Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 13 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

198° y 149°

1. Identificación de las partes

   Parte actora: Allen´s Garden, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 08-02-2002, bajo el N° 73, Tomo B-1, representada por la ciudadana L.A.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.100.035, con domicilio procesal en la Urbanización Los Cocoteros, calle principal, N° G 19, La Vecindad, Juangriego, Estado Nueva Esparta.

   Apoderado judicial de la parte actora: D.G.T. y N.T.N., abogadas en ejercicio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 65.438 y 64.264, respectivamente.

   Parte demandada: Desarrollo Turístico I.B., C.A “Hotel Hesperia I.B.”, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 22-11-1989, bajo el N° 19, Tomo 68-A Sgdo., ubicado en el Valle de P.G., Playa Puerto Viejo, Municipio G.d.E.N.E. , y Corporación Hotelera Hemtex, S.A.”Hotel Hesperia Playa El Agua” inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 26-04-2002, bajo el N° 3, Tomo 11-A, representada por el ciudadano J.V., de nacionalidad española, titular del pasaporte Nº P-222602, con domicilio procesal en la avenida Bolívar, edificio AB, piso 1, oficina 17, Municipio M.d.E.N.E..

   Apoderado judicial de la parte demandada: B.F.M. y D.M.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 44.286 y 38.024, respectivamente.

2. Breve reseña de las actas del proceso.

   Mediante oficio Nº 18107-08 de fecha 15-01-2008, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, remite a este juzgado superior, constante de dos piezas, la primera con 318 folios útiles y la segunda con 50 folios útiles, las copias certificadas del expediente Nº 9209-06, contentivo del juicio que por cumplimiento de contrato sigue la empresa Allen´s Garden, C.A., contra las sociedades mercantiles Desarrollo Turístico I.B., C.A “Hotel Hesperia I.B.”, y Corporación Hotelera Hemtex, S.A.”Hotel Hesperia Playa El Agua”, a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra la decisión interlocutoria dictada por el juzgado de la causa en fecha 22-11-2007.

   Por auto de fecha 11-03-2008 (f. 52 de la 2ª pieza) este tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se advierte a las partes que el acto de informes tendrá lugar el décimo día de despacho siguiente a la fecha del auto.

   En fecha 31-03-2008 (f. 53 y 54 de la 2ª pieza) la abogada D.G.T., en su condición de apoderada judicial de la parte demandante, consigna escrito de informes en esta alzada.

   Por auto de fecha 02-04-2008 (f. 55 de la 2ª pieza) el tribunal declara vencido el lapso de observaciones a los informes y aclara a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir del 02-04-2008 inclusive, conforme al artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

   Por auto de fecha 02-05-2008 (f. 56 de la 2ª pieza) el tribunal de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, difiere la oportunidad para dictar sentencia en la causa para dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha del auto (inclusive).

   Mediante diligencias de fechas 10-07-2008, 30-07-2008 y 26-09-2008 cursantes a los folios 57 al 59 respectivamente, la abogada D.G.T., apoderada judicial de la parte actora, solicita al tribunal dicte sentencia en la causa.

   En la oportunidad legal este tribunal superior no dictó el fallo respectivo, por lo que pasa hacerlo ahora bajo las siguientes consideraciones:

3. Antecedentes y fundamentos de la apelación

   Consta a los folios 1 al 109 de la 1ª pieza del expediente, libelo de demanda por cumplimiento de contrato presentado por la ciudadana L.A.A., en su condición de presidenta de la empresa Allen´s Garden, C.A., asistida por la abogada D.G.T., contra las sociedades mercantiles Desarrollo Turístico I.B., C.A “Hotel Hesperia I.B.”, y Corporación Hotelera Hemtex, S.A.”Hotel Hesperia Playa El Agua”

   Por auto de fecha 24-05-2006 (f. 110 y 111 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa admite la demanda por considerar que la misma no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley; y ordena emplazar a la parte demandada para que comparezca dentro de los veintes (20) días de despacho siguientes a que conste en autos su citación a dar contestación a la demanda instaurada en su contra.

   En fecha 05-06-2006 (f. 112 al 126 de la 1ª pieza) el alguacil del tribunal de la causa consigna las compulsas de citación de las empresas demandadas, por cuanto no pudo localizar a la persona señalada como representante legal.

   Mediante diligencia de fecha 21-07-2006 (f. 127 de la 1ª pieza) la parte actora solicita la citación de la parte demandada a través de la publicación de carteles en la prensa; lo cual fue acordado por auto de fecha 27-07-2006 (f. 128 y 129 de la 1ª pieza).

   En fecha 07-11-2006 (f. 131 al 134 de la 1ª pieza) la parte demandante consigna los carteles de citación de la parte demandada, publicados en la prensa.

