Administración Interna de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, con la cual, al declarar inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Resolución L.292.12/2007 de fecha 21 de diciembre de 2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la misma Alcaldía, confirmatoria del reparo formulado con el Acta Fiscal D.A.T-G.A.F.2.395-577-2008 de fecha 15 de diciembre de 2008, por la cantidad de Bs. 1.205.912.911,00 (Bs.F.1.205.912,91) e impositiva de multa por la cantidad de Bs. 443.938.252.00 (Bs. 443.938.25), confirma el reparo formulado por omisión de ingresos brutos para los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, y 2005; y la multa impuesta por el ilícito tributario de disminución de ingresos brutos.

Administración Municipal Tributaria Recurrida: Dirección Ejecutiva de Gestión Interna de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda.

Representantes judiciales de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda: Ciudadanos M.M.R.D.S., H.E.R.U., R.N.D., M.P.S., V.S.H. y J.D.P., venezolanos, mayores de edad, abogados, titulares de las Cédulas de identidad 14.214.162, 14.485.464, 15.364.525, 13.728.829 y 15662.775, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado con los números 66.632, 108.244, 108.437, 104.892, 117.024 y 117.237, también respectivamente.

Tributo: Impuesto sobre actividades económicas.

I

RELACION

Se inicia este proceso, con la interposición del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario, por ante la unidad de recepción y Distribución de documentos (URDD) de los Tribunales de lo Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, el día 27/10/2008.

Por auto de fecha 28/10/2008, el Tribunal formó el expediente quedando ubicada la causa en el Asunto Nº AP41-U-2008-000723. En el mismo auto se ordenó notificar al ciudadano Sindico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, al Contralor General de la República y a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda. En el mismo auto se acordó librar oficio al ente Municipal, requiriéndole el envío a este Tribunal del Expediente Administrativo de la Contribuyente G.T., C.A.

Incorporado a los autos las Boletas de Notificación, debidamente firmadas, el Tribunal por auto de fecha 27/11/2008, admitió el recurso interpuesto, a los fines de poder pronunciarse sobre el A.C. interpuesto conjuntamente con el Recurso de Nulidad.

Con escrito de fecha 12/12/2008la representante de la alcaldía del Municipio Chacao, consigno escrito promoviendo pruebas. De la misma manera en la misma fecha el apoderado Judicial de la recurrente, también presento escrito promoviendo pruebas.

Por auto de fecha 6/12/2008, el tribunal ordena abrir una pieza que identifica con la letra “A”, con foliatura independiente, en la cual quedan incorporadas las Ordenanzas Municipales consignadas por la Representante Judicial de la Alcaldía del municipio Chacao.

Por auto de fecha 16/12/2008, el Tribunal ordena abrir dos piezas anexas que quedan identificadas con las letras “B” y “C”, ambas con foliatura independiente, en la cual quedan incorporados los recaudos del Expediente Administrativo consignado por el Representante Legal de la Alcaldía del Municipio Chacao.

Por auto de fecha 15/11/2009, el Tribunal admite las Pruebas promovidas y ordena su evacuación.

Por auto de fecha 19/01/2009, se deja constancia de los expertos contables, designados para la evacuación de la prueba de experticia contable promovida.

A los folios 177, 178, 179, 180, 181, del Asunto Principal Nº AP41-U-2008-000723, aparecen insertas las manifestaciones de aceptación de los expertos designados.

Al folio 186, aparece inserto escrito del apoderado Judicial de la recurrente, mediante el cual declara recibir Copia Certificada solicitada.

En el folio 191, aparece inserto diligencia de los expertos contables designados con el cual consignan el dictamen pericial de la experticia contable, antes mencionada.

Del folio 192 al folio 199, aparece inserto el referido dictamen pericial.

Por auto de fecha 13/03/2009, el Tribunal deja constancia de la finalización del Lapso de evacuación de Pruebas, y fija la oportunidad procesal para la realización del Acto de Informes.

En fecha 01/04/20009 y 02/04/2009, la Representación Judicial de la recurrente y de la Representación Judicial de la Alcaldía de Chacao, consignan Escritos de Informes, respectivamente.

Por auto de fecha 20/04/2009, el tribunal deja constancia del transcurso del lapso de los ocho días previstos en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, para la presentación de las Observaciones a los Informes, en el mismo auto el Tribunal dice “VISTOS” y entra en la etapa para dictar sentencia.

II

ACTO RECURRIDO

La Resolución No.097/2008 de fecha 02 de octubre de 2008, emanada de Dirección Ejecutiva de Administración Interna de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, con la cual, al declarar inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Resolución L.292.12/2007 de fecha 21 de diciembre de 2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la misma Alcaldía, confirmatoria del reparo formulado con el Acta Fiscal D.A.T-G.A.F.2.395-577-2008 de fecha 15 de diciembre de 2008, por la cantidad de Bs. 1.205.912.911,00 (Bs.F.1.205.912,91) e impositiva de multa por la cantidad de Bs. 443.938.252.00 (Bs. 443.938.25), confirma el reparo formulado por omisión de ingresos brutos para los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, y 2005; y la multa impuesta por el ilícito tributario de disminución de ingresos brutos.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES.

1. De la Contribuyente.

   El apoderado judicial de la contribuyente, en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario plantea las siguientes alegaciones:

   Razones en las cuales se basa la dirección de administración tributaria del Municipio Chacao para determinar que la contribuyente se le debe tomar como base imponible los ingresos brutos.

   En el desarrollo de esta alegación expone que la representación fiscal “…circunscribió el asunto a su consideración en los siguientes puntos que a continuación pasaremos a explanar de la siguiente manera:

   Del presunto vicio de falso supuesto del Acta Fiscal.

   En el contexto de este planteamiento señala:

   Que “…la Dirección de Administración Tributaria hace un análisis detallado de lo que debe entenderse como vicio de falso supuesto y de las definiciones de los vocablos “ingreso bruto” y “comisionista”, tomando para ello, no solo sentencias de la Corte Suprema de Justicia y del hoy Tribunal Supremo de Justicia, sino también de los tribunales Contenciosos Administrativo; así como también de trabajos realizados por importantes doctrinarios en la materia y de lo que señala nuestro Código de Comercio.”

   Que “…luego del análisis mencionado llega a la conclusión que para enmarcar el falso supuesto dentro del caso que nos atañe, es necesario precisar si la empresa que hoy representamos, es o no un agente comisionista. Para finalmente concluir:”

   Que “Los vehículos vendidos por la sociedad mercantil “G.T., C.A,” forman parte de su inventario físico, al comprar los vehículos a “GM” (GENERAL MOTORS DE VENEZUELA, C.A.) para luego venderlos, como se puede observar de los Balances de Comprobación de la referida empresa que rielan en los folios…”

   Que “…De los Mayores Analíticos de la empresa G.T., C.A…se evidencia la existencia de un inventario de vehículos y repuestos, siendo evidente que los mismo le pertenecen por lo cual no pueden estar dados en consignación.”

