Decisión nº 067-2009 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 11 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, once (11) de mayo de dos mil nueve (2009)

199º y 150º

ASUNTO: KF01-X-2009-000003

ASUNTO PRINCIPAL: KP02-U-2009-000080

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 067/2009

DEMANDANTE: SOCIEDAD DE COMERCIO “GARSOL C.A”, domiciliada en San Felipe, Estado Yaracuy, Registro de Información Fiscal No. J- 30969063-9.

DEMANDANDO: Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

ACTOS RECURRIDOS: Actas de Comiso Nros. SNAT/INA/APPC/DO/-2009-00001610 y 1611, ambas de fecha 26 de febrero de 2009.

Ahora bien, vista la solicitud de recurso de nulidad con amparo cautela, este tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones:

En relación con el FUMUS B.I., la recurrrente alegó la violación del derecho constitucional al debido proceso expresando que:

“…estamos frente a la impugnación de los antes determinados actos administrativos sancionatorios, que imponen pena de comiso a la mercancía de nuestra representada, que se inicio con la presentación de la citadas DUA C-108562 y C-108566, ante la unidad de confrontación de la Aduana Principal de Puerto Cabello, que viola el debido proceso, en base a lo previsto en la Ley Orgánica de Aduanas, el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, el Código Orgánico Tributario, Las Notas Complementarias No. 1, 3 y 4 del Capítulo 87 del Arancel de Aduanas, y las Resoluciones publicadas en las citadas Gacetas Oficiales, que regulan el otorgamiento de la Licencia de Importación Automotriz, la Conformidad de Emisiones de Fuentes Móviles, quedando materializada la injuria constitucional, así: a) No se practicó el acto de reconocimiento, al segundo día hábil siguiente al 29 de diciembre de 2.008; b) Supuestamente se practicó un reconocimiento el 06 de enero de 2.009, …, de manera extemporánea sin que conste en los expedientes su existencia; c) Para el supuesto negado, que se haya verificado el acto de reconocimiento el día 06 de enero de 2.009, no consta en el expediente que se hayan levantado las respectivas actas, por lo que existe una presunción de conformidad del reconocimiento físico-documental, que se manifiesta con la nota de conformidad que estampa la funcionaria actuante, en cada una de las Declaraciones Únicas de Aduana, con su firma y la palabra “OK” y la fecha 12 de enero de 2.009 y, no fueron pasadas las actuaciones al servicio de liquidación de la aduana para el pago del impuesto; d) La falta de levantamiento del acto de reconocimiento del día 06 de enero …, verificaba la presunción de inocencia de nuestra representada; e) Sí la funcionaria consideraba que existían objeciones como lo asevera luego en acta de fecha 12 de enero de 2.009, no le permitió a nuestra representada acceder a ser oída por la Administración aduanera al cercenarle la oportunidad de solicitar un nuevo reconocimiento dentro de los …(3) días siguientes al presunto reconocimiento de fecha 06 de enero …, dada la presunción de conformidad, a los efectos de que le fuera posible a nuestra representada solicitar un segundo reconocimiento para presentar alegatos que en su defensa que enervaran la objeciones del primer reconocimiento; f) Al levantar la funcionaria reconocedora en fecha 12 de enero de 2.009, las actas de reconocimiento que se impugnan, luego de cinco (5) días hábiles a la fecha que alega haber practicado el reconocimiento de la mercancía, donde decide aplicar la pena de comiso levantando al efecto las respectivas actas, procedió a juzgar a nuestra representada sin que fuera su juez natural ya que ello le compete es al Gerente de la Aduana Principal del (sic) Puerto Cabello, violó el debido proceso de conformidad con el numeral 4 del artículo 49 ejusdem; g) Las actas de decomiso de fecha 26 de febrero de 2.009, son el resultado de la verificación de un conjunto de trámites y actuaciones inconstitucionales, que se fundamenta en los actos de reconocimiento de fecha 06 de enero de 2009 AR-2009-108562, que físicamente no consta en el respectivo expediente”

La denuncia de violación del derecho constitucional del debido proceso, no constituyen simples alegaciones, y para evidenciar lo antes denunciado, se acompaña copia certificada de cada uno de los expedientes, donde constan las declaraciones de adunas (sic) junto con la documentación exigible de acuerdo al régimen arancelario, entre ellos la Licencia de Importación Automotriz, las inconstitucionales actas de reconocimiento y de comiso, entre otros, que evidencian los días en que se llevaron a cabo y demás hechos alegados como violatorios. El debido proceso contenido en la normativa legal aduanera invocada, evidencia la lesión constitucional de procedimiento. Todo esto consta en los expedientes administrativos, que están constituidos sobre la base de la violación del debido proceso, que al ser sancionatorios la lesión pudiera devenir en irreparable con el transcurso del tiempo o de difícil reparación en el orden constitucional, al quedar … privada de la mercancía con fundamento a un comiso inconstitucional, que nos demuestra la existencia de una presunción grave de violación del derecho constitucional al debido proceso invocado por nuestra representada en su carácter de recurrente agraviada, con la efectiva argumentación de hechos concretos que llevan a presumir la denuncia transgresión, …

En relación al requisito del PERICULUM IN DAMNI la recurrente alega la violación de los derechos a la libertad económica, a la propiedad privada y de la garantía constitucional de no confiscatoridad y en tal sentido expresa que:

La actividad económica de mi representada y su giro comercial alegado, queda demostrado con el acta constitutiva y su reforma que se acompaña al presente recurso, cuyo carácter de importador de motocicletas se prueba con la Licencia de Importación Automotriz, que en copia certificada cursa en los respectivos expedientes C-108562 y C-108566, cuya materialización de la violación del derecho a la libertad económica contemplado en el citado artículo 112, con sanción de comiso, impiden que nuestra representada continué su giro comercial con la comercialización de la mercancía importada que a pesar de cumplir con las limitaciones de Ley, no las puede movilizar de la Aduana Principal de Puerto Cabello. ESTE PROCESO SE VIO INTERRUMPIDO POR EL ACTA DE COMISO QUE IMPIDE DE MANERA PERJUDICIAL PARA NUESTRA REPRESENTADA SU NORMAL GIRO COMERCIAL.

Así mismo, debido al salitre de la zona existe una amenaza cierta y grave de daños a la mercancía por tratarse de motocicletas, al permanecer más de … (3) meses allí, pues, constituye un hecho notorio de cómo corroe el salitre a los vehículos, en la zona de Puerto Cabello, por su cercanía al mar, cuyos componentes metálicos están expuestos al salitre presente en el litoral carabobeño, lo que hacen que dichas mercancías estén deteriorándose, lo que causaría daños de difícil e imposible reparación ulterior.

La falta de terminación del procedimiento de desaduanamiento queda probado con las actas de comiso que se recurren, que impiden la obtención de las divisas aprobadas, para cumplir con el proveedor asiático, con la cancelación del pago del precio de las mercancías que le fueron vendidas a crédito, circunstancia esta que se demuestra con la factura comercial definitivamente donde se prueba que la compra fue a crédito, cuya insolvencia prolongada haría perder el crédito del proveedor internacional, trayendo la injuria constitucional graves perjuicios a nuestra representada que pudieran devenir en irreparables o de difícil reparación.

La violación del derecho de propiedad previsto en el citado artículo 115, se materializa con la pena de comiso, ya que le impide a nuestra representada no solo el hecho de usar, gozar, disfrutar y disponer ó vender y distribuir la mercancías en el mercado nacional, sino que también obtener el producto del precio de venta en moneda nacional, para la posterior adquisición de divisas en el desarrollo sustentable de la actividad de importación de ese tipo de mercancía, y cada día que pasa le causa un perjuicio a la mercancía de su propiedad, ya que extiende no solo el monto a pagar por concepto de almacenaje y otros gastos, sino la perdida de interés por el modelo de venta, que llevan consigo la disminución del precio, especialmente el derecho de propiedad de nuestra representada tiene afinidad con el interés y de utilidad que cumple las citadas mercancías, por cuanto constituyen un producto cuya existencia de producción nacional es insuficiente como consta de la Licencia de Importación Automotriz. Igualmente dicha mercancía es de preferencial importación e interés nacional como se prueba de la predicha Licencia de …, la Autorización de Aprobación de Divisas (AAD) y los demás documentos acompañados a las declaraciones de aduanas, que de continuar la lesión constitucional en el transcurso del tiempo se haría irreparable o de difícil reparación, que prueba la existencia de una presunción grave de violación del derecho constitucional de propiedad invocado …, con la efectiva argumentación de hechos concreto que llevan a presumir la denunciada transgresión…”

La violación a la garantía constitucional de no confiscación de las mercancías propiedad de nuestra representada, …, queda demostrada ante el hecho de que … adquirió la mercancía por las vías legales de comercialización como lo prueba la factura comercial definitiva, la aprobación de las divisas por CADIVI, el manifiesto de embarcación, la declaración de aduanas, el pago de los impuestos, todo contenido en los respectivos expedientes, por lo mal pueden confiscarse como ocurre con la pena de comiso impuesta en los actos recurridos, que de ser puestos a la orden de la Dirección General de Aduanas, pudieran ser objeto de remate o disponer de ellos en otra forma, aún antes de que el comiso haya quedado definitivamente firme, cuya lesión inconstitucional pudiera devenir en irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional…

(…)

… por el cumplimiento del procedimiento judicial, al someter nuestra representada a consideración del órgano jurisdiccional la lesión de derechos subjetivos denunciada, se vea a la postre por el transcurso del tiempo impedida de ejecutar la decisión judicial, que en los casos de aduana consiste en la recuperación de su mercancía, lo cual hace concluir que el instrumento (el proceso) que debería poner fin a una disputa judicial serviría para que no se den los postulados constitucionales relativos a la justicia material, convirtiendo al proceso en un obstáculo, lo cual sería violatorio de la justicia accesible y expedita y lo que es peor, se convertiría al proceso en instrumento de injusticia, lo cual es contrario a las disposiciones constitucionales.

…, a pesar que los actos sobre los cuales se discute la violación de derechos constitucionales constituyen una situación irreparable, sería también considerar que a través del Recurso Contencioso Tributario no se pueda ventilar acto alguno de control sobre los actos de adjudicación a la República de bienes.

A los fines de que no se haga ilusoria la ejecución de la decisión de fondo, el Juez y en especial el Juez Contencioso Administrativo, y para el presente caso el Tributario, puede y debe de conformidad con los artículos 27 y 259 de la Constitución proteger, incluso cautelarmente, los derechos de los administrados, …, en especial cuando estos pudiesen quedar desprotegidos mediante la sentencia definitiva y el transcurso del proceso.

Así es perfectamente, viable que se decrete la medida cautelar de un hecho controvertido, porque los bienes –de naturaleza de interés social cuya existencia de producción nacional es insuficiente- pueden llegar a deteriorarse y dañarse con el salitre por el paso del tiempo, o porque a la final por el hecho de haberse dispuesto de los mismos, estos no pudiesen recuperarse por estar en manos de otras personas adquirientes de buena fe, aunado al hecho que cada día que pasa debe pagarse almacenaje y el alquiler de los container dentro de los cuales se encuentran las mercancías. A los fines de comprobar los gastos indicados, que suman la cantidad de BsF. 95.763,36, acompañamos con este escrito preliquidaciones de tales conceptos (Almacenaje y Alquiler de Container).

…, de no decretarse el a.c., nuestra representada queda desprotegida de sus derechos constitucionales violados y, a partir de ese instante podría la República disponer de la mercancía durante el juicio, lo cual presenta un panorama violatorio de la constitución y de posible responsabilidad de la Administración Tributaria, en caso de que se determine que mi representada tiene razón en las denuncias presentadas al órgano jurisdiccional. Es por expuesto, que solicitamos el decreto cautelar de amparo, sea declarada admisible, por cuanto es éste el que permite que el presunto daño constitucional sea reparable, garantizando a nuestra representada su derecho fundamental a la tutela efectiva.

…pedimos … ORDENE: 1.- Al Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello, y demás autoridades competentes, la culminación del procedimiento de desaduanamiento contenidos en los expedientes C-108562 y C-108566, con el cese de la potestad aduanera mediante la entrega de las mercancías a la parte recurrente GARSOL C.A., o al Agente Aduanal constituido, que están plenamente identificadas y determinadas en …las Declaraciones… de Aduanas, junto con toda la documentación que lo certifica, cancelado como está demostrado en el presente recurso, los impuestos aduaneros causados, con la inserción de que la recurrente queda en el ejercicio pleno de sus derechos constitucionales sobre las citadas mercancías, que se le restituyen contenidos en los artículo (sic) 112, 115 y 116 de la Constitución… 2.-El no pago de la tasa de almacenaje de las citadas mercancías, por todo el tiempo que duró sometida a comiso, al suspenderse por vía judicial en sede constitucional; 3.- Si lo considera prudente, acuerde como accesorio a la medida la constitución de una fianza por la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTE MIL NOVECIENTOS DIECINUEVE CON NUEVE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 420.919,09), que compone la suma del Valor en Aduana de las mercancías declaradas en la DUA C-108562 y C-108566, por parte de la parte recurrente GARSOL C.A., para garantizar las resultas del procedimiento ante el supuesto negado de una eventual decisión que declare improcedente el recurso, y por ende, pudieran quedar firme los actos recurridos, que de derecho a ejecución al Fisco Nacional, en caso de que la mercancía no pudiera ser aprehendida, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 126 y 144 de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con el artículo 72 del Código Orgánico Tributario.

Por otra parte constata este Tribunal que además de los pedimentos antes enumerados, la accionante en a.c. expresa al folio 7 que ejerce “…RECURSO QUE SE INTERPONE CONJUNTAMENTE CON A.C.C. para que nuestra representada sea amparada en el goce y ejercicio de sus derechos…suspendiéndose los efectos de los Actos Administrativos Tributarios en materia Aduanera que se recurren, mientras dure la tramitación del procedimiento de Nulidad, con el propósito de que se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida…”., de lo cual infiere quien decide que ello viene a constituir un pedimento adicional.

En este sentido, para decidir este tribunal, debe a.e.p.l. lo referente al fumus b.i., debiendo haber la “… acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior…”, todo ello siguiendo el criterio de la Sala Político Administrativa contenido en sentencia No. 00966 de fecha 13 de agosto de 2008. Con respecto al fumus b.i., el recurrente alega la violación al debido proceso, y en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1.946 de fecha 19 de octubre de 2007, expresó:

“…La consagración del denominado debido proceso procura como efecto inmediato que los proferimientos surgidos en ejercicio de la función tanto administrativa como jurisdiccional suponga necesariamente la verificación de una serie de actos a través de los cuales los beneficiados o perjudicados por ellos hubieren, en primer lugar, entrado en conocimiento del objeto del proceso, así como haber tenido oportunidad de alegar y probar las defensas que consideraren pertinentes.

Por ello, el derecho al debido proceso, no se ve satisfecho por el solo inicio del mismo de oficio o por la recepción por el órgano competente de una solicitud o pretensión y la emisión de la correspondiente decisión, resolviendo las situaciones de hecho de cara al ordenamiento jurídico aplicable, sino que resulta más amplio, de manera de garantizar a los ciudadanos la oportunidad de insertarse en relaciones procesales previamente ordenadas y reguladas en el espacio y en el tiempo.

(…)

Advierte Sala, como ya lo observó en anteriores decisiones, (verbigracia sentencia 2181/2003) que la iniciación de un procedimiento administrativo disciplinario, no constituye, per se, salvo casos excepcionales, violación de los derechos constitucionales, empero la falta de notificación del afectado o investigado, en el contexto de un procedimiento, apto para ejercer su derecho a la defensa, con el respeto del debido proceso, para aportar alegatos y probanzas a su favor, impidiendo su participación en tal procedimiento o, en el peor de los casos, como parece haber ocurrido en el caso de autos, ser sancionado sin la instauración de éste, sí puede representar una violación de derechos fundamentales. (Negrillas de este Tribunal).

Aplicando el anterior criterio y al efectuar el análisis de la copia certificada del expediente administrativo consignado por la recurrente, se constata que en las Actas de Comiso Nros. SNAT/INA/APPC/DO/-2009-00001610 y 1611, ambas de fecha 26 de febrero de 2009 indican la existencia de un reconocimiento efectuado el 06 de enero de 2009, lo cual no consta en el expediente que ello haya ocurrido y las actas de reconocimiento que fueron emitidas son de fecha 12 de enero de 2009, presumiéndose que esta es la fecha de su realización y elaboración; y tal como lo indica la recurrente en las Actas de Reconocimiento Nros. C-108562 y C-108566, ambas de fecha 12 de enero de 2009, se expresa que “… no había saldo disponible para el ingreso al territorio nacional de los vehículos para el tercer trimestre del año en curso, sin explicar de donde se infería tal afirmación…” Ahora bien, una vez efectuada la revisión de las actas se constata que no existe prueba documental de tal afirmación en las Actas de Reconocimiento ya identificadas, por lo tanto, tal hecho y hasta tanto no exista prueba en contrario de la Administración Tributaria, hace presumir a esta juzgadora que efectivamente se violentó el debido proceso en el procedimiento de comiso efectuado; sin que ello implique opinión al fondo de la causa; por cuanto en el iter procesal es posible que se demuestre lo contrario de lo que aquí se presume. Así se declara.

Ahora bien, observa esta juzgadora que la recurrente solicita, mediante el a.c. la suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados, lo cual consistiría en la entrega de la mercancía decomisada; lo cual le esta vedado al Juez en materia aduanera y cuyos efectos ni siquiera pueden ser suspendidos con base en la constitución de “… fianza o garantía de ningún tipo…”, por disposición expresa del artículo 130 de la Ley Orgánica de Aduanas, que es norma de orden público, en concordancia con los criterios sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia este Tribunal declara sin lugar el a.c.. Así se decide.

Sin embargo, tal como se dejó asentado anteriormente, esta juzgadora al presumir violación del debido proceso; hasta tanto exista prueba en contrario, lo cual constituiría injuria constitucional delatada, procede a decretar medidas innominadas las cuales se mantendrán hasta que se decida el recurso contencioso tributario cursante ante este tribunal. Esta decisión tiene su basamento legal en el Poder inquisitivo del juez contencioso Tributario, tal como lo expresó la Sala Constitucional, en sentencia No. 961 de fecha 09 de mayo de 2006, en la cual señalo lo siguiente:

…En efecto, esta Sala, siguiendo la doctrina especializada, ha sostenido que la consagración en las Constituciones democráticas del derecho a la tutela judicial efectiva, en los términos establecidos en el artículo 26 de nuestro Texto Fundamental, terminó de desmontar la concepción puramente objetiva o revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa que, junto a los demás órganos de la rama Judicial del Poder Público, tienen la obligación de brindar protección a los derechos e intereses de los particulares cuando en el proceso quede probado que la actuación de la Administración efectivamente vulneró los derechos o intereses personales, legítimos y directos, ya sea que deriven de su enunciación en la Constitución, en leyes, reglamentos o por estipulación contractual, sin que pueda aceptarse tal menoscabo a efecto de resguardar el interés público tutelado por el órgano o ente demandado, bajo razonamientos de corte utilitarista.

(…)

Dicha concepción amplia del contencioso-administrativo como jurisdicción protectora no sólo del interés público que tutela la Administración sino también de los derechos e intereses de los particulares, que es compatible con el sentido, propósito y razón del artículo 259 de la Constitución vigente, tal y como esta Sala lo indicó en su decisión n° 82/2001, del 1 de febrero, caso: A.B.A., permite comprender que necesariamente el Juez contencioso-administrativo deberá realizar pronunciamientos de condena a hacer o no hacer en contra de la Administración, a ordenar la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, y otras veces, inclusive, a sustituirse en el órgano o ente autor del acto anulado, a fin de proveer en sede judicial aquello a que tenía derecho el particular y que le fue negado o limitado en contrariedad con el Derecho.

(…)

Conforme a estos poderes, es que esta Sala en sentencia dictada el 9 de agosto de 2000, en el caso M.G., expediente Nº 00-884, declaró que, para restablecer la constitucionalidad de una determinada situación jurídica, el Juez constitucional puede determinar de oficio, en ejercicio de sus poderes inquisitivos, la mejor manera de restablecer la situación jurídica infringida al accionante sin que éste haya realizado pedimento expreso al respecto.

Estas facultades oficiosas de los jueces en materia constitucional y contencioso administrativa, comprenden en virtud del principio iura novit curia, incluso el cambio de calificación jurídica de las pretensiones esgrimidas o la orden de continuación del proceso aun frente al desistimiento del accionante, tal como se desprende de la audiencia constitucional celebrada el 6 de diciembre de 2004, en el expediente 04-1475…, con motivo de acción de resolución de controversia constitucional interpuesta por el Gobernador del Estado Carabobo; y el Procurador de la referida entidad, contra el Poder Ejecutivo Nacional, en la cual, frente al desistimiento expreso de la acción, la Sala declaró la continuación de la causa, sobre la base del orden público involucrado en la materia.

Lo anterior, se enmarca en lo que Hauriou calificó en el derecho alemán, como el poder semipretoriano del juez administrativo, donde el Poder Judicial se encuentra llamado a garantizar los derechos individuales y colectivos de los justiciables, mediante los correspondientes procesos donde las formas de accionar son variables e incluyen, entre otras, las acciones por derechos e intereses difusos, dando cabida a variantes del derecho de acción…

. (Negrillas de este Tribunal)

Por otra parte, es importante traer a colación la sentencia No. 01002 de fecha 02 de julio de 2003, emitida por la Sala Político Administrativa, la cual se transcribe parcialmente y la que se expresó:

…Siendo la oportunidad de decidir la presente apelación, se observa que la controversia se circunscribe a revisar la legalidad del pronunciamiento del a quo, que ordenó y ejecutó la entrega de la mercancía decomisada a la sociedad mercantil consignataria, en calidad de depositaria de la misma, hasta tanto fuera decidido su destino definitivo por el mismo tribunal …

(…)

Estos razonamientos, además, conducen a que sea innecesaria la constitución de la fianza a que alude la representación fiscal para que se autorice el depósito de la mercancía, no sólo porque la sentencia no ordenó la entrega de la mercancía, lo que si exigiría una garantía que correlativamente asegurara para el Fisco cualquier perjuicio o derecho eventual posible, sino porque esta conducta está expresamente prohibida por el ordenamiento legal en el caso de que una mercancía haya sido objeto de una medida de comiso administrativo, como es el supuesto de autos, cuestión que contradice en consecuencia el pedimento realizado por la representación fiscal.

Sobre el particular, dispone el segundo aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Aduanas de 1999 lo siguiente:

(…)

Ahora bien, en cuanto a la suspensión de los efectos administrativos del comiso como lo sería la entrega definitiva y absoluta de la mercancía a manos del consignatario respectivo, la Sala observa que en la parte dispositiva de la sentencia interlocutoria apelada, el Tribunal no puso en total disposición del consignatario, mas sin embargo permitió que éste se constituyera en su depositario hasta tanto fuera resuelta la decisión de fondo, lo cual a juicio de este Supremo Tribunal se aprecia como una interpretación apegada al espíritu de la norma dentro del campo tributario aduanero.

Ciertamente, si bien el efecto inmediato de la aplicación del artículo 189 del Código Orgánico Tributario es la entrega absoluta de la mercancía, dicho mecanismo en una materia como la aduanera que puede eventualmente causar riesgos o perjuicios irreparables por el paso de una mercancía, no puede ser un resultado querido por el legislador. Tampoco dentro de los parámetros de los hechos existentes en la presente causa, es permisible el riesgo de que un producto perecedero se extinga por causa de la tramitación de un medio de impugnación judicial, cuando la legislación acepta la suspensión de ese efecto; con lo cual, se puede concluir que el juzgador de instancia adoptó una aplicación justa y suficiente del artículo en cuestión para lo que demandaba la situación de hecho sobre la cual se aplicó. Así se declara …”

En este sentido, este tribunal, tomando en consideración, la naturaleza de la mercancía decomisada y el lugar donde se encuentra depositada la misma, lo cual la hace susceptibles de sufrir daños por efecto del salitre, tal como lo manifestó la recurrente y aplicando el anterior criterio al presente asunto, y aun cuando las mercancías decomisadas no pueden técnicamente considerarse un producto perecedero, si pueden deteriorarse tal como se expresó anteriormente, aunado a lo anterior, la parte afectada pudiera efectuar pagos excesivos por tasas de almacenaje: En Consecuencia este tribunal procede a dictar medida cautelar innominada a favor de la contribuyente, en el sentido de que la firma mercantil GARSOL C.A, sea designada depositaria a título gratuito de la mercancía objeto de comiso, debiéndola ubicar en un lugar adecuado para su mantenimiento, informando cada 15 días al Tribunal del estado del depósito y prohibir a la Aduana de Puerto Cabello ejecutar algún acto de disposición de la mercancía decomisada. Así se decide.

Por todo lo señalado anteriormente, este Tribunal niega la suspensión de los efectos de los actos administrativos recurridos en vía contenciosa tributaria y correlativamente niega la entrega de las mercancías decomisadas para su venta, declarándose sin lugar el A.c..

En consecuencia este tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley declara:

1. - Sin Lugar el A.C. con recurso de Nulidad.

2. - Prohibir a la Aduana Principal de Puerto Cabello disponer de las mercancías objeto de comiso, sea a través de adjudicación o remate de dichas mercancías; 3.- Se ordena que las mercancías sometidas a comiso sean entregadas en depósito gratuito a la firma mercantil GARSOL, C.A. hasta tanto se decida el recurso contencioso tributario y para lo cual se le deberá transcribir en el oficio donde se le notificará su designación como depositaria, el artículo 40 de la Ley sobre Depósito Judicial. Así se decide.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello, a la recurrente y a la Procuraduría General de la República y emítase oficio a la firma mercantil GARSOL, C.A. con base en los términos ya señalados. Déjese copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los once días (11) días del mes de mayo de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.-

La Jueza,

Dra. M.L.P.G..

El Secretario,

Abg. F.M..

En horas de despacho del día de hoy, once (11) de mayo del año dos mil nueve (2009), siendo las dos y cincuenta y ocho minutos de la tarde (02:58 p.m.), se publicó la presente decisión.

El Secretario,

Abg. F.M..

ASUNTO: KF01-X-2009-000003

ASUNTO PRINCIPAL: KP02-U-2009-000080

MLPG/fm