   Mediante diligencia de fecha 05-12-2006 (f. 135 de la 1ª pieza) la parte accionante solicita al tribunal a quo se fije oportunidad para la consignación del cartel de citación en el domicilio de la parte demandada; lo cual es acordado por el tribunal de la causa por auto de fecha 12-12-2006 (f. 136 al 138 de la 1ª pieza), y debidamente cumplido tal como consta de comisión que corre inserta a los folios 139 al 147 de la 1ª pieza de este expediente.

   Mediante diligencia de fecha 01-03-2007 (f. 148 y 149 de la 1ª pieza) la parte actora confiere poder apud acta a las abogadas D.G.T. y N.T.N., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 65.438 y 64.264, respectivamente.

   En fecha 13-03-2007 (f. 152 de la 1ª pieza) la parte demandante solicita se designe defensor judicial a la parte demandada.

   Por auto de fecha 19-03-2007 (f. 153 y 154 de la 1ª pieza) el juzgado de Primera Instancia designa como defensor judicial de la parte demandada a la abogada R.D.P..

   Mediante diligencia de fecha 11-06-2007 (f. 163 al 169 de la 1ª pieza) el abogado B.F., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, consigna poder que acredita su representación y dándose por citado en la presente causa.

   Mediante escrito de fecha 19-06-2007 (f. 170 al 177 de la 1ª pieza) el apoderado judicial de la parte demandada, opone la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 28-06-2007 (f. 182 al 189 de la 1ª pieza) consigna escrito mediante el cual contradice la cuestión previa opuesta por la parte demandada.

   Por auto de fecha 02-07-2007 (f. 190 de la 1ª pieza) el juzgado de la causa ordena abrir la articulación probatoria a que se contrae el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 09-07-2007 (f. 191 al 265 de la 1ª pieza) la apoderada judicial de la parte actora consigna escrito de promoción de pruebas en la incidencia de cuestiones previas.

   En fecha 09-07-2007 (f. 267 al 310 de la 1ª pieza) el apoderado judicial de la parte demandada consigna escrito de promoción de pruebas en la incidencia de cuestiones previas.

   Por auto de fecha 10-07-2007 (f. 311 al 316 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa admite las pruebas promovidas por las partes, y ordena oficiar a la Oficina del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   Consta a los folios 8 al 11 de la 2ª pieza del expediente, la comunicación N° 14366, de fecha 22-10-2007, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), remitida al juzgado de la causa.

   Por auto de fecha 30-10-2007 (f. 12 de la 2ª pieza) el juzgado de la causa aclara a las partes que a partir de esa fecha comenzó a transcurrir el lapso de 10 días de despacho para decidir la incidencia de cuestiones previas.

   En fecha 13-11-2007 (f. 13 de la 2ª pieza) el tribunal a quo difiere la oportunidad de dictar sentencia en la incidencia para dentro de los 30 días siguientes a esa fecha.

   En fecha 22-11-2007 (f. 14 al 36 de la 2ª pieza) el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta dicta sentencia interlocutoria mediante la cual declara sin lugar la cuestión previa opuesta por la parte demandada contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y aclara a la parte demandada que deberá dar contestación a la demanda dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4 del artículo 358 eiusdem, asimismo condena en costas a la parte demandada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   Mediante diligencias de fecha 28-11-2007 y 17-12-2007 (f.38 al 41 de la 2ª pieza) el abogado B.F., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, apela de la sentencia interlocutoria proferida por el juzgado de la causa en fecha 22-11-2007.

   Por auto de fecha 08-01-2008 (f. 43 de la 2ª pieza) el tribunal de la causa oye en un solo efecto la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte demandada y ordena remitir a esta alzada las copias certificadas que indique el apelante y el tribunal en su oportunidad.

4. La decisión apelada

   En fecha 22-11-2007 (f. 14 al 36 de la 2ª pieza), el juzgado a quo dicta sentencia interlocutoria en la cual declara lo siguiente:

   …En el caso bajo estudio se observa que los hechos que se alegan como fundamento de la cuestión previa opuesta no encuadran en ninguno de los dos supuestos de hecho que contempla el mencionado ordinal 11° del artículo 346 eiusdem, en función de que los mismos se circunscriben a la existencia de una prohibición legal que en forma expresa prohíba la admisión de la demanda, o cuando se incumpla algún o algunos de los requisitos que sean necesarios para que opere la admisión de la misma, sino más bien con otra de las defensas previas que contempla el mismo artículo, concretamente el numeral 6 en lo que se refiere a la acumulación prohibida, o la inepta acumulación de pretensiones, que al igual que la defensa previa alegada y que es objeto de este pronunciamiento debió ser opuesta en la oportunidad de dar contestación a la demanda, so pena de preclusión.

