Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 18 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE EL

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 5921

I

EXÉGESIS DEL PROCESO

Mediante escrito presentado el 21 de enero de 2008, por ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital,, para su distribución, por el abogado E.P.B., titular de la cédula de identidad Nº V-3.186.373, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 10.812, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano GARVEY P.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.427.816, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº GN-9441 de fecha 10 de julio de 2007, dictada por el Comandante General de de la Guardia Nacional, del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.

Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, este Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública procede a dictar la sentencia escrita para lo cual hace previamente el siguiente análisis:

II

TERMINOS EN QUE QUEDO TRABADA LA LITIS

Manifiesta el apoderado judicial del ciudadano GARVEY P.C., que en fecha 12 de enero de 2007, mediante Nota Informativa el Comando Antidrogas de la Guardia Nacional, tuvo conocimiento de un procedimiento realizado por las autoridades españolas, el día 02 de enero de 2007, en el Puerto Marítimo de Barcelona de ese país, donde se incauto un cargamento de mil kilos de (1.000 Kgs.) de cocaína, y que el contenedor donde se encontró estaba bajo un “supuesto procedimiento de revisión” de su representado, en el Puerto Marítimo de Puerto Cabello en el Estado Carabobo el día 01 de diciembre de 2006, es decir, un mes (1) y un (1) día antes del comiso, tal como se afirma en la orden de Investigación Administrativa Nº CO-CA-DP-002-007 de fecha 15 de enero de 2007, suscrita por el General de Brigada (GN) Comandante Antidrogas de la Guardia Nacional.

Que la investigación administrativa se inicia y finaliza los días 15 y 21 de enero de 2007, respectivamente, donde no existe un solo elemento de convicción que relacione a su representado con la presunta droga incautada, por lo que su vinculación con este hecho es el haber montado el servicio en la Oficina de Exportación de la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas de la Guardia Nacional el 01 de diciembre de 2006.

Que una vez finalizada la investigación administrativa su representado fue sometido a un C.D. el día 28 de marzo de 2007, cuyos miembros opinaron que se encontraba incurso en faltas graves tipificadas en el Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6.

Que en fecha 28 de junio de 2007, se produce la orden del Comandante General de la Guardia Nacional NºGNB-9432, donde su representado es ascendido a la jerarquía de cabo primero, con antigüedad del 05 de julio de 2007, pero para que le fuera dado ese ascenso no debía existir una averiguación administrativa en contra de su representado en conformidad a lo establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas.

Que el día 09 de octubre de 2007, su representado fue notificado de la Orden administrativa Nº GN-9441 de fecha 10 de julio de 2007, mediante la cual es pasado a situación de retiro por medida disciplinaria, al transgredir los apartes 2 y 12 de los artículos 116 y 117, respectivamente, del Reglamento de Castigo Disciplinarios Nº 6.

Que en la notificación del acto impugnado, le fue informado erróneamente a su representado que procedían los recursos administrativos y que el recurso contencioso administrativo procedente era el previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, tal como se observa al dorso de la notificación, por lo que en fecha procedieron a ejercer el recurso de reconsideración, ante el Comandante General de la Guardia Nacional, consecuencia de lo cual invocan la aplicación del artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según el cual no puede aplicarse la caducidad en el presente caso.

Que conforme a lo dispuesto en el artículo 57 del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascenso para el Personal de Tropa, Profesional y Alistamiento de las Fuerzas Armadas Nacionales, se requiere la opinión de un C.D. y que conforme al numeral 1 de la letra “B” (Disposiciones de Carácter General) de la Directiva Nº GN-CP-01-01-003 que entró en vigencia el 01 de abril de 2004, señala quienes son los miembros que deben integrar dicho Consejo, y en su numeral 15 establece que en caso de faltar alguno de los miembros el acto no podrá celebrarse, y que para la celebración del C.D. en contra de su representado no estuvo presente el Comandante del Destacamento ni el Comandante de Pelotón del efectivo encausado.

Que formo parte del consejo, como miembro, el instructor del expediente administrativo mayor (GN) E.V.V., el cual según el punto 11 del punto “B” de la Directiva no tiene derecho a voz ni a voto, por lo que estos vicios acarrean la nulidad del acta del C.D., así como todas las actuaciones administrativas posteriores a este, incluyendo el acto administrativo aquí recurrido.

Que a su representado le fue violado su derecho a la defensa por cuanto el día 15 de enero de 2007, se le entrego una notificación mediante la cual se le informo de una investigación administrativa en su contra, ejerza su derecho a la defensa y se le concede un lapso de diez (10) días hábiles para que consigne pruebas y alegatos, no obstante el 16 del mismo mes y año, se le cita para que comparezca ese mismo día a rendir un Acta de Entrevista, en relación a los hechos que se investigan, en violación del lapso para la presentación de las pruebas y alegatos establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que no fue agregado al expediente ningún documento o testimonio que avale la incautación de un contenedor con mil (1.000) kilos de cocaína, por lo que su representado fue sancionado en base a unos hechos inexistentes en el expediente administrativo, encuadrando su conducta en faltas medianas y graves contempladas en los artículos 116 aparte 2 y 117 aparte 12 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6.

Que lo único que se comprobó durante la investigación administrativa fue que su representado como Jefe de Oficina de Exportación, firmó documentos de exportación de una mercancía con destino a la ciudad de Argelia, cumpliendo durante la prestación del servicio con las prescripciones reglamentarias.

Que el acto administrativo cuya nulidad solicita esta basado en un falso supuesto cuando señala que dejo de cumplir o hacer cumplir las prescripciones reglamentarias, en la esfera de sus atribuciones, lo cual no quedo demostrado.

Que entre las funciones de la Oficina de Exportación, esta la de nombrar al personal para la revisión física de las mercancías, recabando luego las actas de revisión respectivas y que para ese servicio fueron nombrados el día 01 de diciembre de 2006, su representado y el guardia nacional E.M., a quien no se le tomó Acta de Entrevista durante la investigación.

Que conforme a Acta de Entrevista rendida por el guardia nacional F.C.R., no es posible revisar todos los contenedores por cuanto diariamente se revisan muchos documentos de exportación, siendo el personal y tiempo disponible insuficiente, por lo que se realiza la revisión documental para seleccionar cuales son los países más críticos y hacerles la revisión física, y que en este caso el país destino era Argelia el cual es considerado no crítico para el trafico de estupefacientes, que incluso el destacamento Nº 25 de la Guardia Nacional, encargado del Resguardo Nacional y que presta apoyo para la revisión de contenedores, tiene el personal suficiente para cumplir con sus obligaciones conforme se desprende de las deposiciones de las Actas de Entrevista.

Que la función de su representado como Jefe de la Oficina de Exportación es la de ordenar la revisión de los contenedores, pero que solo se nombro un (1) efectivo, y que en un caso parecido un militar fue liberado de culpa por cuanto también se había nombrado a un efectivo, sin embrago, la Administración no lo aprecio igual en el presente caso.

Que las razones que tuvo la Administración, para pasar a situación de retiro a su representado, están basadas en falso supuesto vicio que afecta la causa del acto administrativo acarreando su nulidad absoluta, al no precisarse cual fue la prescripción reglamentaria que presuntamente infringió, así como la orden que dejó de cumplir por negligencia.

Finalmente, solicita sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo que impugna al estar llenos los extremos legales señalados en los numerales 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; que sea ordenado al órgano recurrido la reincorporación de su representado a la jerarquía de cabo segundo de la Guardia Nacional, así como el pago de los sueldos, aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, dejados de percibir por su representado desde el momento de su ilegal pase a la situación de retiro por medida disciplinaria hasta la fecha de la sentencia.

ALEGATOS DEL ORGANO RECURRIDO

Manifiesta la representación judicial de la Procuraduría General de la República, que niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, los alegatos esgrimidos por el recurrente.

Que el C.D., funciona como un cuerpo colegiado, y para poderse llevar a cabo deben estar presentes todos sus funcionarios, y del acta levantada el día que se celebro el mismo se evidencia que todos estaban presentes, por lo que carece de fundamento la denuncia efectuada por el querellante, además que el C.D. es un órgano asesor y como tal la naturaleza jurídica de sus opiniones no son vinculantes porque no es el órgano encargado de decidir, ni aplicar las sanción disciplinaria, sino que recomienda lo que considera oportuno.

Que en cuanto al derecho de palabra otorgado al Mayor (GN) E.V.V., indica que el referido consejo forma parte del procedimiento previsto para lograr establecer la responsabilidad del funcionario investigado y dentro de su desarrollo resulta indispensable llamar a aquellas personas que puedan aportar algo a la investigación, como es el caso del instructor del expediente a los fines de que explicara las razones que condujeron a la investigación.

Que en cuanto a la firma del acta por parte del instructor conforme a la Directiva que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios, para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, este, debe estar presente en la celebración de los Consejos, en virtud de lo cual la única forma de demostrar su presencia es suscribiendo dicha acta.

Que en el presente caso la Administración actuó ajustada a derecho puesto que al querellante no haber realizado la revisión respectiva a los contenedores del cual era responsable, lo cual contraria a la ética, la moralidad, integridad, diligencia y buen juicio de los funcionarios que conforman el organismo castrense, ya que su deber principal es la seguridad de la Nación, por lo que no debe en ningún caso omitir o adoptar aptitudes que puedan poner en tela de juicio su rectitud y honradez, siendo así el reglamento de Castigos Disciplinario Nº 6, establece los parámetros de orden disciplinario para regular las actividades del estamento militar y aplicable para los hechos aquí expuestos, que son los mismos que no pudo desvirtuar.

Que la pretensión relativa al restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada y el pago de los sueldos dejados de percibir carece de asidero jurídico.

Finalmente, solicita sean desechados todos y cada uno de los alegatos y pedimentos formulados por el apoderado judicial del querellante, por resultar carentes de todo fundamento jurídico, y en consecuencia sea declarado sin lugar el presente recurso.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En este sentido corresponde a este Juzgado Superior revisar la competencia; para conocer del caso de autos, siendo así este Órgano Jurisdiccional debe acoger la Sentencia Nº 01871 de la Sala Político Administrativa, de fecha 26 de J.d.D.M.S. (2006) la cual declaró: “…esta instancia solo debe conocer y decidir las acciones o recursos interpuestos en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional. Los Juzgados Contencioso Administrativos regionales deben conocer y decidir en primera instancia las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de personal del Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, y las Cortes de lo Contencioso Administrativo como tribunales de segunda instancia…”

De la Sentencia anteriormente transcrita se colige que para el personal con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional, el órgano competente para conocer dichos recursos es la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, y para el personal con grado de Tropa Profesional activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, el órgano competente para conocer son los Juzgados Contenciosos Administrativos en Primera Instancia y las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo en segunda instancia.

Siendo así, este Órgano Jurisdiccional debe verificar la condición del ciudadano GARVEY J.P.C., a los fines de constatar su competencia para conocer y a tal efecto, observa: El querellante es un militar activo con el grado de Cabo Segundo de la Guardia Nacional, en tal sentido, este Juzgado se declara competente para conocer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

Ahora bien, determinada la competencia pasa este Juzgado, a pronunciarse sobre el fondo del asunto y al respecto observa, que el apoderado judicial del ciudadano GARVEY J.P.C., señala que a su representado le fue violado el derecho a la defensa, en virtud que el 15 de enero de 2007, fue notificado de una investigación administrativa en su contra para que ejerza su derecho a la defensa concediéndosele un lapso de diez (10) días hábiles para que consigne pruebas y alegatos, no obstante el 16 del mismo mes y año, se le cita para que comparezca ese mismo día a rendir un Acta de Entrevista.

En tal sentido, en el Capitulo VII Disposiciones de Carácter General de la Directiva que rige la Sustanciación de los Expedientes Administrativos e Informes en la Guardia Nacional, específicamente al literal “G” establece:

El profesional que presuntamente ha transgredido normas inherentes a la vida militar y que se encuentre involucrado en la averiguación administrativa, deberá ser notificado de este evento antes de ser llamado a declarar en calidad de imputado, para lo cual de manera escrita, se hará de su conocimiento, que cursa averiguación administrativa en su contra y de las garantías que el Estado le ofrece relativas al debido proceso y el derecho a la defensa, establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

Ahora bien, corre inserto a los folios sesenta y seis (66) al sesenta y siete (67) y al folio sesenta y tres (63), respectivamente dos (2) notificaciones hechas en la misma fecha al recurrente, es decir, el 24 de enero de 2007, la primera de ellas cursa en Oficio Nº CO-CA-URIAGUARDIARNAC Nº 2: 028, a través del cual se informa al recurrente que debía rendir declaración en relación a los hechos que se investigan para el día 27 de enero de ese mismo año, observándose, además, que le fueron respetadas las garantías del debido proceso, conforme a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La segunda Notificación, esta referida a que el órgano recurrido informa al recurrente, que fue aperturada una averiguación en su contra a objeto que, en conformidad a lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, exponga sus pruebas y alegue sus razones indicándole, además que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 del Texto Fundamental, podía hacerse acompañar de un profesional del derecho y tener acceso a las actas del expediente, en consecuencia, se infiere con toda claridad que se dio cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concatenación con lo previsto en la referida Directiva que rige la Sustanciación de los Expedientes Administrativos e Informes en la Guardia Nacional, puesto que fue notificado de la averiguación en su contra, y que dicha notificación se hizo con la debida antelación, para que compareciera a fin de aclarar los hechos que dieron lugar a la presente averiguación, por lo que queda evidenciado que las notificaciones fueron realizadas previo a la declaración del recurrente, y no en la misma fecha como pretende hacer ver el recurrente, razón por la cual carece de fundamento el alegato de violación de su derecho a la defensa.

En apoyo a lo anterior se c.s. de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13 de enero 2009, que señala:

Por lo que la Sala concluye que el accionante, desde los inicios fue debidamente informado del procedimiento administrativo respectivo, teniendo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y en consecuencia, a ser oído, a tener asistencia jurídica, a ejercer los recursos administrativos y jurisdiccionales respectivos, tal como se evidencia de las actas procesales, lo que permite apreciar la no verificación en el caso bajo análisis de la violación de los derechos al debido proceso, a la defensa, específicamente en cuanto a ser oído y a tener asistencia jurídica. Así se declara.

En relación al alegato del recurrente, en cuanto a que la investigación administrativa se inicia y finaliza los días 15 y 21 de enero de 2007, respectivamente, y que no existen elementos que relacionen a su representado con la presunta droga incautada; este sentenciador advierte que en primer lugar la Directiva que rige la Sustanciación de los Expedientes Administrativos e Informes en la Guardia Nacional, establece en la parte de las Disposiciones de Carácter General literal “J”, numeral 2: “La instrucción y sustanciación del expediente administrativo no podrá exceder de treinta (30) días…”, de lo que se desprende que el órgano instructor de la Guardia Nacional, en cualquier momento, pero dentro de ese lapso puede dar fin a la instrucción de un expediente; en segundo lugar, la imputación que se hace al recurrente no esta referida a ningún tipo de reprensión referente al hecho delictivo de incautación de droga como tal, sino a que el recurrente no dio cumplimiento cabal a sus funciones conforme al procedimiento previsto en la P.O.V. del Servicio de Oficina de Exportación de la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas Nº 2, del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, procedimiento que el propio recurrente, declaro conocer según se desprende del Acta de Entrevista, que corre inserta a los folios del treinta y uno (31) al treinta y dos (32) del expediente administrativo, específicamente en la respuesta a la pregunta Nº 8 realizada por el Instructor, cuando señala que conoce el mencionado procedimiento. Así se decide.

Que en cuanto al alegato del recurrente a que la notificación es defectuosa, en función de lo que solicita que no le sea declarada la caducidad en el presente caso, observa este Tribunal que efectivamente, la Comandancia General de la Guardia Nacional, al notificar sobre su pase a retiro al recurrente, le informa que contra dicho acto podrá ejercer los recursos de reconsideración y jerárquico, siendo esto perfectamente permitido jurídicamente, por cuanto no fue señalado como un deber, sino como opcional del recurrente; sin embargo, en la misma notificación, posterior a ello el órgano recurrido le indica, igualmente, que podrá interponer el recurso correspondiente ante la Sala Política del Tribunal Supremo de Justicia de conformidad al artículo 5 numeral 26 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sin considerar que el recurrente ostenta la jerarquía de Cabo Segundo, lo que implica que el Tribunal competente, conforme a lo establecido ut supra, son los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, en primera instancia y en segunda instancia la Corte de lo Contencioso Administrativo. No obstante, el recurrente decide interponer el Recurso de Reconsideración, no siendo este decidido, razón por la cual en fecha 05 de noviembre de 2007, opero el silencio administrativo, de lo cual se deduce que a partir de dicha fecha, el recurrente tenía el lapso de tres meses para interponer el recurso contencioso administrativo de conformidad a lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y tal como se evidencia del folio dieciocho (18) del expediente, el recurrente interpuso el presente recurso en fecha 21 de enero de 2008, vale decir, en tiempo hábil; a tal efecto es importante señalar que sobre el tema en análisis, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del mes de julio del año 2000, sostuvo que:“…ante esta circunstancia, una defectuosa notificación quedará convalidada si el interesado, conociendo de la existencia del acto que le afecta, recurre del mismo oportunamente, por ante el órgano competente”. En el caso de autos, es evidente que la notificación cumplió el objetivo al que estaba destinado de poner en conocimiento al recurrente de su egreso de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, lo que le permitió impugnar tempestivamente por ante la jurisdicción contencioso-administrativa la decisión recaída en su contra. Así se decide.

Que en cuanto a la denuncia que hace el recurrente, en relación a que en el C.D. no estuvieron presentes ni el Comandante del Destacamento ni el Comandante de Pelotón, al cual pertenecía, y a que el instructor del expediente, a pesar de no tener derecho a voz ni voto, es mencionado en el acta de dicho Consejo y firmo como miembro;

Al respecto, observa quien aquí juzga que: Establece el Título “VII”, letra “A” de la Directiva Nº GN-CP-01-01-003, en sus apartes 1 y 2, lo siguiente:

El dictamen y recomendación emitido por los miembros del C.D. se elevará a la consideración del Ciudadano Comandante General del Componente Guardia Nacional, quien decidirá el retiro o no del Tropa Profesional, de acuerdo a lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales

.

Por tanto, no siendo el dictamen y recomendación emitido por los miembros del C.D. de carácter vinculante para el Comandante General del Componente Guardia Nacional, y no subsumiéndose el hecho alegado en ninguna de los causales previstas en el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal alegato debe ser rechazado, y así se decide.

Por otro lado, y en vista que el recurrente manifiesta que no estuvo presente en el Concejo Disciplinario el Comandante del Destacamento y el Comandante de Pelotón del efectivo encausado, observa este Tribunal que del Acta del C.D. que riela al folio ocho (8) del expediente administrativo, se evidencia que quedo legalmente constituido el C.D. al encontrarse presentes el Comandante Antidrogas de la Guardia Nacional, el Jefe de la División de Operaciones e Inteligencia e instructor del Expediente Administrativo, Consultor Jurídico del Comando Antidrogas, Comandante de la Unidad de Inteligencia Antidrogas Nº 2, para el momento que ocurrieron los hechos, el Sargento Adjunto al Comando Antidrogas, el Auxiliar del Secretario y el efectivo encausado, en consecuencia y en conformidad a lo establecido en la Directiva signada con el número DIR-GN-CP01 01 003 del 01 de abril de 2004, carece de fundamente tal denuncia. A tal efecto se c.S. de fecha del 13 de enero de 2009, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia:

En segundo y tercer lugares, el recurrente denunció que el C.D. es írrito por no cumplir supuestamente con la normativa correspondiente y que a éste “no asistieron el Comandante de Pelotón, la abogada del efectivo encausado ni la asesora jurídica del comando regional N° 4 (Gran Unidad), (…), asistiendo en su lugar, (…) el asesor jurídico del destacamento N° 47 del [referido] Comando (…) y quien aparece suscribiendo el acta del Consejo, (…)” (sic), así como que “(…) secretario del Consejo debió actuar el Jefe del Personal del Comando Regional N° 4 y no el ciudadano cabo segundo J.A. CASANOVA (…)” (sic). Al respecto se observa:

Dicho C.D. de la Guardia Nacional, fue conformado según lo establecido en la Directiva signada con el número DIR-GN-CP01 01 003 del 01 de abril de 2004, y está integrado por el Comandante del Regional Nro. 4, el Jefe de la División de Personal de la Gran Unidad, el Comandante de la Compañía de Apoyo, el Consultor Jurídico de la Gran Unidad, el Sargento de Comando Adjunto del Comando Regional Nro. 4, el Secretario y la presencia del encausado.

Ahora bien, la Sala constata que al examinar el acta del C.D., el G/B O.E.C.R., aparece en el encabezamiento que identifica los integrantes del C.D., como Comandante del Comando Regional N° 4, quien actuando con tal carácter, declaró legalmente constituido dicho Consejo.

Por otra parte, relativo a la denuncia de que el Comandante de Pelotón y la asesora jurídica del Comando Regional N° 4 no asistieron al acto del C.d.I., se aprecia que tal circunstancia no constituiría en modo alguno un vicio de nulidad y menos en el ámbito castrense donde la cadena de mando determina la autoridad, -también llamada mando por sucesión-, en ausencia de quien corresponda, de conformidad con lo establecido en los artículos 135, 137, 140 y 141 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, aplicable ratione temporis (Ver sentencia de esta Sala N° 00128 del 29 de enero de 2002).

Visto lo anterior, se concluye que las supuestas ausencias denunciadas fueron suplidas de conformidad con los artículos mencionados arriba y en consecuencia, no alteró ni la investigación administrativa disciplinaria ni el desarrollo mismo del C.D., y mucho menos la voluntad definitiva de la Administración. Así se determina.

En relación a la denuncia que hace el recurrente a que el instructor estuvo presente en el C.D. como miembro, a pesar de no tener derecho a voz ni a voto, se observa que la Letra “B”, numeral 11 de la Directiva in comento establece:

El Oficial instructor deberá estar presente durante la celebración del C.D., en el entendido que no tiene derecho a voz y voto, su participación es únicamente para los efectos de aclarar situaciones que no estén suficientemente claras en el expediente o aspectos técnicos que sean confusos

.

Por tanto, y siendo que del contenido del Acta del Consejo se desprende que el Instructor ciudadano E.V.V., Jefe de la División de Operaciones e Inteligencia, si bien estuvo presente en la celebración de dicho consejo, dando cumplimiento a lo establecido en el numeral 11 ejusdem, tal y como lo establece la norma in comento, no tuvo derecho a voz ni a voto, tal alegato debe ser rechazado. Así se decide.

Que en relación a la denuncia que hace el recurrente a que el acto Administrativo impugnado, esta basado en falso supuesto por cuanto no se preciso cual fue la prescripción reglamentaria que presuntamente infringió, así como la orden que dejó de cumplir por negligencia.

Observa quien juzga que al folio trece (13) del expediente judicial, corre inserto la notificación de pase a retiro del recurrente, acto que al no haber sido impugnado por el órgano recurrido el Tribunal le concede todo valor jurídico probatorio, y a través del cual se evidencia que le fueron imputados la inobservancia a los principios rectores del Deber y Honor Militar, contemplados en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, así como las faltas graves tipificadas en los artículos 117 aparte 12, 116 aparte 2, con la agravante prevista en el artículo 114 literal b en concordancia con el artículo 109 literales a y b, todos del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, sanción que fue aplicada luego de comprobarse que el recurrente sello los documentos correspondientes a las exportaciones en cuestión, porque no considero critico el país de destino de la mercancía objeto de exportación, además de que no realizo la revisión física, situación que se evidencia de la propia declaración que hace el recurrente en el Acta de Entrevista que corre inserta a los folios de treinta (30) al treinta y dos (32) del expediente administrativo, cuando a la pregunta siete (7) responde: “Esa exportación no se le realizo la revisión física, ya que de acuerdo con el análisis documental que realice, por tratarse de una empresa del Estado, con mucho tiempo exportando, y por la gran cantidad de contenedores que constantemente exportan…”; asimismo en la respuesta a la pregunta diez (10): “No se reviso el acta de revisión de mercancías, ya que realice el análisis documental y no designe efectivo para revisión física en este caso, por tratarse de una empresa reconocida…” ; quedando demostrado con ello el hecho de que solo hizo la revisión documental, pero no la revisión física de la mercancía objeto de exportación a sabiendas que existía una normativa que lo exigía y la cual el recurrente señala conocer cuando en la pregunta ocho (8) que le hace el instructor relacionada a si conocía el P.O.V. del Servicio Antidrogas de la Oficina de Exportación de la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas Nº 2 del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional, responde: “Si los conozco por el tiempo de servicio que tengo en el Comando Antidrogas.”. Consecuencia de lo cual no quedo demostrado el vicio de falso supuesto. Así se decide.

Asimismo, y en cuanto a que no fue agregado al expediente ningún documento o testimonio que avale la incautación de un contenedor con mil (1.000) kilos de cocaína, por lo que su representado fue sancionado en base a unos hechos inexistentes, se observa que corre inserto a los folios 51,52, 56 y 57 del expediente administrativo, Actas de Entrevistas rendidas por los ciudadanos P.V.D. y Luismer J.P.Z., de las cuales se evidencia que efectivamente a las exportaciones no se les realizo la revisión física, aunado a ello tal como se refirió anteriormente el propio recurrente admite en su declaración que no realizo la revisión física solo la documental, resultando por tanto falso el alegato de falta de pruebas que hace el recurrente. Así se decide.

DECISION

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº GN-9441 de fecha 10 de julio de 2007, dictada por el Comandante General de de la Guardia Nacional, del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.

SEGUNDO

SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el abogado E.P.B., titular de la cédula de identidad Nº V-3.186.373, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 10.812, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano GARVEY P.C., todos antes plenamente identificados, contra el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº GN-9441 de fecha 10 de julio de 2007, dictada por el Comandante General de de la Guardia Nacional, del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los Dieciocho (18) días del mes de Marzo de dos mil nueve (2009).-Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

Msc. E.J. MOYA MILLÁN.

Abogado

LA SECRETARIA,

M.G.J..

En esta misma fecha, siendo las 11AM., se publicó y registro la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

M.G.J.

EMM/Exp. Nº 5921