   Que “Los ingresos percibidos por las ventas realizadas son contabilizadas en su totalidad en las cuentas de ingreso no siendo restituidos parte de esos ingresos a la empresa “GM” tal y como se deriva de la revisión de los Balances de Comprobación…en los cuales puede apreciarse la existencias de cuentas…sin que se discrimine el monto percibido por concepto de comisión”

   Que “Del contrato suscrito entre la sociedad mercantil G.T. C.A. y la empresa “GM”…no se evidencia la condición de consignatario de la empresa G.T. C.A., o indicios que demuestren que la mencionada empresa “GM” una vez realizada la venta del vehículo le pague una comisión o porcentaje por la comercialización de los bienes de su supuesta propiedad, al contrario, dicho contrato ratifica que la sociedad mercantil objeto de estudio, es la propietaria de los vehículos y los repuestos que vende, muy especialmente en el punto 8.2 Disposiciones Generales del referido Contrato, en el cual señala que: A. No existe condición de agente o de representante legal: Este contrato no confiere a ninguna de las partes la condición de agente o representante legal de la otra para propósito alguno, ni otra ninguna de las partes la autoridad para asumir o crear una obligación por cuenta y nombre de la otra parte. No se crea obligación fiduciaria mediante este contrato (…) En este sentido el Concesionario ejecutará sus obligaciones asumidas mediante el presente Contrato en forma independiente, no subordinada ni ella, ni su personal en modo alguno…”

   Luego, el apoderado judicial de la contribuyente expone que “…vistos los alegatos de la representación de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao en cuanto el punto en cuestión, resulta necesario hacer las siguientes consideraciones:”

   Que “…en ningún momento hemos pretendido, que se tome a nuestra representada como un COMISIONISTA, muy por el contrario es, el que se nos reconozca una base imponible especial, derivada de nuestra actividad comercial, en este orden de ideas nos permitimos señalar los siguientes argumentos: Nuestra representada por el hecho de tener un inventario dentro de su contabilidad, no la hace propietaria de los vehículos. Por el contrario, al ser esta consignataria de la mercancía, es lógico que por razones de llevar un orden dentro del negocio que lleva a acabo, se hace necesario tener una cuenta inventarios. Es decir, es menester llevar organizado el negocio, en el entendido de saber, qué unidades o repuestos se han vendido, cuántos faltan por vender, etc., y así de este modo llevar un control de todo lo que engloba la venta de carros en la modalidad que ella lo desarrolla. Que no es más que la venta por cuenta de otro de determinadas mercancías, que en nuestro caso es la venta de automóviles y repuestos. Por lo que no es necesario tener una cuenta en donde se discrimine, como lo afirma la representación del ente fiscal, el monto percibido por concepto de comisión.” (Subrayado de la transcripción)

   Que “…si bien es cierto que nuestra representada G.T. C.A. no encuadra dentro de la definición exacta que da nuestro código de comercio, en cuanto a lo que debe entenderse como “comisionista”, no es menos cierto que nuestra representada desarrolla una actividad propia de los concesionarios. Es decir, por la naturaleza del negocio que es llevado acabo por la contribuyente, debe reconocérsele una base imponible especial.”

   Que “…el vicio de falso supuesto se encuentra latente, no solo en el acta fiscal que fue debatida en el correspondiente escrito de descargos, sino ahora nuevamente con la confirmación de dicha acta, a través de la Resolución que hoy impugnamos, tomando en consideración que efectivamente la actuante fiscal y ahora la Dirección de Administración Tributaria, falsea la realidad de los hechos y los encuadra bajo un supuesto distinto al que efectivamente ostenta nuestra representada, y mucho más, declarando inadmisible el recurso jerárquico.

   Que ante el afirmación de la Alcaldía que la contribuyente no es una empresa o agente comisionista, entre otras cosas, porque: “…iii) la empresa paga a la empresa importadora (entiéndase además casa matriz o ensambladora) la compra de los vehículos y repuestos. iv) no se evidencia la existencia de algún contrato de mandato, que demuestre la condición de consignatario de la empresa G.T. C.A.” “cabría preguntarse nuevamente: ¿Porqué debe esta representación seguir las pautas de un contrato de concesión, si ya la empresa que hoy representamos es supuestamente propietaria de los vehículos y repuestos? Es decir, ¿puede el concesionario o tiene este, el derecho de usar, gozar y disponer de la cosa de manera exclusiva, si tomamos en consideración el concepto de propiedad que señala nuestro Código Civil vigente? resulta indudable que nuestra representada no es la propietaria de los vehículos y que por el simple hecho de que no existe un contrato de mandato, no quiere decir, que G.T., C.A. es propietaria de los vehículos y no se le deba reconocer una base imponible especial.

   Del pretendido carácter confiscatorio del impuesto sobre actividades económicas generado por la actividad desarrollada por la sociedad mercantil G.T., C.A. dentro de la jurisdicción del Municipio Chacao, al haberse determinado incorrectamente la base imponible del tributo.

   Luego de transcribir el siguiente fragmento del acto recurrido: “Nada de eso ha sido probado en el presente procedimiento sumario administrativo. Por el contrario, sobre la base afirmaciones teóricas, sin sustento alguno en pruebas que evidencien la supuesta confiscación de que la empresa G.T., C.A., sería objeto, pretende la representación de la contribuyente sustraerse de la aplicación de un tributo no sólo legal, sino constitucionalmente establecido y cuya formulación en la respectiva Ordenanza observa, irreprochablemente, todas las garantías y derechos fundamentales del contribuyente consagrados en el Texto Fundamental.”, el apoderado judicial de la contribuyente, expresa:

   …si observamos el capital social de nuestra representada, podemos darnos cuenta que el acta fiscal que está siendo impugnada, sobrepasa en demasía ese capital. Es decir, el capital social por la cual puede responder la empresa para con sus acreedores, en este caso supuestamente al Municipio, casi alcanza el 50%. Dicho de otra manera, el capital por el cual puede responder la empresa GARGIA TUÑON C.A. seria, todo el capital social de la empresa más casi el 50% de la misma. Entonces cabe preguntarse: ¿se está creando un efecto confiscatorio en el tributo al momento de su aplicación o no? ¿Se está absorbiendo una parte sustancial del capital o no?

   Pues bien, la respuesta necesariamente debe ser, que no solo se está absorbiendo una parte esencial del capital, sino que además se está absorbiendo una parte sustancial de la renta, en virtud que la contribuyente no se hace acreedora de la venta total del carro, habida cuenta, que ella solo obtiene un margen de ganancia por la operación que realiza y como se ha explanado a lo largo del presente recurso, NO ES LA PROPIETARIA de los Vehículos dados a consignación

   En este orden de ideas, no entendemos por qué se insiste en señalar que existe “ausencia de elementos de convicción que permitan afirmar lo alegado por la representación de la contribuyente G.T. C.A., respecto de la hipotética y rotundamente negada confiscatoriedad de la base imponible del impuesto en comentarios, que esta Dirección desestima, por abiertamente improcedentes, los alegatos que al respecto pretende hacer valer la representación de la contribuyente; si en primer lugar no se abrió un lapso probatorio para que mi representada expusiera y demostrara que efectivamente e.n. es la propietaria de los vehículos, y que dicho sea de paso fue nuevamente ratificado en la resolución que hoy impugnamos al señalarse que “…en lo que respecta a la solicitud de sustanciación de un lapso probatorio…es oportuno destacar que visto las consideraciones que anteceden se evidencia que reposan en el expediente administrativo…suficientes elementos que ratifican que la sociedad mercantil in comento es la propietaria de los vehículos y repuestos que vende…”; cercenándose además con esto, el derecho a la defensa de nuestra representada y dejándola en un total y absoluto estado de indefensión y así de este modo, perder la de demostrar que e.n. propietaria de los vehículos, entre otras cosas.

   Y en segundo lugar (sic) demostrara a través de una experticia contable, que se está atentando contra los derechos constitucionalmente consagrados en la Carta Magna, a saber, el efecto confiscatorio del tributo en cuestión y haciendo de esta manera nugatorio el libre y efectivo ejercicio del derecho a la propiedad de la hoy recurrente, desconociendo finalmente, su real capacidad contributiva.

   De la procedencia de la aplicación del principio jurídico de la realidad sobre la forma.

   En esta alegación, luego de transcribir los siguientes fragmentos del acto recurrido:

   (i) “Sumado a lo que hasta ahora ha sido expuesto por la representación de la nombrada Dirección, la misma señala, y luego de (sic) trascribir lo que se refiere al contrato de mandato, en los términos de nuestro Código Civil, que “…de la revisión del contrato suministrado por la contribuyente G.T. C.A., se evidencia que el propósito del referido contrato se circunscribe en la promoción de una relación entre “GM” y sus concesionarios, que estimule y facilite la cooperación y el esfuerzo mutuo para la satisfacción de los clientes y permita a “GM” y a sus concesionarios alcanzar sus oportunidades de éxito comercial”;

   (ii) “…se observa que efectivamente el contrato suscrito entre la contribuyente G.T. C.A., y la casa matriz General Motors de Venezuela, C.A., “GM”, no establece la condición de mandatario del primero sino que por el contrario posee clausulas que indican que actúa de forma independiente, sin la relación de uno o más negocios por cuenta y riesgo de “GM” no correspondiéndosele las ventas hechas por cuenta de un tercero sino por cuenta y nombre propio”, el apoderado judicial de la contribuyente, expone

   …nuevamente se evidencia, que el problema se centra en determinar si la empresa que hoy representamos ostenta la calidad de mandatario o agente comisionista y aunado a esto, la propiedad o no de los vehículos, que según la representante del Municipio, son propiedad de la empresa recurrente.

   En este sentido, debemos hacer nuevamente el análisis que estimamos conveniente hacer al principio del presente escrito. De tal manera que esta representación insiste nuevamente que lo que se busca con los contratos suscritos entre el concesionario y la casa matriz, es liberar de cualquier responsabilidad a este último, y trasladarla al concesionario.

   Muestra de esto es la sentencia en el caso Rustiaco Caracas C.A. de la Sala Politico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de Agosto de 2005 en la cual se falló a favor del mencionado contribuyente (a favor del concesionario), y a raíz de la cual, las casas matrices comenzaron a hacer transformaciones sustanciales en sus contratos con los concesionarios para así liberarse de ciertas responsabilidades, por lo cual no es tan cierto que existe una supuesta cooperación y esfuerzo para la satisfacción de los clientes, que dicho sea de paso, obsérvese que el consumidor final de los vehículos y propiedad de los mismos son esos “clientes” y no el agente concesionario, tal y como lo pretende hacer ver la representación de este d.E..

   Finalmente, por todo lo explanado en el presente recurso es que esta representación estima conveniente señalar que es evidente que la Dirección no está entrando a conocer a fondo lo que engloba el negocio en sí. Es decir, no entendemos por qué la representación del distinguido ente fiscal insiste en catalogar a nuestra representada como la propietaria de los vehículos cuando en realidad e.N. realiza ningún acto de disposición, uso, goce o disfrute de la cosa. Tal como lo fija expresamente nuestro Código Civil vigente, en cuanto a la definición de qué debe entenderse como “propiedad”. De tal manera que, cuando en el contrato de concesión se LIMITAN las facultades del tanta veces mencionado contribuyente de marras, lo hace con un fin determinado, el cual es la simple liberación por parte de la ensambladora o casa matriz de la responsabilidad frente al real propietario por algún desperfecto, que no es más que el consumidor final del bien mueble.( aquí se pone el plan de ventas al mayor, en el cual la ensambladora actúa como financista de los vehículos)

   Lo que nos hace llegar a tomar en consideración el principio el cual debe prevalecer en cualquier relación como lo es “La Realidad sobre la Forma”, y que al parecer no es tomado en cuenta al decidir contrario a las pretensiones de la tan nombrada contribuyente.” (Negrillas de la trascripción)

   La determinación de la pena aplicable por la comisión del ilícito tributario de: (i) omisión de ingresos brutos para el ejercicio fiscal 2002 y ii) disminución indebida del ingreso tributario para los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005, por parte de la sociedad mercantil G.T., C.A.

   En el desarallo de esta alegación, expone:

   Que “…aun en el supuesto negado, de que esta Administración insistiera en la comisión de los ilícitos tributarios que aduce la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, a saber: i) la omisión de ingresos brutos para el ejercicio fiscal 2002, ii) la disminución indebida del ingreso 2003, iii) la disminución indebida del ingreso 2004 y la disminución indebida del ingreso 2005, alegamos la violación del Principio de Unidad de Sanción conforme la tesis del delito continuado recogida en el Art. 99 del Código Penal en los términos siguientes:

   Que la “…Administración Tributaria Municipal al actuar como lo hizo en el caso sub judice, no solo fue desproporcionada sino que también violó el Principio de Unidad de Sanción conforme la tesis del delito continuado recogida en el Art. 99 del Código Penal, ya que colocó POR CADA AÑO, es decir, por los ejercicios correspondientes a los años 2002, 2003, 2004 y 2005 más de una vez, y que versan sobre el mismo ilícito tributario, a saber, el consagrado en el literal d) del artículo 55 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio vigente para el ejercicio fiscal de 2002, y que se repite nuevamente, en los mismos términos, no solo en el artículo 98 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Actividades Económicas para el periodo 2003, sino también en el artículo 99 de la Ordenanza de reforma Parcial de la Ordenanza sobre Actividades Económicas para los periodos 2004 y 2005. Por lo cual en definitiva se trata de un mismo ilícito consagrado en distintas Ordenanzas del mismo Municipio pero que no cambien en esencia, fundamentalmente.”

   En refuerzo de esta alegación hace valer el contenido de las sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fechas 11 de agosto de 2005, caso: Uniauto, C.A; 00877 de fecha 17 de junio de 2003, caso: Acumuladores Titan, C.A; 00474 de fecha 12 de mayo de 2004, caso: Tuboacero, C.A.

   Posteriormente, hace una larga exposición sobre el delito continuado, concluyendo esta alegación de la siguiente manera:

   “Todo lo expuesto evidencia que la tan Mencionada Dirección de Administración tributaria del municipio Chacao NO aplica el Artículo 99 del CP ni valora la intencionalidad de nuestra representada en la realización del hecho antijurídico como una intencionalidad Única, que en consecuencia genera como lo ha dicho la propia doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la necesidad de considerar la pluralidad de hechos violatorias de una única disposición legal producto de una única intencionalidad del sujeto agente como un hecho ilícito Único y sólo sancionable como un Único ilícito.

   A continuación el apoderado judicial de la contribuyente, hace una relación de decisiones sobre casos precedentes, en la cual incluye: sentencia dictada en fecha 07 de mayo del año 2008, expediente No. AF48-U-2003-000109, al decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente C.A., CARS, la cual transcribe parcialmente; la decisión de fecha 6 de junio de 2008, emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital mediante Resolución, No. 574, donde se declaró Con Lugar el Recurso Jerárquico a favor del contribuyente Talleres Rootes, C.A., (el cual ejerce su actividad comercial dentro del Municipio en la venta de vehículos nuevos al mayor y al detal).

   Concluye esta alegación, indicando:

   “Es de especial interés recalcar que en la prenombrada Resolución 574 de fecha 6 de junio de 2008, la Alcaldía toma con profunda responsabilidad, el preservar de manera directa los principios Constitucionales de la no Confiscatoriedad y Capacidad Contributiva, enmarcados en los Artículos 317 y 316 respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, encuadrando los mismos dentro de la más estricta racionalidad y ponderación de las cargas tributarias con la capacidad económica en el caso concreto de los Concesionarios de vehículos nuevos. Es por lo que finalmente solicitamos nuevamente a este digno tribunal se sirva sustanciar el presente recurso tomando en consideración tanto la jurisprudencia judicial como administrativa, de manera de salvaguardar principios de orden constitucional como lo es el de la Seguridad Jurídica, entre otros.

2. De la Administración Municipal Tributaria.

   La representación Judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao, en su escrito de Informes, ratifica el contenido del acto impugnado. Al refutar las alegaciones de la Contribuyente, lo hace en los siguientes términos:

   Como Punto Previo alega la Caducidad que opero en la sede administrativa para interponer el Recurso jerárquico. En ese sentido, después de transcribir los artículos 244 y 250 del Código Orgánico tributario, señala:

   Como puede apreciar ese Tribunal, la precitada norma tiene un carácter claramente taxativo o imperativo porque en ellas esta interesado el orden público y por lo tanto no pueden ser relajadas ni renunciadas por convenios entre particulares, ni mucho menos su contenido puede ser desconocido por las autoridades públicas, administrativas y judiciales, quienes deben proceder siempre en cumplimiento del principio de legalidad contenido en los artículos 137y 141 del texto fundamental…

   En refuerzo del anterior planteamiento, trascribe criterio doctrinal en relación a la importancia del sometimiento al principio de legalidad que debe imperar en cualquier actuación de la Administración Pública. En la misma orientación trascribe Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12/12/2005. Caso: Hotelera Sol, C.A Vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   Concluye esta alegación señalando “…De allí que sea improcedente el argumento de la recurrente según el cual, a su decir, le aplicarían los artículos 174 y 229 del Código de Procedimiento Civil en Materia de notificaciones, es lo cierto que esa Ley Adjetiva es aplicable a los procesos Judiciales (y no a los procedimientos administrativos de contenidos tributarios) y aun así solamente podría ser aplicado en materia tributaria si existiera un vació legal, lo cual no sucedió para el caso de autos, por cuanto existen expresas disposiciones contenidas en el Código Orgánico Tributario que réhuala las notificaciones en materia de procedimientos administrativos de c.T. (como es el caso de los artículos 161, 162 y siguientes referidos a los tipos de notificaciones que pueden practicarse sin orden de prelación…”

   En otra alegación de su escrito de informes la representante judicial del Municipio Chacao plantea la legalidad del reparo formulado mediante la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo. Al respecto, expone:

   “…Para el supuesto negado de las anteriores argumentaciones sean desechadas por este Tribunal, es menester señalar que de los términos como se encuentra planteado el thema decidendum en la presente causa, se desprende claramente que la misma se circunscribe a dilucidar si G.T., C.A en ejercicio de la actividad comercial desarrollada en jurisdicción del municipio chacao, percibe los ingresos totales por concepto de la venta de vehiculo o si percibe únicamente comisiones, es decir el margen de comercialización resultante de sustraer al precio de venta del vehículo el costo de adquisición soportado por GarciaTuñon, c.a tal como lo alega la recurrente.(Negrilla de la trascripción)

   A CONTINUACIÓN LA representación Judicial del ente Municipal hace una larga exposición sobre el Vicio en la Base Legal del acto Administrativo, enfocándolo en dos aspectos el Falso supuesto de Derecho y el Falso supuesto de Hecho. Luego considera que para el caso bajo examen debe señalarse que de la valoración de las pruebas que constan en autos y que fuero n promovidas por esta Representación Judicial durante el lapso probatorio se constata los siguientes hechos y acreditan una determinación oficiosa (conformada por la Resolución Impugnada) absolutamente ajustada a derecho. Al respecto señala todos los documentos que fueron presentados o promovidos en el lapso probatorio; en especial señala el contrato de venta y postventa del concesionario del cual señala aspectos convenidos o sobre los cuales convinieron las partes las cuales ubica en la letra a, b, c, d y e del referido contrato, concluyendo esta alegación de la siguiente manera:

   …De allí entonces la procedencia del reparo impuesto a la contribuyente pues, conforme a lo expuesto quedo demostrado que la recurrente no tiene carácter de comisionista toda vez que esta vende bienes de su propiedad que forman parte de su inventario a terceros, tal y como podría vender bienes de su propiedad cualquier otro comerciante que se dedique a la venta de bienes muebles que al optar por comprar de su proveedor los bienes objetos de comercio, adquiere la propiedad sobre dichos bienes, con el fin de posteriormente vender esos mismos bienes a sus compradores…

   Al refutar la alegación de la contribuyente de Improcedencia del reparo sobre el carácter confiscatorio del Impuesto Sobre Actividades Económicas que se le está exigiendo con el acto recurrido la representante judicial de la alcaldía, lo hace de la siguiente manera.

   Considera que quien alega la confiscatoriedad del impuesto debe probarlo: En ese sentido, se apoya en criterios doctrinales del autor Fraga Pittaluga, Luis, “Principios Constitucionales de la Tributación”; y en Jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político administrativa, trascribiendo parcialmente Sentencia de fecha 11/11/1999, caso: Sociedad Mercantil Radio Industrial 1160, C.A Vs Alcaldía del Municipio Autónomo Plaza del Estado Miranda.

   Para refutar la alegación de la Contribuyente sobre la afectación de su capacidad contributiva, para pagar el impuesto sobre Actividades Económicas causado y no liquidado para los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, y 2005, la Representación Judicial de la Alcaldía alega:

   …Si tomáramos en cuenta solamente las cifras históricas reflejadas en los balances de comprobación al 31/12/2005, que consta en autos para ese año 2005, el reparo y la multa impuesta por nuestro representado no presenta un porcentaje elevado que haga peligrar la situación financiera de la recurrente, contrariamente a lo pretendido por esta. En efecto, el capital Social de la empresa indicado en el documento Constitutivo-Estatutario no es –como falsamente lo alega el recurrente-el único ni el principal elemento revelador de la capacidad económica que realmente demuestre la contribuyente en la gestión financiera de su empresa, pues existen otras cifras contables que –tal y como lo indicaría INFRA-revelan suficiente capacidad económica de G.T., C.A, para pagar el impuesto adeudado al Municipio Chacao…

   IV

   PRUEBAS

   Durante el lapso probatorio el apoderado judicial de la contribuyente promovió una experticia contable, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, a los fines de poder constatar el margen de ganancia que obtiene su representada a raíz de la actividad comercial que desarrolla, a los fines verificar la violación del principio Constitucional de la No Confiscatoriedad, en el cual estaría incurriendo la Alcaldía del Municipio Chacao.

   De la misma manera los Apoderados Judiciales de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, promovieron pruebas documentales consistentes en a) La Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº L/292.12.07 de fecha 21/12/2007, dictada por la Dirección de Administración Tributaria; b) Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 269/08/2008; c) Resolución Nº 097/2008 de fecha 02/10/2008, dictada por la Directora Ejecutiva de Gestión Interna; d) Oficio Nº 2395/2006 de fecha 28/07/2006; e) Acta de Requerimiento de fecha 08/11/2006; f) Acta de recepción de Documentos; g) Acta Fiscal D.A.T-G.A.F: 2.395-577-2006 de fecha 20/12/2006; h) Documento Constitutivo estatutario de la Sociedad G.T.; i) Prueba Documental consistente en un Contrato de Arrendamiento celebrado entre la Administradora Inmobiliaria Eraluz, C.A y la Contribuyente G.T.; j) Estatutos Financieros y Balances de comprobación y las Declaraciones del Impuesto sobre la Renta, Impuesto al Valor agregado insertas en el expediente Administrativo; k) Copia certificada de las Declaraciones del Impuesto al Valor agregado y el Impuesto Sobre la Renta; l) Contrato de venta y postventa del concesionario, específicamente en el punto 8.2, atinente a las Disposiciones Generales; m) Resolución Nº L/292.12.07 de fecha 21/12/2007, dictada por la Dirección de Administración Tributaria; o) Resolución Nº 097/2008 de fecha 02/10/2009, emanada de la Dirección de gestión Interna del Municipio Chaco del Estado Miranda; p9 Informe Fiscal Nº IF-005/2008 de fecha 04/09/2008; q) P.A. Nº DATAP-005-2008 de fecha 12/09/2008; r) Escrito de alegatos formulados por la recurrente ante la Dirección de Administración Tributaria; s) Resolución Nº L/244.10.08 de fecha 17/10/2008.

   V

   MOTIVACION PARA DECIDIR.

   Del Contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas por el apoderado judicial de la contribuyente, en su escrito recursivo; y de las alegaciones de la representante judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución No.097/2008 de fecha 02 de octubre de 2008, emanada de Dirección Ejecutiva de Administración Interna de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, con la cual, al declarar inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Resolución L.292.12/2007 de fecha 21 de diciembre de 2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la misma Alcaldía, confirmatoria del reparo formulado con el Acta Fiscal D.A.T-G.A.F.2.395-577-2008 de fecha 15 de diciembre de 2008, por la cantidad de Bs. 1.205.912.911,00 (Bs.F.1.205.912,91) e impositiva de multa por la cantidad de Bs. 443.938.252.00 (Bs. 443.938.25), confirma el reparo formulado por omisión de ingresos brutos para los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, y 2005; y la multa impuesta por el ilícito tributario de disminución de ingresos brutos.

   Así delimitada la litis el Tribunal pasa a decidir y; al respecto, observa:

   Asunto previo.

   El acto recurrido declara la inadmisibilidad del recurso jerárquico ejercido en contra de la Resolución L.292.12/2007 de fecha 21 de diciembre de 2007, Culminatoria del Sumario Administrativo, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la misma Alcaldía, confirmatoria del reparo formulado con el Acta Fiscal D.A.T-G.A.F.2.395-577-2008 de fecha 15 de diciembre de 2008, por la cantidad de Bs. 1.205.912.911,00 (Bs.F.1.205.912,91) e impositiva de multa por la cantidad de Bs. 443.938.252.00 (Bs. 443.938.25.

   Ahora bien, ha planteado la representación judicial de la Alcaldía que el recurso contencioso tributario ejercido contra esa decisión debe ser declarado sin lugar por el hecho que la declaratoria de inadmisibilidad del recurso jerárquico está fundamentada en la caducidad del lapso para la interposición de dicho recurso, razón por la cual considera que la resolución impugnada por la recurrente puede perfectamente ser confirmada en su validez y eficacia por este Tribunal luego que haya verificado los hechos alegados, sin que le esté permitido a este Juzgador entrar a analizar el fondo de la controversia.

   Discrepa el Tribunal del anterior criterio de la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en lo referente a que este Tribunal no pueda entrar a revisar el fondo de la controversia por el solo hecho de la declaratoria de inadmisibilidad del recurso jerárquico por parte de la Alcaldía, con fundamento en la caducidad del lapso para interponer dicho recurso.

   Ciertamente, tal como lo plantea la representación judicial de la Alcaldía el recurso jerárquico ejercido con la Resolución L.292.12/2007 de fecha 21 de diciembre de 2007, culminatoria del Sumario Administrativo, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la misma Alcaldía, confirmatoria del reparo formulado con el Acta Fiscal D.A.T-G.A.F.2.395-577-2008 de fecha 15 de diciembre de 2008, por la cantidad de Bs. 1.205.912.911,00 (Bs.F.1.205.912,91) e impositiva de multa por la cantidad de Bs. 443.938.252.00 (Bs. 443.938.25, fue ejercido cuando ya había operado la caducidad del lapso para interponerlo; sin embargo, tal hecho no impide que el reparo formulado con el Acta Fiscal D.A.T-G.A.F - 2.395-577-2008 de fecha 15 de diciembre de 2008, por la cantidad de Bs. 1.205.912.911,00, por concepto de impuesto sobre actividades económicas, acto administrativo de efectos particulares, pueda ser revisado sí el Juez, ante alegatos de la parte recurrente o en ejercicio del control jurisdiccional de los actos administrativos, a lo cual está obligado por mandato constitucional, observe que el referido es acto violatorio de una norma constitucional.

   A ese respecto, advierte el Tribunal sobre posibilidad o imposibilidad jurídica de la contribuyente para impugnar, en vía judicial la Resolución L.292.12/2007 de fecha 21 de diciembre de 2007, culminatoria del Sumario Administrativo, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la misma Alcaldía, confirmatoria del reparo formulado con el Acta Fiscal D.A.T-G.A.F.2.395-577-2008 de fecha 15 de diciembre de 2008, emanado de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, con la cual se declara la inadmisibilidad del recurso jerárquico ejercido por la recurrente la recurrente, por considerar que el referido recurso jerárquico resultó extemporánea por haber sido ejercido fuera del lapso para su interposición.

   Visto el contenido de esa decisión, la representación judicial de la contribuyente, en su escrito recursivo, denunció que en el acto impugnado le exige un impuesto sobre actividades económicas que, aparte de se confiscatorio, afecta su capacidad económica al estar exigido sobre una base imponible que incluye ingresos gravables con referido impuesto que e.n. obtenido para los ejercicios brutos en los ejercicios fiscales 2002,2003, 2004 y 2005. Estos dos planteamientos permiten al Tribunal apreciar que se está denunciando violación de principios constitucionales, como son el de la no confiscatoriedad del tributo y el de capacidad contributiva, consagrados en los artículos 317 y 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual obliga a este Tribunal a hacer la revisión correspondiente.

   A ese respecto, conviene aclarar que como lo ha sostenido en forma pacífica y reiterada la jurisprudencia y la doctrina contenciosa administrativa, un acto administrativo de efectos particulares, que resuelve el fondo del asunto sometido a conocimiento o decisión de la Administración Tributaria, con plenos efectos jurídicos, adquiere la condición de firme cuando no es posible recurrirlo, impugnarlo, en vía contencioso administrativa por haberse vencido el lapso de caducidad previsto en los artículos 244 y 261 del Código Orgánico Tributario. Ahora bien, si este es el criterio sostenido por la jurisprudencia en aquellos casos en los cuales la Administración ha emitido pronunciamiento o decisión sobre el fondo de la controversia, mucha más razón es procedente interponer el recurso contencioso tributario cuando la administración, tal como sucede en este caso, no ha decidido el fondo del asunto, sino que ha declarado la inadmisibilidad del recurso jerárquico interpuesto.

   En efecto, conforme al citado artículo 244, cualquier administrado que tenga interés legítimo personal y directo, podrá impugnar mediante el recurso jerárquico correspondiente, cualquier acto, de efectos particulares, dictado por la Administración Tributaria que le determine tributos, le imponga sanciones o le afecte, en cualquier forma, sus derechos, dentro de los veinticinco (25) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha que le fue notificado el acto a ser impugnado.

   Por su parte, de acuerdo al contenido del artículo 261 eiusdem, el lapso para interponer el recurso contencioso tributario será de veinticinco (25) días hábiles, contados a partir de la notificación del acto que se impugna o del vencimiento del lapso previsto para que la Administración Tributaria decidiese el recurso jerárquico, en caso de denegación tácita del mismo conforme al supuesto regulado en el artículo 255 eiusdem.

   En razón de lo anterior, para el caso de autos, no habiendo transcurrido un tiempo superior a los veinticinco días hábiles (25), legalmente establecido para interponer el recurso contencioso tributario, contados a partir del momento en que se notificó el acto, no operó la caducidad establecida por el legislador para interponer la acción, y por ello dicha Resolución declarativa de la inadmisibilidad del recurso jerárquico no le da condición de firme al acto administrativo impugnado al extremo de impedir que su revisión por el órgano jurisdiccional competente. En consecuencia, el recurso contencioso tributario fue ejercido por la recurrente en tiempo hábil, en razón de lo cual, ese acto administrativo, de efectos particulares y de carácter definitivo, emitido por la Administración Municipal no adquirió la firmeza pretendida por la Administración Tributaria Municipal, que lo haga irrecurrible por la contribuyente, y por tanto, dicha resolución si es susceptible de ser atacada en vía judicial, a través de este medio de impugnación previsto en la legislación procesal tributaria.

   Por otra parte, igualmente estima pertinente este juzgador incorporar a este fallo un criterio emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vinculante para todos los tribunales de la República, concerniente a la obligatoriedad de garantizar, en todo momento, el principio pro actione, dado su carácter constitucional. Así, en sentencia dictada por esa Sala en fecha 20 de febrero de 2008, Caso INVERSIONES MARTINIQUE C.A., Exp. Nº 07-1482 expresó:

   …Ahora bien, considera esta Sala que es necesario dejar claro a fin de garantizar el principio pro actione consagrado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, que las causales de inadmisibilidad deben estar contenidas expresamente en el texto legal, por lo que no podrá declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, sin que la causal se encuentre expresamente contenida en ley (Vid. Sentencia Nº 759 del 20 de julio de 2000).

   En este sentido, es oportuno indicar que en virtud de que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, eliminó el requisito previo de agotamiento de la vía administrativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares, esta Sala debe ser congruente con lo establecido en la referida Ley y no condicionar al que accede al órgano jurisdiccional a intentar el recurso jerárquico una vez obtenida la decisión del recurso de reconsideración o haber operado el silencio administrativo, garantizando de esta manera la tutela judicial efectiva, el principio pro actione y el principio ‘antiformalista’ consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

   Así las cosas, considera esta Sala que la Sala Político Administrativa fundamentó su decisión en el hecho de que una vez que el particular hubiese decidido ir a la vía administrativa, debe agotarla como requisito de admisibilidad para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual vulnera el orden público y limita de manera indebida el acceso a la justicia, en los términos expuestos por esta Sala, toda vez que las causales de admisibilidad deben estar legalmente establecidas y no debe condicionarse al particular que accede al órgano jurisdiccional a cumplir con formalismos que no se encuentran establecidos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, …

   En razón de los criterios interpretativos de la disposición constitucional contenida en su artículo 26, dictados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vinculante para todos los tribunales del país, y para las Salas del M.T., así como de la normativa consagrada en el Código Orgánico Tributario, aplicable al caso subiudice por su vigencia temporal, reguladora de los procedimientos judiciales, este juzgador estima pertinente señalar que no es posible que a los contribuyentes o responsables, se le condicione el acceso al ejercicio de los medios de impugnación judicial, al cumplimiento de formalismo no establecidos en el Código Orgánico Tributario, como sería el impedir la revisión del acto administrativo recurrido judicialmente, por el solo hecho que el recurso jerárquico ejercido en su contra haya sido declarado inadmisible por la extemporaneidad de su ejercicio. Así se declara.

   Del Fondo de la Controversia.

   Tal como lo señala la misma representación judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en su escrito del acto de informes, en los términos como se encuentra planteado el thema decidendum en la presente causa, se desprende claramente que la misma se circunscribe a dilucidar si G.T., C.A, en ejercicio de la actividad comercial desarrollada en jurisdicción del Municipio Chacao, percibe los ingresos totales por concepto de la venta de vehículo o si percibe únicamente comisiones, es decir, el margen de comercialización resultante de sustraer al precio de venta del vehículo el costo de adquisición soportado por G.T., C.A, tal como lo alega la recurrente.

   Entonces, resulta necesario dilucidar a los efectos de la presente causa, la verdadera naturaleza o condición jurídica tributaria de la contribuyente, como “consignataria o concesionaria”, a los fines de establecer la base imponible que debe ser utilizada para la determinación del impuesto municipal sobre actividades económicas.

   Ahora bien, precisar cual son los ingresos brutos obtenidos por la contribuyente G.T., C.A, en los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004 y 2005, a los fines de pagar el impuesto sobre actividades económicas realizadas en jurisdicción del Municipio Chacao, depende de si se le considera como un concesionario de vehículos o no, pues en el primer caso, deberá demostrar que su ingresos brutos se corresponden con el porcentaje o comisión que perciba por ventas de vehículos, mientras que de no ser considerado como concesionario de vehículos sus ingresos brutos se corresponden con la totalidad de los ingresos brutos obtenidos por ventas de vehículo, tal como lo ha calificado la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en el acto impugnado.

   En ese sentido, del contrato de Venta y Post-Venta de Concesionario que tiene firmado la contribuyente con la empresa General Motors, C.A, cursante a los folios a los 3 al 96 de la pieza “B” (expediente administrativo) del expediente judicial, se evidencia lo siguiente:

   “(...)

   PROPOSITO DEL CONTRATO.

   (…)

   El presente Contrato (i) autoriza al consecionario para vender y dar servicios a los productos de GM y para presentarse como Concesionario de Chevrolet, (ii) establece las condiciones según las cuales el Concesionario y GM convienen para operar en conjunto, (iii) establece las responsabilidades mutuas entre el concesionario y GM y las de ambos con respecto a los clientes; y (iv) refleja la dependencia mutua de las partes para el logro de su objetivos comerciales “

   De la Revisión del contenido total del referido contrato, se evidencia su carácter adhesivo (contrato de adhesión), del cual se desprende notablemente la existencia de un encargo a la contribuyente G.T., C.A Caracas, caracterizado por la obligación que asume ésta última (la contribuyente) de buscar compradores de los vehículos que General Motors. C.A, le entrega, en un principio, mediante venta directa a la concesionaria o mediante consignación, con lo cual se observa la función de intermediación llevada a cabo por G.T., C.A, la cual debe cumplir conforme a las instrucciones previstas en las cláusulas de dicho contrato de adhesión.

   Al respecto, debe señalarse que la actividad de intermediación cumplida por la contribuyente, no constituye más que una venta de cosa ajena (con autorización de su propietario), la cual como se señaló, puede poseer diversas manifestaciones de comercialización, para facilitar el tráfico comercial, entre las cuales se pueden señalar: la venta directa al concesionario o mediante una consignación, pues los vehículos con los cuales comercializa G.T., C.A, en forma exclusiva pertenecen en propiedad a General Motors C.A..

   Ahora, uno de los hechos más relevantes de dicho contrato es la transferencia de propiedad de los vehículos marcas Chevrolet a G.T., C.A., la cual sólo se materializa con la ocurrencia de tres hechos claramente establecidos en dicho contrato, a saber: a) La ubicación de compradores; b) La obligación de notificar la negociación del vehículo con el consumidor final y, c) que GarcíaTuñon, C.A., haya depositado en las cuentas de General Motors, C.A., la totalidad del precio establecido por este último.

   Visto lo anterior, este Tribunal considera oportuno citar el contenido de los artículos 376, 379, 385, 386, 389 y 396 del Código de Comercio, cuyos textos disponen:

   Artículo 376.- Comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente

   .

   Artículo 379.- Si el negocio encomendado se hiciere bajo el nombre de comitente, los derechos y las obligaciones que produce, se determinan por las disposiciones del Código Civil sobre el contrato de mandato; pero el mandato mercantil no es gratuito por naturaleza

   .

   Artículo 385.- El comisionista debe sujetarse estrictamente a las instrucciones de su comitente en el desempeño de la comisión; pero si creyere que cumpliéndolas a la letra debe resultar un daño grave a su comitente, podrá suspender la ejecución, dándole aviso en primera oportunidad.

   En ningún caso podrá obrar contra las disposiciones expresas y claras de su comitente

   .

   Artículo 386.- El comisionista debe comunicar oportunamente al comitente todas las noticias relativas a la negociación de que estuviere encargado que puedan inducirle a modificar o revocar sus instrucciones

   .

   Artículo 389.- El mandatario mercantil tiene derecho a exigir una remuneración por el desempeño de su encargo. Si no hubiere convenio previo sobre su monto, se estará al uso de la plaza en que se hubiere ejecutado el mandato

   .

   Artículo 395.- Las mercancías o efectos recibidos o comprados por el comisionista por cuenta del comitente, pertenecen a éste y los que expidieren viajan por cuenta y riesgo del comitente, salvo que hubiere convención en contrario

   .

   De todo lo antes expuesto, se evidencia el carácter de comisionista de la contribuyente, pues lo relevante en el presente asunto es que G.T., C.A., realiza actos de comercio (ventas de vehículos fabricados o importados por General Motors, C.A., a consumidores finales), en su propio nombre, pero por cuenta de otro, para cumplir un encargo, que no es otro que la distribución de vehículos marca Chevrolet mediante venta a terceros, a cambio de un porcentaje sobre el precio de venta fijado por este último (compañía automotriz), y para llevar a cabo tal fin, la concesionaria o consignataria puede o no comprar los vehículos en forma directa a General Motors, C.A., una vez que ya ha negociado con un comprador, pudiendo utilizar sus propios fondos económicos o incluso esperar una provisión de fondos del consumidor final, fondos estos que serán depositados posteriormente en la cuenta de General Motors, C.A, y este último transferirá la propiedad a G.T., C.A.

   Esta forma de intermediación en criterio de este Tribunal, posee fundamentalmente dos razones a saber: a) Es un mecanismo facilitador del tráfico comercial entre las automotrices y los consumidores finales, pues las concesionarias o consignatarias una vez hecha la negociación con estos últimos, podrían adelantar su capital sin esperar que el consumidor final provea los fondos económicos, y b) Transferir a la concesionaria o consignataria la responsabilidad por el buen funcionamiento y la garantía de servicios.

   Es por ello, que denominar el contrato como concesión o como consignación es indiferente a los fines debatidos, pues en el fondo de dichos contratos siempre subyace una encomienda a cargo de G.T., C.A., consistente en la venta o distribución en forma exclusiva de vehículos marca Chevrolet y como consecuencia de la aceptación de tal encargo, se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones, así como también un beneficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que será un porcentaje o comisión del precio de venta del vehículo previamente fijado por la sociedad mercantil General Motors, C.A.

   Esta posición, es reafirmada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 200 de fecha 19 de febrero de 2004, Caso: C.M. C.A., Carabobo Cars C.A., y Náutica Automotriz C.A., en la cual se estableció lo siguiente:

   (…) En el caso de las sociedades mercantiles dedicadas a la ventas de vehículos (automóviles) fabricados por otras compañías, como las que actúan en el presente procedimiento de nulidad por inconstitucionalidad, las mismas se desempeñan como concesionarias de las empresas que han construido dichos vehículos, es decir que aquellas, según el marco contractual que rige este tipo de relaciones comerciales, no adquieren los vehículos a ser ofrecidos en venta para efectuar su comercialización en momento posterior, sino que realizan la venta de dichos bienes por cuenta de sus fabricantes, siendo a éstas compañías a quienes, en principio, pertenece la totalidad del monto o precio exigido y recibido por la venta de cada vehículo, salvo el monto que corresponda a la comisión o el porcentaje sobre dicho precio que, según el contrato de concesión o comercialización celebrado, es la ganancia o ingreso por la operación comercial efectuada de las concesionarias que se encargan de la oferta de los automóviles, cuyos montos son variables, según los informes presentados por las empresas constructoras y cursan en el expediente.

   (…)

   En el mismo sentido, para que el impuesto que grava la actividad económica realizada por concesionarias como C.M. C.A., Carabobo Cars C.A. y Náutica Automotriz C.A. se ajuste a la capacidad económica de las mismas y no haga nugatorio el ejercicio del derecho a la propiedad de las mismas sobre las ganancias o ingresos obtenidos, mediante la vía de comisión, por la venta de bienes (vehículos) propiedad de otras sociedades mercantiles, es menester que la legislación municipal establezca como base imponible el porcentaje total que se ha fijado contractualmente como ingreso de la concesionaria por la venta de cada vehículo, más no el precio total del bien vendido, pues, en realidad, es sólo dicha comisión y no el precio o valor total del vehículo vendido, la que C.M. C.A., Carabobo Cars C.A., Náutica Automotriz C.A. y cualquier otra sociedad dedicada a la actividad comercial de éstas percibe (sic) cuando celebra la venta de los vehículos que ofrece en nombre y por cuenta de otras compañías que, al ser sus verdaderas propietarias, son las que reciben como ingreso la mayor parte del precio o valor por el que se negocie cada vehículo.

   A partir de las premisas precedentes, la Sala juzga que la base imponible del impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar (cuya naturaleza y evolución ha sido examinada por esta Sala en fallo n° 3241/2002, del 12-12) establecido por el órgano legislativo del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo en la parcialmente impugnada Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar la constituye, de acuerdo al citado artículo 7, los ingresos brutos originados en el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas y de servicios de índole similar, que se ejerzan o que se consideren en jurisdicción del Municipio Puerto Cabello, sin que sea posible deducir ninguno de los ramos que constituyan dicho ingreso, ni las erogaciones hechas para obtenerlos, ni ninguna otra deducción que no esté expresamente prevista en dicha Ordenanza u otro instrumento jurídico sancionado conforme a la misma, lo cual quiere decir que el límite a la exacción de dicha figura tributaria por el Municipio Puerto Cabello, cuyo fundamento constitucional se halla en el artículo 179, numeral 2, de la Carta Magna, lo constituyen los ingresos brutos (sin deducibles) que efectivamente obtengan, en este caso, C.M. C.A., Carabobo Cars C.A. y Náutica Automotriz C.A., por la venta de automóviles, en su condición de concesionarias de las compañías que se dedican a la fabricación de aquellos.

   Ello quiere decir, que sólo puede tomarse en cuenta para la determinación del monto de la obligación tributaria, el ingreso derivado del porcentaje o comisión que contractualmente se haya fijado, sobre el precio del bien, entre la concesionaria y el fabricante, por la venta de cada vehículo, ya que la cantidad restante percibida, no puede estimarse como ingreso de la concesionario, sino de la sociedad fabricante del bien comercializado, la cual, independientemente de su domicilio, quedaría obligada a cancelar el tributo por el solo hecho de haberse producido el acto de comercio en jurisdicción del Municipio Puerto Cabello, ya que es el lugar donde se produce la interposición en cambio, y no la ubicación territorial o domicilio del sujeto que se beneficia de la actividad comercial, el elemento espacial que integra a su vez el hecho imponible en esta modalidad de impuesto municipal; en tal sentido, mal puede considerarse que la Ordenanza parcialmente impugnada permita a la Administración Tributaria del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo calcular el monto a ser cancelado por concepto de impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar sobre la base del precio total que se indique en la factura que registra la venta de los vehículos (sin tomar en cuenta que el ingreso percibido en realidad es sólo un porcentaje de dicho precio), para así exigirle a sociedades como las recurrentes el pago de dicho tributo sobre la base de un ingreso que en realidad no han percibido, pues corresponde a la compañía fabricante del bien vendido

   .

   En consecuencia, al ser considerada la contribuyente como una comisionista, en la base imponible a ser tomada en cuenta para el cálculo del impuesto sobre actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, no deben incluirse aquellos ingresos brutos pertenecientes al comisionante, consignante o mandante que sean recibidos por los comisionistas, consignatarios o mandatarios, en las operaciones de intermediación en que actúen, tal como lo tiene previsto la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, aplicable ratione temporis, en su artículo 23, numeral 5.

   En atención a las consideraciones antes expuestas, se impone a este Tribunal declarar que, con base al Contrato de Venta y Post-Venta de Concesionario, la empresa G.T., C.A, es una concesionaria de General Motors, C.A y a los efectos del impuesto sobre patente de industria y comercio, la base imponible a ser tomada en cuenta está conformada por el monto de las comisiones percibidas por ésta, derivado de la venta de los vehículos marca Chevrolet; en consecuencia, se debe desechar la errónea calificación de la contribuyente, así como de la base imponible a serle aplicada, mediante la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo L.292.12/2007 de fecha 21 de diciembre de 2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la misma Alcaldía, confirmatoria del reparo formulado con el Acta Fiscal D.A.T-G.A.F.2.395-577-2008 de fecha 15 de diciembre de 2008, por la cantidad de Bs. 1.205.912.911,00 (Bs.F.1.205.912,91) e impositiva de multa por la cantidad de Bs. 443.938.252.00 (Bs. 443.938.25). Así se declara.

   VI

   DECISION.

   Por las razones expuestas este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario ejercido por ciudadano J.G.G., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la Cédula de identidad No. 11.735.738, inscrito en el Inpreabogado con el No. 81.914, actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil G.T., C.A la sociedad mercantil G.T., C.A. sociedad mercantil, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 21 de octubre de 1963, anotada bajo el Nº 17, Tomo 34-A, cuya última reforma del Documento Constitutivo estatutario fue protocolizado ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, el 17 de junio de 2003, Anotada bajo el No. 63, Tomo 35-Cuarto; contra la Resolución No.097/2008 de fecha 02 de octubre de 2008, emanada de Dirección Ejecutiva de Administración Interna de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, con la cual, al declarar inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Resolución L.292.12/2007 de fecha 21 de diciembre de 2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la misma Alcaldía, confirmatoria del reparo formulado con el Acta Fiscal D.A.T-G.A.F.2.395-577-2008 de fecha 15 de diciembre de 2008, por la cantidad de Bs. 1.205.912.911,00 (Bs.F.1.205.912,91) e impositiva de multa por la cantidad de Bs. 443.938.252.00 (Bs. 443.938.25), confirma el reparo formulado por omisión de ingresos brutos para los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, y 2005; y la multa impuesta por el ilícito tributario de disminución de ingresos brutos.

   En consecuencia, se declara.

   Único: Invalida y sin efectos Resolución No.097/2008 de fecha 02 de octubre de 2008, emanada de Dirección Ejecutiva de Administración Interna de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en lo que respecta a la confirmación del reparo formulado con el Acta Fiscal D.A.T-G.A.F.2.395-577-2008 de fecha 15 de diciembre de 2008, por la cantidad de Bs. 1.205.912.911,00 (Bs.F.1.205.912,91) por concepto de impuesto sobre actividades económicas, por omisión de ingresos brutos en los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, y 2005 y la imposición de la multa por la cantidad de Bs. 443.938.252.00 (Bs. 443.938.25), por el ilícito tributario de omitir ingreso brutos en los mismos ejercicios fiscales.

   Contra esta multa procede interponer recurso de apelación en virtud de la cuantía de la causa controvertida.

   Publíquese, regístrese y notifíquese.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario. En Caracas, a los doce (12) días del mes de agosto de dos mil once (2011).Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   El Juez Titular,

   R.C.J..

   La Secretaria,

   H.E.R.E..

   La anterior decisión se publicó en su fecha, a las tres de la tarde (3:00 p.m)

   La Secretaria,

   H.E.R.E..

   ASUNTO: AP41-U-2008-000723

   RCJ/her.