   Por otra parte, cabe destacar que según el articulo 146 del Código de Procedimiento Civil para que se pueda hablar de la existencia de un litisconsorcio se requiere que los sujetos involucrados se encuentren en estado de comunidad jurídica respecto al objeto de la causa; que los consorciados tengan un derecho o se encuentren sujeto a una obligación que deriva del mismo título; que exista identidad de personas y objeto, aunque el título sea diferente; que haya identidad de personas y título, aunque el objeto sea distinto; que haya identidad de título y objeto, aunque las personas sean diferentes. Este principio establecido por el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, se encuentra orientado en las disposiciones que rigen la conexidad cuyas causas se encuentran señaladas en el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, los cuales permiten la acumulación de pretensiones conforme a los supuestos de hecho establecidos en sus ordinales 1º, 2º y 3º.

   Sobre este punto, conviene copiar un extracto de la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del máximo tribunal en fecha 05 de diciembre del 2002, en el expediente 2002-00014, en la cual se indicó lo siguiente:

   (…omissis…)

   En sintonía con lo señalado, se considera oportuno significar que con relación a los señalamientos que sugieren la vulneración de los artículos 52 y 146 del Código de Procedimiento Civil, en atención a la postura procesal adoptada por la parte accionante quien alegó en forma tempestiva la existencia de un consorcio de empresas o una unidad económica integrado por las sociedades mercantiles demandadas, que en aras de garantizar el acceso a la justicia y el derecho a la defensa consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo prudente en este caso en concreto es diferir el correspondiente pronunciamiento en torno a este punto para el momento en que se emita el fallo definitivo, como un punto previo, a fin de que ambos sujetos procesales una vez iniciado el contradictorio, durante la etapa de pruebas aporten elementos que permitan esclarecer los hechos que guardan estrecha vinculación con el cumplimento de los extremos que contemplan los artículos 52 y 146 del Código de Procedimiento Civil.

   En vista a lo resuelto, se declara que no procede en derecho la cuestión previa 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada, ya que no se inscribe dentro de sus supuestos de procedencia, y se le advierte a la parte demandada que deberá dar contestación a la demanda dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, es decir, dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del lapso de apelación, si no la hubiere o bien dentro de ese mismo lapso contado a partir del día en que se haya oído la misma en un solo efecto conforme al artículo 357 eiusdem. Y así se decide.

   (…omissis…)

   PRIMERO: SIN LUGAR la cuestión previa opuesta por el abogado B.F.M. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, DESARROLLO TURÍSTICO I.B., C.A, y CORPORACIÓN HOTELERA HEMTEX, S.A, contenida en el numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

   SEGUNDO: Se le aclara a las empresas co-demandadas DESARROLLO TURÍSTICO I.B., C.A, y CORPORACIÓN HOTELERA HEMTEX, S.A que deberán dar contestación a la demanda dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, es decir, dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del lapso de apelación, si no la hubiere o bien dentro de ese mismo lapso contado a partir del día en que se haya oído la misma en un solo efecto conforme al artículo 357 eiusdem

   TERCERO: De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en la presente incidencia.

5. Motivaciones para decidir

   En fecha 15-01-2008, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, remite a este Juzgado Superior mediante oficio N° 18107-08, las copias certificadas del expediente N° 9209-06, contentivo del juicio que por cumplimiento de contrato sigue la sociedad mercantil Allen´s Garden, C. A., contra las sociedades mercantiles Desarrollo Turístico I.B., C. A “Hotel Hesperia I.B.”, y Corporación Hotelera Hemtex, S. A. “Hotel Hesperia Playa El Agua”, a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión interlocutoria dictada por el juzgado de la causa en fecha 22-11-2007.

   En fecha 19 de junio de 2007, el apoderado de la parte demandada, en la oportunidad para la contestación de la demanda, opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegando lo siguiente: “…por cuanto sostengo en nombre de mis representados, que de oficio y por razones de orden público la demanda presentada debe ser declarada inadmisible, por cuanto con la referida demanda, la parte actora materializó un litis consorcio pasivo en abierta contravención con las regulaciones contenidas en el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 52, ordinales 1, 2 y 3 eiusdem, (…).

   Consta de autos, que la parte actora, “ALLEN´S GARDEN” demanda a “DESARROLLO TURISTICO I.B., C. A” y a “CORPORACIÓN HOTELERA HEMTEX, S. A”, las cuales son dos personas jurídicas, autónomas e independientes. Vale decir, hay dos demandas acumuladas contra dos personas jurídicas diferentes. (…).

   Con fecha dos (2) de Mayo del año dos mil tres (2003), firme dos (2) contratos uno para Prestar Servicio de MANTENIMIENTO Y LIMPIEZA DE JARDINES DEL DESARROLLO TURÍSTICO I.B. “HOTEL HESPERIA ISLA DE MARGARITA”, situado en el Valle de P.G., Playa Puerto Viejo, I.d.M. estado Nueva Esparta y el otro para la CORPORACIÓN HOTELERA HEMTEX, S. A. HOTEL HESPERIA PLAYA EL AGUA, ubicado en la avenida 31 de j.S.P.E.A., Margarita estado Nueva Esparta por un año…”.

   El artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, establece: “dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: (…omissis…)

   11. La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”.

   El procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en relación con la cuestión previa número 11 del artículo 346, señala lo siguiente: “…concerniente a la prohibición de la ley de admitir la demanda, queda comprendida toda norma que obste la atendibilidad de una pretensión determinada, sea en forma absoluta, sea en atención a la causa de pedir que se invoca (causales no tipificadas en relación taxativa).

   También comprende la denominada inadmisibilidad pro tempore de la demanda, la cual establecen los artículos 266, 271 y 354 in fine de este Código, cuando el actor desiste del procedimiento o se produce la perención de la instancia o no se subsana oportunamente la demanda.

   El llamamiento en causa de terceros para integrar debidamente un litisconsorcio, lo prevé el Código Modelo como cuestión o excepción previa en el mencionado artículo 123 y también lo ordena el artículo 57: “en el caso de litisconsorcio necesario activo, si no hubieren comparecido todos los interesados, el tribunal no dará curso a la demanda hasta tanto no se cumpla ese requisito. La misma facultad tendrá tratándose del litisconsorcio necesario pasivo, mientras la parte actora no proporcione los datos necesarios para que todos los litisconsortes puedan ser emplazados en forma legal”. Se autoriza además al juez a obrar de oficio, pasada la oportunidad. En el Código venezolano, esta alegación (exceptio deficientis legitimationis ad causam) ha sido extromitida de las cuestiones previas, y se prevé en la oportunidad de contestación a la demanda, “cuando alguna de las partes pida la intervención del tercero por ser común a este la causa pendiente” (Art. 370 ord. 4 y Art. 382). Dice la norma: “alguna de las partes…”, porque igual interés puede tener el demandante como el demandado”; en forma que no dependerá de este último la suerte del litigio y la inhibición del conocimiento del mérito por no haber solicitado la integración de un litisconsorcio necesario. El actor podrá hacerlo para posibilitar la justicia material del caso. Esta normativa del artículo 370,4 parece mejor solución que la de implementar el defecto de legitimación por la vía de cuestiones previas, ya que la calificación de un tecnicismo (litisconsorcio necesario activo o pasivo) podría llevar a retrasos y reposiciones, por la inadmisibilidad de una defensa sobre inadmisibilidad por ilegitimidad a la causa…”.

   El artículo 146 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente: “Podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconsortes: a) Siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa; b) Cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive del mismo título; c) En los casos 1°, 2° y 3° del artículo 52”.

   En opinión del Dr. La Roche, el litisconsorcio se distingue: ”…de la simple pluralidad de partes. Esta última ocurre cuando existen dos o más parejas de contradictores en un único proceso, independientemente de que en la posición de parte de esas relaciones de contradicción existan una o varias personas (…) La distinción de mayor relevancia que formula la doctrina respecto al litisconsorcio, viene dada por el carácter necesario o voluntario como concurren las partes al proceso. Llamase al litisconsorcio necesario cuando existe una sola causa o relación sustancial con varias partes sustanciales activas o pasivas, que deben ser llamadas todas a juicio para integrar debidamente el contradictorio, pues la cualidad activa o pasiva, no reside plenamente en cada una de ellas…”.

   Igualmente, el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil establece: “Se entenderá también que existe conexión entre varias causas a los efectos de la primera parte del artículo precedente:

   1° Cuando haya identidad de personas y objeto, aunque el titulo sea diferente.

   2° Cuando haya identidad de personas y titulo, aunque el objeto sea distinto.

   3° Cuando haya identidad de titulo y de objeto, aunque las personas sean diferentes.

   4° Cuando las demandas provengan del mismo titulo, aunque sean diferentes las personas y el objeto.”.

   De la revisión de las actas que conforman el expediente, se observa que la parte demandada alega la cuestión previa prevista en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo para que encuadre el supuesto previsto en el ordinal 11, del prenombrado artículo, ésta debe darse cuando exista una prohibición expresa que declare inadmisible la demanda, es decir, cuando el actor desiste del procedimiento se produce la perención de la instancia o no subsana oportunamente la demanda, por lo tanto este Tribunal Superior, considera que el presente caso no se encuentra en el condicional que contempla el mencionado ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia quien decide, declara sin lugar la apelación interpuesta por el abogado B.F., en su condición de apoderado judicial de las sociedades mercantiles Desarrollo Turístico I.B., C.A “Hotel Hesperia I.B.”, y Corporación Hotelera Hemtex, S.A.”Hotel Hesperia Playa El Agua” contra la decisión de fecha 22-11-2007 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Así se decide.

6. Decisión

   Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: