Sentencia nº 1181 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 18 de Septiembre de 2009

Fecha de Resolución:18 de Septiembre de 2009
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:08-1111
Ponente:Pedro Rafael Rondón Haaz
Procedimiento:Acción de Amparo

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: P.R.R.H.

Consta en autos que, el 05 de junio de 2008, los ciudadanos G.J.A.D., J.A.H.M. y E.O.B.V., titulares de las cédulas de identidad n.os 11.682.579, 10.911.934 y 10.803.435, respectivamente, presentaron, ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante la representación judicial por el Abogado J.J.B.P., con inscripción en el I.P.S.A. bajo el n.° 71.290, escrito continente de demanda de amparo a sus derechos fundamentales que serán precisados infra, los cuales fueron lesionados, según alegaron los accionantes, por el auto de 18 de febrero de 2008, que fue expedido por el Juez Segundo del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, con ocasión de la audiencia del 15 del mismo mes, en la cual dichos quejosos fueron presentados ante el referido órgano jurisdiccional.

La presente causa fue conocida, en primera instancia, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, demarcación judicial donde fue radicado, por la Sala de Casación Penal, el proceso penal que se sigue contra los actuales demandantes.

El 25 de junio de 2008, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida admitió la actual pretensión de tutela constitucional “por violación del derecho a recurrir”.

Mediante sentencia de 17 de julio de 2008, el a quo constitucional declaró –previa celebración de la audiencia constitucional, el 16 del mismo mes y año-, con base en conclusiones de inadmisiblidad e improcedencia de la pretensión, “sin lugar” la demanda. Contra dicho acto de juzgamiento, la parte actora interpuso apelación, mediante escrito que presentó el 30 del mismo mes.

Por razón del recurso que se refirió en el anterior párrafo, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida ordenó, el 04 de agosto de 2008, la remisión de las actas procesales concernientes a la presente causa a la Sala Constitucional, de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, previa expedición, por parte de la Secretaría de dicho juzgado, de la certificación de las audiencias que transcurrieron desde la entrada de la causa hasta la fecha que se expresó supra.

Luego de la recepción del expediente, de ello se dio cuenta en Sala mediante auto de 13 de agosto de 2008 y fue designado Ponente el Magistrado Dr. P.R.R.H..

I

DE LOS ANTECEDENTES DE LA CAUSA

De las actas procesales disponibles por esta Sala se extrae la siguiente información atinente a la presente causa:

  1. El 15 de febrero de 2008, el Ministerio Público presentó, ante el Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo y dentro del procedimiento especial que, por flagrancia, desarrolla el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos J.A.H.M., G.J.A.D. y E.O.B.V., a quienes la representación fiscal atribuyó participación, como autores, en la comisión de los delitos de concusión, privación ilegítima de libertad y abuso de autoridad que describen, respectivamente, los artículos 61, de la Ley contra la Corrupción, 180-A y 203 del Código Penal;

    1.1 En la antes referida oportunidad procesal, los Defensores de los imputados solicitaron, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la declaración de nulidad de las actas de la investigación que fueron presentadas por el representante fiscal al Tribunal, como elementos de convicción de que se encontraban satisfechos los requisitos que el artículo 250 eiusdem exige para el decreto judicial de la medida cautelar de privación de libertad personal;

    1.2 Como culminación del acto que acaba de ser señalado, el Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, entre otros pronunciamientos, declaró la improcedencia de la petición de nulidad que interpusieron los Defensores de los actuales quejosos, confirmó la situación de flagrancia, ordenó que la causa fuera tramitada a través del procedimiento especial que desarrolla el antes mencionado artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y, por último, ratificó la medida cautelar de privación de libertad a la cual se encontraban sometidos los imputados (Pieza 1: folios 148 al 166). La decisión in integrum fue publicada el 18 de febrero de 2008 y es el objeto de impugnación en la presente causa;

  2. Mediante auto de 08 de abril de 2008, la Sala de Casación Penal decretó la radicación, en el Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de la causa penal que se les sigue a los accionantes de autos (Pieza 1: folios 237 a 251);

  3. Como antes fue relatado, los quejosos de autos incoaron la demanda de amparo que dio impulso a la presente, pretensión esta cuya inadmisibilidad e improcedencia fue declarada por la primera instancia, mediante sentencia firme de 17 de julio de 2008, contra la cual la parte actora formalizó la apelación que esta Sala conoce actualmente (Pieza 2: folios 327 al 340), acto de juzgamiento este que fue expedido, con ocasión de la celebración, el día anterior, de la audiencia que prescribe el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (Pieza 2: folios 323 al 326).

    II

    DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACCIONANTE

    El Defensor de los quejosos de autos:

  4. Alegó:

    1.1 Que, “en fecha 12 de febrero del año 2008, sin mencionar hora, el ciudadano R.J.D.B., se presenta ante el Despacho de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a cargo del Dr. O.B., donde mediante una hoja de audiencia de ese Despacho Fiscal, se plasma una denuncia”;

    1.2 Que, inmediatamente a la recepción de la denuncia que se indicó en el anterior aparte, la representación fiscal expidió orden de apertura de la correspondiente investigación, de conformidad con los artículos 285.3, de la Constitución, 37.6, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y 108 –cardinales 1 y 2- del Código Orgánico Procesal Penal;

    1.3 Que el Ministerio Público requirió a la Guardia Nacional la práctica de “todas las diligencias necesarias y urgentes tendientes al total esclarecimiento de los hechos, a los fines hacer constar la comisión del delito que se investiga, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, responsabilidad de los autores y demás participantes y aseguramiento de todos los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo”;

    1.4 Que, el 12 de febrero de 2008, se dejó constancia, mediante acta que sólo fue suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional, de que se ejecutó la aprehensión de los quejosos de autos, “en virtud de haberse apostado y realizar una vigilancia, a los efectos de realizar una entrega vigilada, por cierto sin autorización judicial y sin la presencia de testigos”;

    1.5 Que, el 14 de febrero de 2008, el Ministerio Público presentó a sus representados ante el Tribunal de Control, oportunidad en la cual aquél manifestó que dichos imputados habían sido aprehendidos, en situación de flagrancia por funcionarios de la Guardia Nacional;

    1.6 Que, en la referida oportunidad de la audiencia de presentación de los imputados, alegaron lo siguiente: “…como elemento número 1 está la hoja de denuncia y observa la defensa que no especifica la hora de interposición de dicha denuncia, interpuesta en el despacho del ministerio público, al vuelto de esa denuncia se observa que la firma de la víctima y no la del funcionario, es decir en la parte frontal de la denuncia, considera la defensa que se quebranta el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, toda acta debe contener tales requisitos, a partir de la denuncia y tratándose de hechos en cuestión, se desprende[n] circunstancias procesales derivadas de esta. El segundo punto es la orden de inicio de la investigación, tampoco hay hora en la mencionada acta, de modo que también se quebranta el referido artículo, estas dos observaciones constituirán el supuesto del artículo (sic) 19º y 191 del COOP (sic), esto sería la nulidad absoluta, esto sería la nulidad absoluta (sic), ello atenta contra el debido proceso, entre otras cosas se lee de la mencionada acta policial como tercer punto, la incongruente narración, solicito lea brevemente el contenido del acta policial, no se sabe quien narra los hechos, de modo que estas imprecisiones atentan consecuencialmente con el derecho a la defensa, todo debe ser de la manera más clara, la mencionada acta no está suscrita por el representante del Ministerio Público se apersona cuando el procedimiento está montado, y allí e[s] cuando llega, eso evidentemente transgrede el debido proceso, pero peor aún hablan de un dinero, donde está la cadena de custodia, es un supuesto de entrega controlada…”;

    1.7 Que “el Juzgado en cuestión declaró sin lugar la nulidad solicitada, bajo los argumentos que se leen en dicha acta y que posteriormente dieron lugar a la motivación de la misma, la cual cursa en copia certificada que se anexa al presente escrito marcad[a] con la letra “A”, la cual sin embargo la defensa que represento se permite señalar, que lejos de ser una motivación de la decisión tomada en la sala de audiencias e[s] simplemente una transcripción de ella, no obstante señaló la decisión lo siguiente: ‘…que bajo ninguna circunstancia le fue obstaculizada a los imputados su intervención en el proceso, por una parte, y por la otra, no se produjo violación al derecho a la defensa y en consecuencia al debido proceso porque las circunstancias que rodean los hechos, no daban espacios suficientes para ejercer la actividad punitiva del Estado de manera directa, a fin de neutralizar la actividad criminal por lo que no resulta pertinente en esas circunstancias la perfección de los actos de investigación, y ahora e[s] cuando, desde este acto que nacen oportunidades a los imputados para ejercer su derecho a la defensa, dentro del debido proceso, se debe concluir forzosamente en declarar sin lugar la solicitud de nulidad hecha por la defensa…’. Pareciera según lo anterior, a criterio de esta defensa, que a fin de neutralizar un hecho criminal futuro, no importa violentar garantías de orden constitucional. Se pregunta entonces la defensa: ¿Acaso el debido proceso, el derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, no [son] característico[s] de un estado de derecho y justicia?”;

    1.8 Que la causa penal que se sigue a sus representados comenzó mediante denuncia por la cual se ordenó la apertura de la correspondiente investigación; que, no obstante, la actuación de funcionarios de la Guardia Nacional fue inconstitucional porque ellos realizaron una suerte de operación de entrega vigilada que no fue autorizada judicialmente ni con la presencia de testigos ni del Ministerio Público;

    1.9 Que cómo se adujo una situación de flagrancia si estaba acreditada en autos la resolución fiscal de apertura de la investigación; que, por razón de las anómalas actuaciones que fueron anteriormente referidas y las cuales fueron delatadas cuando sus defendidos fueron presentados al Tribunal de Control, solicitaron, en esa misma oportunidad, la declaración de nulidad absoluta de aquéllas, pretensión que fue desestimada por el predicho órgano jurisdiccional;

    1.10 Que cómo sería posible el ejercicio del derecho fundamental a la defensa si, pese a que el Ministerio Público ordenó la apertura de la investigación, el Tribunal de Control concluyó con la calificación de la situación de flagrancia y, por consiguiente, ordenó que la causa a la cual fueron sometidos sus representados se siguiera por los trámites del procedimiento ordinario; que cuándo fue posible para dichos quejosos la realización de diligencias o de solicitudes de investigación, “si por el contrario el Tribunal dio por terminad[a] cualquier investigación estimando los hechos como flagrantes”; que “la[s] respuesta[s] a las anteriores interrogantes son sencillas, por una parte, es evidente que el procedimiento de la Guardia Nacional adolec[e] de vicios que generan su inconstitucionalidad, y por la otra, el argumento arbitrario, reflejado a través de la decisión de la audiencia de presentación y la motivación de la misma que a fin de neutralizar un hecho criminal futuro, no importa violentar garantías de orden constitucional, ello en virtud de la interpretación dada por esta defensa a la motiva de la decisión cuestionada”;

    1.11 Que los problemas de naturaleza penal –ordinaria o especial-, disciplinaria, policial “o incluso de tránsito”, deben ser abordados con observancia de los derechos humanos, de las disposiciones constitucionales, de los tratados internacionales, “respecto a los derechos fundamentales y del presupuesto fundamental de la dignidad de la persona humana como objetivo central de la vida social y de los fines del estado, dado el carácter progresivo que sobre ella contiene la Constitución”;

    1.12 Que el inmediato restablecimiento de la situación jurídica cuya infracción denunciaron es posible, con apoyo en los artículos 27 y 257 de la Constitución, mediante lo que la doctrina denomina “tutela cautelar constitucional preventiva anticipada”; que, en el presente caso, donde el agraviante es un Juez de la República, quien podrá seguir ejerciendo sin trabas todas sus facultades y potestades, en caso de que dicte dicha medida anticipada, no se verá menoscabado derecho alguno que le correspond[a], ya que durante el procedimiento tendrá la oportunidad de sostener la juri[di]cidad de la aquí accionada decisión que emitió, si así lo tuvieren a bien, siendo que es evidente la situación de necesidad y urgencia en que se encuentran los ciudadanos G.J.A.D., J.A.H.M. y E.O.B.V. de recuperar su libertad, tomando en cuenta que el tiempo constituye un factor fundamental de tutela judicial”.

  5. Denunció la violación a los derechos fundamentales de sus representados a: a) la tutela judicial eficaz que le reconocen los artículos 26, de la Constitución, y 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; b) la defensa, en los términos de los artículos 49.2, de la Constitución, y 14.3 del Pacto Internacional (sic).

  6. Concretaron la pretensión de tutela así:

    Solicito que la presente acción sea admitida y sustanciada conforme con las previsiones constitucionales y legales, y que en definitiva sea declarada con lugar esta acción de amparo constitucional, declarándose nula dicha decisión y su motivación, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, restituyéndose así la situación jurídica infringida.

    (…)

  7. Solicito en nombre y representación de los ciudadanos G.J.A.D., J.A.H.M. y E.O.B.V., mientras se lleva a cabo el procedimiento y se resuelva definitivamente la presente acción de amparo, que al admiti[rla] se dicte con la urgencia del caso, una medida cautelar menos gravosa, constitutiva de tutela judicial efectiva preventiva anticipada, de conformidad con lo potestad que confiere el artículo 27 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y en concordancia y estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, suspendiendo provisionalmente los efectos de la decisión contenida [en] el antes señalado auto suscrito por el ciudadano Juez Segundo en función de Control del Estado Trujillo (…).

    III

    DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

    Por cuanto, con fundamento en los artículos 266, cardinal 1, 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final, letra b), de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala declaró su competencia para el conocimiento de las apelaciones contra los fallos que, en materia de amparo constitucional, dicten los Juzgados Superiores de la República, salvo de los que emitan los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo. Y por cuanto, en el asunto de autos, la apelación fue ejercida contra el veredicto que expidió, en materia de amparo constitucional, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, esta Sala Constitucional se pronuncia competente para la decisión del recurso en referencia. Así se decide.

    IV

    DE LA DECISIÓN OBJETO DE LA DEMANDA DE AMPARO

  8. En cuanto interesa a los motivos de la pretensión que se juzga, la primera instancia penal falló con afincamiento en los siguientes fundamentos:

    1.1 Que la aprehensión por flagrancia “es un estado de prueba avanzada, (ilegible) a través de ella surgen los elementos de convicción para determinar la corporeidad del delito, así como elementos de convicción para establecer la responsabilidad penal, y siendo que la celebración de este acto proviene de las circunstancias de haber aprehendido a los presentados en el lugar donde se (ilegible) que ocurrieron los hechos, es menester precisar si, efectivamente, las (ilegible) aludidas tienen la trascendencia y significación suficientes como para quitarles la fuerza jurídica y ocasionar efectos devastadores (ilegible) la acción del Estado como el decreto de una nulidad absoluta, por lo que resulta imperativo analizar el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las nulidades absolutas, el cual señala que son las concernientes a la intervención y representación del imputado en los casos y formas que este código establezca, agregando que los que impliquen inobservancia y violación de derechos y garantías fundamentales, previstos en la constitución, leyes e instrumentos internacionales. Al respecto, es necesario destacar que la doctrina pacífica del Tribunal Supremo de Justicia ha sentado jurisprudencia en el sentido [de] que se debe depurar y precisar cuándo es que se incurre en violación de derechos fundamentales y se hace mención a los artículo 1 al de la Constitución, además del derecho al debido proceso, específicamente, al derecho a la defensa, concertándolo con el artículo 257 constitucional, que establece que el proceso es el instrumento fundamental para la realización de la justicia y que no deben sobreponerse formalidades no esenciales sobre la materialización de ésta”;

    1.2 Que “los hechos analizados objeto de esta audiencia, o pueden ser abordados de manera simplista y superficial, [sino] que es obligación tratarlos desde la perspectiva de la visión constitucional del proceso, establecido en el artículo 2 constitucional, que proclama la república como un Estado democrático y social de derecho y de justicia, desde la óptica del artículo 19 constitucional, relativo al principio de progresividad de los derechos humanos, desde el punto de vista del artículo 28 ejusdem, referido a la obligación del Estado a garantizar el ejercicio efectivo de los derechos humanos, en consecuencia, en esta oportunidad asistimos a un escenario especial, en el cual confrontan intereses y posiciones entre funcionarios del Estado, ya que un representante del Ministerio Público fue conminado a presentar e imputar a funcionarios de investigación, que desde el punto de vista del proceso son sus subordinados, de manera que allí radica la relevancia del asunto, porque evidencia de entrada una crisis ética y moral en las entrañas de la institución, que no debe ser asumida pragmática y circunstancialmente, desde los intereses particulares de los involucrados sino de una visión finalista, que procure la perfectibilidad de las instituciones, y mas no su destrucción, esto es, que los particulares, que los miembros de una institución no deben involucrar la imagen y el prestigio de esta con sus actuaciones desnaturalizadas, por razones subalternas y bastardas, es por ello que en ese mismo artículo 2 constitucional, se categorías (sic) a la ética como uno de los valores que transcienden al orden jurídico y que constituye el principio fundamental del ejercicio de la función pública, de manera que es a eso es (sic) que someter y sujetar la persona natural, que haya tenido el privilegio de ser escogid[a] por el Estado para que actúe en su nombre, por lo que a todo evento, resulta injustificable el compartir en un lugar abierto al público, entre los funcionarios encargados de llevar una investigación con la persona presuntamente investigada, porque resulta ilógico que no se reúnan en el despacho oficial, sabemos que la panadería Di Lorenzo no es sede de ningún despacho público. Ahora bien, ateniéndonos al contenido de la norma invocada para proponer la nulidad, resulta evidente que, bajo ninguna circunstancia, le[s] fue obstaculizada a los imputados su intervención en el proceso, por una parte, y por la otra, no se produjo violación al derecho a la defensa y en consecuencia al debido proceso, porque las circunstancias que rodean los hechos, no daban los espacios suficientes para ejercer la actividad punitiva del Estado de manera (ilegible) a fin de neutralizar la actividad criminal, por lo que no resulta pertinente en estas circunstancias la perfección de los actos de investigación y es (ilegible) cuando, desde acto que nacen oportunidades a los imputados para ejercer su derecho a la defensa dentro del debido proceso, se debe concluir forzosamente en declarar sin lugar la solicitud de nulidad hecha por la defensa”.

  9. El legitimado pasivo decidió en los siguientes términos:

    Con base en los razonamientos explanados este Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos: Primero: De conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195, en concordancia con el 282 y [el] 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con los artículos 26, 49 y 257 constitucionales, se declara sin lugar la solicitud de nulidad propuesta por la defensa, Segundo: De conformidad con lo establecido en el artículo (ilegible) del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción, artículos 180 y 182 del Código Penal, se precalifican los hechos como delitos de concusión y privación ilegítima de la libertad por funcionarios públicos por interés particular. Tercero: De conformidad con los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 13 ejusdem y 257 constitucional, se decreta la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos J.A.H.M., G.J.A.D. y E.O.B., ya identificados. Cuarto: De conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la aplicación del procedimiento abreviado. Quinto: De conformidad con el artículo 248 ejusdem se decreta la aprehensión como flagrante. Sexto: Se ordena remitir las actas que conforman la causa a la oficina receptora y distribuidora de documentos para que sea distribuida entre los diferentes tribunales de juicio.

    V

    DE LA DECISIÓN DEL A QUO CONSTITUCIONAL

  10. La decisión del a quo constitucional se apoyó en los siguientes fundamentos:

    1.1 Que el amparo es una acción especialísima que está dirigida a la protección de derechos y garantías fundamentales y a la restitución de la situación al estado en que se encontraba al momento de la violación al derecho o garantía que son objeto de dicha protección, o bien, al cese de la lesión;

    1.2 Que, en el caso que se juzga, la demanda de amparo constitucional fue interpuesta contra una decisión judicial, lo cual obliga a la valoración de la concurrencia de los requisitos de procedencia de dicha pretensión, de conformidad con el artículo 4 de Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales: lesión al derecho o garantía fundamental, como consecuencia de un acto de juzgamiento que haya sido expedido por un órgano jurisdiccional incompetente –incompetencia sustancial que incluye la usurpación de funciones y el abuso de poder- y la necesidad del amparo, como mecanismo de protección a tales derechos o garantías;

    1.3 Que, según alegó la parte actora, la actuación fuera de su competencia funcional, por parte del legitimado pasivo, “ocurrió al momento en que el juzgador de control declaró con lugar la aprehensión en flagrancia de sus patrocinados, pese a que para ese momento existía un auto (sic) de inicio de la investigación;

    1.4 Que la flagrancia ocurre cuando se aprehende a una persona en el curso de la ejecución de un delito, caso en el cual la aprehensión, sin orden judicial previa, tiene conformidad constitucional, de acuerdo con el artículo 44.1 de la Ley Máxima;

    1.5 Que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no precisa “si la aprehensión flagrante sea incompatible con la instrucción de la causa a través de un proceso ordinario. Sin embargo consideramos que –con algunas excepciones- en el proceso ordinario no puede prosperar la aprehensión en situación de flagrancia, ya que usualmente ést[a] deviene de la previa constatación de un delito consumado en el tiempo, del que se desconoce el autor, o aun conociéndose, los elementos de convicción que apunta[n] hacia él, son vagos, requiriendo realizarse la investigación. Tenemos entonces que la flagrancia ocurre ante una situación de sorpresa, cuando al imputado se le sorprende ejecutando el delito, a poco tiempo de haberlo ejecutado. También ocurre la aprehensión flagrante ante la ocurrencia de otros supuestos que en realidad no constituyen flagrancia, sino que son ficciones legales a las que el legislador les ha atribuido la misma consecuencia y que en doctrina se ha denominado cuasi flagrancia (cerca del lugar y en posesión de elementos provenientes del delito). Entonces, la norma in comento no señala si la aprehensión flagrante necesariamente debe devenir de una detención sorpresiva –por la víctima o la autoridad policial- o si puede surgir con motivo de una denuncia, o de una investigación ya iniciada. A nuestro criterio la clave para comprender si la aprehensión de un sujeto ocurre en situación de flagrancia, radica en la sorpresa. Entonces, consideramos que nada impide que la aprehensión flagrante haya surgido de una investigación ya iniciada. Lo importante –a decir de Arteaga Sánchez (2002. 63)- radica en la actualidad y certeza del hecho. A este respecto podemos destacar que una aprehensión flagrante puede surgir –como refirió el Fiscal en audiencia- de la práctica de una orden de allanamiento, girada a los efectos de constatar la presunta comisión de un delito (por ejemplo, ocultamiento de drogas), ya que al verificarse la actualidad del delito (comisión), se estaría sorprendiendo al sujeto dentro del primer supuesto del artículo 248 COPP (flagrancia directa). También puede surgir la aprehensión flagrante cuando se detiene a un secuestrador en ejecución de dicho acto. Así, pese a que en este caso se haya iniciado una investigación que haya llevado a ubicar el lugar en que escondían al secuestrado, la aprehensión del actor ocurre en situación de sorpresa, es decir, en plena comisión del delito, pues en este caso se trata de un delito permanente –como lo denomina la doctrina-”;

    1.6 Que si se parte de la conclusión de que, en la situación sub examine, la vigilancia, por parte de quienes actuaron como aprehensores de los imputados –hoy, demandantes de amparo-, estuvo dirigida a la comprobación de la certeza de la denuncia que interpuso la supuesta víctima del delito de extorsión, podía concluirse que “al ser verificada la ocurrencia del hecho (delito), la aprehensión operó en situación de flagrancia. Por tanto, la decisión judicial que avaló la aprehensión de los imputados de autos, y la calificó como flagrante, está ajustada a derecho, con lo que ha de concluirse necesariamente que la situación del juez fue realizada dentro de la esfera de sus funciones”;

    1.7 Que la interposición del amparo no puede tener, como propósito, el cuestionamiento que, en relación con el derecho aplicable, haga el Juez, tal como lo sostiene la Sala Constitucional;

    1.8 Que, en relación con la garantía fundamental del debido proceso, la misma, entre otras exigencias, requiere, como ha insistido el Tribunal Supremo de Justicia, la realización del acto formal de imputación; ello, como aseguramiento, a favor del imputado, de su derecho de acceso a las actas procesales y a la solicitud de diligencias que coadyuven a la investigación; que, no obstante, cuando se trata de aprehensión, por sorpresa in fraganti delito, porque, en tal caso no existe, usualmente, investigación y la causa se tramita a través del procedimiento abreviado; que “resulta absurdo pensar que puedan garantizarse los derechos mencionados antes de una aprehensión flagrante, pues desaparecería la sorpresa. Sería como advertirle previamente a los imputados de que van a ser aprehendidos en flagrancia, situación hipotética imposible”;

    1.9 Que, en lo que concierne a la libertad personal, tiene conformidad constitucional la privación del ejercicio de dicho derecho fundamental, previa orden judicial, o bien, por razón de flagrancia;

    1.10 Que, con base en las razones que acaban de ser expuestas, no podía concluirse que el legitimado pasivo hubiera incurrido en violación al derecho de los imputados a la defensa, “al no permitírseles imponerse de los hechos que se les eran atribuidos, ni promover diligencias, debido a que –como referimos- en este caso no existió investigación (…) siendo que en los casos de aprehensión flagrante, en los que haya ordenado la aplicación del procedimiento abreviado, ocurre una situación excepcional que restringe constitucionalmente el ejercicio del derecho a la defensa, ante la ausencia de investigación, no existe en la recurrida –a tenor de lo alegado- violación de derechos o de garantías constitucionales que hagan procedente la acción de amparo contra sentencia judicial, razón esta que nos lleva a declarar sin lugar el presente alegato y así se decide”;

    1.11 Que, adicionalmente, los quejosos alegaron violaciones constitucionales que derivaron, en su perjuicio, de la omisión de formalidades que debieron ser observadas en la instrucción de la causa; que tal fue el caso de la denuncia que interpuso la víctima, pues, en el acta que correspondió a dicho acto no se dejó constancia de la hora cuando el mismo tuvo lugar; que asimismo, aquélla no fue firmada por el representante del Ministerio Público y, tampoco, se determinó la hora del inicio de la investigación; que “sobre estas irregularidades, nada explicó la defensa recurrente, sino que sólo se limito a señalarlas. Ahora bien, siendo que la esencia de la discusión en el recurso se ha centrado en cuestionar la imposibilidad de que ocurra una aprehensión flagrante con motivo del inicio de una investigación –supuesto ya descartado- imaginamos que lo que pretende probarse con estos señalamientos es que dichas actuaciones ocurrieron antes de la aprehensión flagrante, sin embargo, como referimos- esta situación en nada afecta la validez de dicha aprehensión”;

    1.12 Que “por otra parte, sería absurdo creer que el alegato de las irregularidades señaladas pretende demostrar que dichas actuaciones fueron posteriores a la aprehensión, pues en autos se evidencia todo lo contrario. Se aprecia entonces que la denuncia de lesión constitucional en referencia carece de sustentación, en cuanto a que las deficiencias señaladas constituyen errores materiales que no afectan de nulidad tales diligencias. Luego entonces, esta denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide”;

    1.13 Que los accionantes también alegaron que el legitimado pasivo lesionó derechos fundamentales de los cuales aquéllos eran titulares, porque, a través de la decisión que ahora impugnaron, “avaló” la práctica de una entrega vigilada que fue ejecutada sin que hubiera sido judicialmente autorizada; que, respecto de dicha delación, el Ministerio Público tiene potestad legal que dimana del artículo 32 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, para la ejecución de entregas vigiladas de dinero, sin necesidad de autorización judicial, “en casos de extrema necesidad y urgencia, como precisó ser el presente caso”; tal como, también, lo ha favorecido la Sala de Casación Penal, razón por la cual debía declararse la improcedencia del amparo, en lo que concernía a la denuncia bajo examen;

    1.14 Que, por último, la Sala Constitucional sostiene la doctrina de la inadmisibilidad de la acción de amparo contra decisiones judiciales, ante la existencia de medios judiciales que resulten idóneos para la restitución del derecho o la garantía lesionados o bajo amenaza de violación, de suerte que aun cuando, al tiempo de producirse la amenaza de lesión constitucional o la actualización de la misma, ya existan vías ordinarias para la impugnación del acto jurisdiccional, el quejoso acredite –y no hizo- las razones bajo las cuales hubo de interponer la demanda de amparo; que los accionantes alegaron que carecían de otra vía idónea para referida impugnación, pues la misma fue dirigida contra la decisión judicial que desestimó su pretensión de declaración de nulidad, pronunciamiento este contra el cual era inadmisible la apelación, de conformidad con el párrafo final del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal; que “sin embargo, hay que destacar que la decisión cuestionada no sólo comprendía la negativa de nulidad, sino la declaración de aprehensión flagrante, la imposición de la medida cautelar privativa de libertad a los imputados y la aplicación del procedimiento abreviado, decisiones perfectamente recurribles a través de la apelación contra sentencias interlocutorias, conforme prevé el artículo 447 COPP. Ergo, siendo que la apelación comporta una acción de nulidad contra el fallo recurrido, que abarca total o parcialmente la decisión, la vía idónea para atacar la decisión emitida por el legitimado pasivo en amparo, era la ordinaria. Entonces, las argumentaciones realizadas en este fallo, nos conducen a la indubitable conclusión de que el recurrente equivocó la vía escogida para cuestionar la decisión, en razón a que debió interponer contra la recurrida, el recurso de apelación de autos, previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal”;

    1.15 Que “descartados los supuestos que permiten sea cuestionada una decisión judicial a través del amparo constitucional, y evidenciado que la recurrida no cercenó derechos constitucionales a los legitimados activos (imputados), debe concluirse que la presente acción ha de ser declarada sin lugar y así se decide”.

  11. Decidió así:

    Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, actuando en sede constitucional, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, declara sin lugar el recurso de amparo constitucional interpuesto por el abogado J.J.B.P., Defensor de los imputados G.J.A. (sic) Díaz, J.A.H.M. y E.O.B.V., contra la decisión del Juez de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, dictada en fecha 18-02-2008, en razón a que la acción constitucional interpuesta no lesionó derechos constitucionales a los imputados.

    V

    DE LA APELACIÓN

    Mediante escrito que presentó el 30 de julio de 2008, el abogado J.J.B.P. se dio por notificado del acto de juzgamiento que fue relatado en el capítulo anterior, “mediante (el) cual declaró sin lugar el recurso de amparo constitucional y en consecuencia apelo de la misma”.

    VI

    DE LA ADMISIÓN DE LA APELACIÓN

  12. Consta en autos que la sentencia contra la cual fue interpuesta la apelación que actualmente conoce la Sala fue publicada el 17 de julio de 2008 (Pieza 2: folio 342).

  13. Ahora bien, no aparece acreditado que la expedición de dicho acto de juzgamiento hubiera sido notificada a las partes y terceros con interés legítimo en esta causa, tal como era deber del a quo, según el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable, como norma supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

  14. No obstante la omisión que se anotó en el precedente aparte, el Abogado J.J.B.P., representante judicial de los legitimados activos, solicitó, mediante escrito que presentó el 22 de julio de 2008, la devolución de instrumentos originales que había consignado previamente. Así las cosas, concluye la Sala que, por razón de dicha actuación, la referida parte resultó tácitamente notificada, según el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil y doctrina de esta Sala que desarrolló mediante su fallo n.° 624, de 03 de mayo de 2001, y ha ratificado consistentemente, tal como lo hace en la presente oportunidad.

  15. El 22 de julio de 2008, el antes señalado representante judicial de los demandantes presentó escrito mediante el cual apeló contra la sentencia definitiva de primera instancia. Por otra parte, de acuerdo con la certificación de cómputo que expidió la Secretaría de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida (Pieza 2: folio 355), entre la publicación de la decisión que es el actual objeto de impugnación (17 de julio de 2008) y la interposición de la apelación contra la misma (30 del mismo mes), sólo habían transcurrido dos audiencias computables, de conformidad con el artículo 198 del Código de Procedimiento Civil (aplicable, supletoriamente, en el procedimiento de amparo, según prescribe el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales). Con base en las precedentes consideraciones, concluye la Sala que fue legalmente oportuna la interposición de la apelación sub examine y que no se aprecia la existencia de ningún otro obstáculo a la admisión de dicho recurso, razón por la cual, en efecto, el mismo debe ser admitido y así se declara.

    VII

    DE LA MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN

  16. En la presente causa, el a quo declaró que la pretensión de tutela era inadmisible, de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; ello, porque la decisión de la cual supuestamente derivaron los agravios constitucionales que delató la parte actora “comprendía no sólo la negativa de nulidad, sino la declaración de aprehensión flagrante, la imposición de medida cautelar privativa de libertad a los imputados y la aplicación del procedimiento abreviado, decisiones perfectamente recurribles a través de la apelación contra sentencias interlocutorias, conforme prevé el artículo 447 del COPP. Ergo, siendo que la apelación comporta una acción de nulidad contra el fallo recurrido, que abarca total o parcialmente la decisión, la vía idónea para atacar la decisión emitida por el legitimado pasivo en amparo, era la ordinaria. Entonces, las argumentaciones realizadas en este fallo nos conducen a la indubitable conclusión de que el recurrente equivocó la vía para cuestionar la decisión, en razón a que debió interponer contra la recurrida, el recurso de apelación de autos, previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal”.

    1.1 En relación con el pronunciamiento que acaba de ser reproducido, estima la Sala que el mismo no fue conforme a derecho. En efecto, el artículo 196 in fine del Código Orgánico Procesal Penal prohíbe la admisión de la apelación contra la declaración de improcedencia de la solicitud de declaración de nulidad que alguna de las partes presente, de conformidad con el artículo 191 eiusdem. Por consiguiente, aun cuando, como lo precisó la primera instancia, los quejosos tenían la disponibilidad de la apelación contra el auto de 18 de febrero de 2008, que fue atacado en la presente causa, lo cierto es que dicho recurso no podía incluir la impugnación contra la desestimación –firme, por virtud del párrafo final del antes citado artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal- de la solicitud de nulidad que dicha parte presentó contra las actuaciones de la investigación que fueron señaladas supra. Así las cosas, concluye la Sala que, en relación con el particular sub examine y con el supuesto que contiene el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la actual pretensión debió ser admitida, lo cual obliga a la presente juzgadora a la revocación del referido pronunciamiento. Así se declara.

  17. Por otra parte, observa la Sala que, pese a que la primera instancia arribó a la conclusión de que la demanda de amparo que impulsó la presente causa era inadmisible, se adentró en valoraciones sobre el fondo de la pretensión (ver, por ejemplo, capítulo V: De la decisión del a quo constitucional: apartes 1.10, 1.12, 1.13), actividad que concluyó con un pronunciamiento sustancial final, en el sentido de que la decisión que se impugnó mediante la demanda de amparo “no cercenó derechos constitucionales a los legitimados activos (imputados)”, razón por la cual dicha pretensión debía ser declarada “sin lugar y así se decide”.

    2.1. En relación con el antecedente pronunciamiento, esta juzgadora observa que el a quo, no obstante que negó la admisión de la pretensión de amparo, se adentró en una valoración sustancial que era absolutamente impertinente, tal como lo ha determinado la Sala, a través de numerosas decisiones anteriores; mayormente, cuando la Corte de Apelaciones no adujo ni acreditó razones de orden público, como fundamentación para la valoración ex officium sobre el fondo de la demanda. Las consideraciones que preceden llevan a esta juzgadora que también debe revocarse la sentencia de primera instancia, en lo que concierne al particular que se examina. Así se declara.

  18. Concluida la valoración de la sentencia de primera instancia, con los efectos jurídicos que fueron afirmados supra, corresponde a esta Sala el juzgamiento definitivo concerniente al fondo de la pretensión que es objeto del presente juzgamiento, para lo cual estima que serán pertinentes las siguientes consideraciones:

    3.1. Como argumento crucial, los quejosos adujeron que el legitimado pasivo convalidó las actuaciones –ilegales, según la parte actora- que culminaron con la aprehensión de los mismos, pues no se trataba de una sorpresa en flagrante delito, ya que tales actuaciones fueron cumplidas en el marco de una investigación que ya había sido abierta por el Ministerio Público y las mismas correspondían al concepto procesal de entrega vigilada o controlada, la cual no fue autorizada por el Tribunal de Control ni fue presenciada por la representación fiscal.

    3.2. En relación con el procedimiento de entrega vigilada o controlada que estatuye el artículo 32 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, se advierte que dicha actuación debe ser, en principio, bajo la autorización del Tribunal de Control. No obstante, la misma disposición legal permite que, en caso de urgencia, el Ministerio Público prescinda del permiso judicial, aun cuando deba notificar inmediatamente al precitado órgano jurisdiccional sobre la ejecución de la operación en referencia y, dentro de un lapso no mayor de ocho horas, formalizar la respectiva solicitud razonada.

    3.3. En la presente causa, no consta expresamente que el Ministerio Público hubiera autorizado la antes referida operación encubierta, pues el acta disponible, que es la resolución de apertura de la investigación por la supuesta comisión de los delitos que, posteriormente, fueron imputados a los actuales accionantes, no contiene mención alguna a tal respecto. Así las cosas, la valoración de la legalidad de la actuación fiscal y policial que se delató como agraviante –participación dentro de un esquema de entrega vigilada o controlada- sería pertinente si no fuera porque la aprehensión que se impugnó se produjo, de acuerdo con lo que alegó el Ministerio Público –y no fue refutado por la actual parte actora-, en el curso de la comisión de un delito de acción pública que acarrea pena privativa de libertad, con lo cual se habría actualizado el supuesto de flagrancia respecto del cual la Constitución legitimó la privación de dicho derecho fundamental, sin que fuera requerido el cumplimiento con el requisito de orden judicial previa; ello, aun cuando ya existiera la antes referida investigación respecto de hechos que habrían sido ejecutados para la época cuando fue interpuesta la correspondiente denuncia. Adicionalmente, debe advertirse que, de acuerdo con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión en flagrancia no es una potestad sino un deber para quien ejerza funciones de autoridad.

    3.4. Respecto de la situación de flagrancia, constitutiva del supuesto de excepción a la necesidad de autorización judicial, como formalidad previa que debía ser satisfecha para la medida de privación de libertad, vale el recordatorio del pronunciamiento que esta Sala expidió en su sentencia n.° 2294, de 24 de septiembre de 2004, el cual, si bien estuvo referido a la exoneración del requisito de tal autorización para el allanamiento del hogar doméstico o recinto personal privado, resulta plenamente aplicable como legitimación para que se obvie dicho permiso para la ejecución de medidas de privación de libertad personal. Así, esta Sala se expresó en términos que, por el presente medio, dicha juzgadora ratifica:

    En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la “necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible”; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender “al sospechoso” o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal y, asimismo, con el artículo 20 del Decreto-Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin que se obvie la advertencia de que, en relación con esta última disposición, la representante del Ministerio Público dio fe –y no hay acreditada prueba alguna en contrario- de que la autoridad que actuó en la actividad que se impugnó hizo, en todo caso, la correspondiente notificación a aquella funcionaria, quien le dio las instrucciones que aparecen señaladas en autos. Concluye, por tanto, esta juzgadora que no fue ilegítima la aprehensión de quienes fueron sorprendidos en plena ejecución de la antes referida actividad delictiva y podían ser razonablemente tenidos como comprometidos, fuera como autores, fuera como cómplices, en la misma. De allí que la Sala concluye que la legitimada pasiva actuó ajustada a derecho cuando decidió la improcedencia del precitado recurso de apelación que ejerció el actual accionante, si bien, por las razones que han quedado expresadas, se aparta de la fundamentación de dicha decisión. Así se declara. Y por esas mismas razones, concluye esta Sala que el fallo que se examina fue dictado por la legitimada pasiva, mediante criterios de interpretación y de valoración que fueron incorporados en legítimo ejercicio de sus atribuciones legales y, en consecuencia, como no ha existido, por parte de tribunal denunciado, abuso de poder ni usurpación o extralimitación de funciones, debe concluirse que dicho órgano jurisdiccional actuó dentro de los límites de competencia, en el sentido amplio que a esta expresión –que se extiende a los conceptos de usurpación de funciones y abuso de poder, le ha atribuido, reiterada y consistentemente, este M.T., como uno de los requisitos concurrentes a la procedibilidad de la acción de amparo contra decisiones judiciales, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Por tal razón, la demanda de amparo que se decide, que está fundada en la denuncia que se acaba de explicar, carece del predicho requisito de procedibilidad que exige la mencionada disposición legal. Al respecto, se han establecido supuestos de manifiesta improcedencia, los cuales acarrean la desestimación de la pretensión, incluso in limine litis, pues resultaría inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesales la sustanciación de un procedimiento cuyo único resultado final previsible es la declaratoria sin lugar. Por tales motivos, la Sala estima que, en la situación sub examine, la demanda de amparo de autos carece de los presupuestos legales de procedencia y así se declara in limine litis.

  19. Con fundamento en la doctrina que fue transcrita supra y que, por el presente medio, la Sala ratifica, dicha juzgadora concluye que, respecto de la situación que fue delatada por la parte accionante, se trata de una decisión judicial que fue expedida mediante razonables y fundamentados criterios de interpretación legal, por el Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, quien, por consiguiente, actuó dentro de los límites de su competencia, en los términos amplios como dicho concepto ha sido desarrollado por el M.T. de la República, excluyente de los supuestos de abuso de poder y usurpación de funciones, como requisito concurrente de procedibilidad del amparo contra decisiones judiciales, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; asimismo, que, de la actuación del legitimado pasivo que fundamentó el presente ejercicio de la pretensión de tutela constitucional, no derivó ilegítimo perjuicio alguno contra derechos fundamentales de los demandantes, razón por la cual debe declararse la improcedencia de la pretensión que se juzga y así se declara.

    VIII

    DECISIÓN

    Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley,

  20. Declara SIN LUGAR la apelación que interpusieron los demandantes de autos, ciudadanos G.J.A.D., J.A.H.M. y E.O.B.V., contra la sentencia definitiva que, en la presente causa expidió, el 17 de julio de 2008, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, la cual, sin embargo, REVOCA;

  21. Declara SIN LUGAR la demanda de amparo que incoaron los prenombrados ciudadanos contra el auto de 18 de febrero de 2008, que fue expedido el Juez Segundo del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, con ocasión de la audiencia del 15 del mismo mes, en la cual dichos quejosos fueron presentados ante el referido órgano jurisdiccional.

    Publíquese, regístrese y devuélvase el expediente.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 18 días del mes de septiembre de dos mil nueve. Años: 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

    La Presidenta,

    L.E.M. LAMUÑO

    El Vicepresidente,

    F.A.C.L.

    Los Magistrados,

    J.E. CABRERA ROMERO

    P.R.R.H.

    Ponente

    M.T. DUGARTE PADRÓN

    …/

    CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

    A.D.J. DELGADO ROSALES

    El Secretario,

    J.L. REQUENA CABELLO

    PRRH.sn.ar.

    Exp. 08-1111

    Quien suscribe, Magistrada L.E.M. Lamuño, presenta el voto concurrente que sigue respecto del fallo que antecede, en el cual la mayoría sentenciadora de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declaró sin lugar la apelación que interpusieron los demandantes, ciudadanos G.J.A.D., J.A.H.M. y E.O.B.V., contra la sentencia definitiva dictada el 17 de julio de 2008, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, sin embargo, revoca y declara sin lugar la demanda de amparo que incoaron los prenombrados ciudadanos contra el auto del 18 de febrero de 2008, dictado por el Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, con ocasión de la audiencia del 15 del mismo mes y año, en la cual los quejosos fueron presentados ante el referido órgano jurisdiccional, con fundamento en las razones que se señalan a continuación:

  22. - El presente amparo constitucional se suscita con ocasión de la apelación ejercida por los quejosos contra el fallo dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que declaró sin lugar la tutela constitucional, en virtud que -entre otros argumentos-“comprendía no sólo la negativa de nulidad, sino la declaración de aprehensión flagrante, la imposición de medida cautelar privativa de libertad a los imputados y la aplicación del procedimiento abreviado, decisiones perfectamente recurribles a través de la apelación contra sentencias interlocutorias, conforme prevé el artículo 447 del COPP (sic). Ergo, siendo que la apelación comporta una acción de nulidad contra el fallo recurrido, que abarca total o parcialmente la decisión, la vía idónea para atacar la decisión emitida por el legitimado pasivo en amparo, era la ordinaria. Entonces, las argumentaciones realizadas en este fallo nos conducen a la indubitable conclusión de que el recurrente equivocó la vía para cuestionar la decisión, en razón a que debió interponer contra la recurrida, el recurso de apelación de autos, previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal”.

  23. - En tal sentido, el fallo concurrido declaró, que la sentencia apelada no se encontraba ajustada a derecho, pues “(…) el artículo 196 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, prohíbe la admisión de la apelación contra la declaración de improcedencia de la solicitud de declaración de nulidad que alguna de las partes presente, de conformidad con el artículo 191 eiusdem. Por consiguiente, aun cuando, como lo precisó la primera instancia, los quejosos tenían la disponibilidad de la apelación contra el auto de 18 de febrero de 2008, que fue atacado en la presente causa, lo cierto es que dicho recurso no podía incluir la impugnación contra la desestimación -firme por virtud del párrafo final del antes citado artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal- de la solicitud de nulidad que dicha parte presentó contra las actuaciones de la investigación que fueron señaladas supra. Así las cosas, concluye la Sala que, en relación con el particular sub examine y con el supuesto que contiene el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la actual pretensión debió ser admitida, lo cual obliga a la presente juzgadora a la revocación del referido pronunciamiento (…). 2.- Por otra parte, observa la Sala que, pese a que la primera instancia arribó a la conclusión de que la demanda de amparo que impulsó la presente causa era inadmisible, se adentró en valoraciones sobre el fondo de la pretensión (…) actividad que concluyó con un pronunciamiento sustancial final, en el sentido de que la decisión que se impugnó mediante la demanda de amparo ‘no cercenó derechos constitucionales a los legitimados activos (imputados)’, razón por la cual dicha pretensión debía ser declarada ‘sin lugar (…)’ (…)”. Asimismo, destacó que “(…) no obstante negó la admisión de la pretensión de amparo, se adentró en una valoración sustancial que era absolutamente impertinente, tal como lo ha determinado la Sala, a través de numerosas decisiones anteriores; mayormente, cuando la Corte de Apelaciones no adujo ni acreditó razones de orden público, como fundamentación para la valoración ex officium sobre el fondo de la demanda (…)”.

  24. - Al respecto, observa quien concurre, que la mayoría sentenciadora está de acuerdo en declarar sin lugar la apelación ejercida, no obstante, revoca el fallo apelado y declara sin lugar la acción constitucional interpuesta, sobre la consideración que la desestimación de la solicitud de nulidad de las actuaciones de investigación, conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no se encuentra sujeta a apelación, por lo que la pretensión de amparo debió ser admitida, aunado a que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida se adentró en una valoración sustancial sobre el fondo de la demanda.

  25. - En efecto, se observa que el Juzgado a quo declaró sin lugar la acción de amparo constitucional, no evidenciándose la supuesta negativa de admisión de la pretensión de tutela constitucional, pues si bien la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, al decidir el fondo del asunto realizó -dentro de sus pronunciamientos- un señalamiento respecto a la existencia de la apelación como medio impugnatorio contra la decisión presuntamente lesiva que desestimó la solicitud de nulidad contra las actuaciones de investigación penal, mal puede entenderse dicho pronunciamiento como una declaratoria de inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional que acreditara razones para revocar la sentencia apelada, pues precisamente adujo razones de fondo para declarar la improcedencia del amparo constitucional, una vez celebrado el acto de audiencia constitucional.

  26. - En consecuencia, considera quien disiente que el fallo en cuestión, debió declarar sin lugar la apelación ejercida y confirmar la declaratoria sin lugar en los términos expuestos, contenida en la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, con base a las argumentaciones de hecho y de derecho que se explanan en la sentencia.

    Queda así expresado el criterio de la concurrente.

    La Presidenta de la Sala,

    L.E.M. LAMUÑO

    Magistrada Concurrente

    El Vicepresidente,

    F.A.C.L.

    Los Magistrados,

    J.E. CABRERA ROMERO

    P.R.R.H.

    Ponente

    M.T. DUGARTE PADRÓN

    CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

    A.D.J. DELGADO ROSALES

    El Secretario,

    J.L. REQUENA CABELLO

    Exp. Nº 08-1111

    LEML/

    Quien suscribe, Magistrado M.T. Dugarte Padrón, salva su voto por disentir del fallo que antecede en el cual se declaró sin lugar la apelación que interpusieron los demandantes de autos, ciudadanos G.J.A.D., J.A.H.M. y E.O.B.V., contra la sentencia definitiva que, en la presente causa expidió, el 17 de julio de 2008, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, la cual, sin embargo, revoca y se declara improcedente, con fundamento en las razones que se señalan a continuación:

    En el fallo del cual se disiente la mayoría sentenciadora sostuvo que “…Como argumento crucial, los quejosos adujeron que el legitimado pasivo convalidó las actuaciones -ilegales, según la parte actora – que culminaron con la aprehensión de los mismos, pues no se trataba de una sorpresa en flagrante delito, ya que tales actuaciones fueron cumplidas en el marco de una investigación que ya había sido abierta por el Ministerio Público y las mismas correspondían al concepto procesal de entrega vigilada o controlada, la cual no fue autorizada por el Tribunal de Control ni fue presenciada por la representación fiscal. En relación con el procedimiento de entrega vigilada o controlada que estatuye el artículo 32 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, se advierte que dicha actuación debe ser, en principio, bajo la autorización del Tribunal de Control. No obstante, la misma disposición legal permite que, en caso de urgencia, el Ministerio Público prescinda del permiso judicial, aun cuando deba notificar inmediatamente al precitado órgano jurisdiccional sobre la ejecución de la operación en referencia y, dentro de un lapso no mayor de ocho horas, formalizar la respectiva solicitud razonada. En la presente causa, no consta expresamente que el Ministerio Público hubiera autorizado la antes referida operación encubierta, pues el acta disponible, que es la resolución de apertura de la investigación por la supuesta comisión de los delitos que, posteriormente, fueron imputados a los actuales accionantes, no contiene mención alguna a tal respecto. Así las cosas, la valoración de la legalidad de la actuación fiscal y policial que se delató como agraviante –participación dentro de un esquema de entrega vigilada o controlada- sería pertinente si no fuera porque la aprehensión que se impugnó se produjo, de acuerdo con lo que alegó el Ministerio Público –y que no fue refutado por la actual parte actora-, en el curso de la comisión de un delito de acción pública que acarrea pena privativa de libertad, con lo cual se habría actualizado el supuesto de flagrancia respecto del cual la Constitución legitimó la privación de dicho derecho fundamental, sin que fuera requerido el cumplimiento con el requisito de orden judicial previa; ello, aun cuando ya existiera la antes referida investigación respecto de hechos que habrían sido ejecutados para la época cuando fue interpuesta la correspondiente denuncia. Adicionalmente, debe advertirse que, de acuerdo con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión en flagrancia no es una potestad sino un deber para quien ejerza funciones de autoridad…”.

    Quien disiente sostiene que causa asombro la postura a la que arribó la mayoría sentenciadora al afirmar que “…Así las cosas, la valoración de la legalidad de la actuación fiscal y policial que se delató como agraviante –participación dentro de un esquema de entrega vigilada o controlada- sería pertinente si no fuera porque la aprehensión que se impugnó se produjo, de acuerdo con lo que alegó el Ministerio Público –y que no fue refutado por la actual parte actora-…”.

    En efecto, es importante destacar que tanto el procedimiento ordinario (por denuncia) como el especial (por flagrancia), no son compatibles en una misma causa, estos procedimientos buscan el establecimiento de los hechos que deben ser luego llevados al juicio, en el primer caso (ordinario), ante una denuncia, el fiscal del Ministerio Público, debe instruir la causa para encontrar la verdad de la denuncia, en el segundo caso (flagrancia) el fiscal del Ministerio Público, se consigue con un hecho y todas las pruebas del mismo, por ello al acreditarse la flagrancia, la investigación se acorta, y sólo se tiene un lapso para presentar la acusación.

    En tal sentido, se debe afirmar que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en la Carta Magna, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, tiene un papel medular en el “edificio constitucional” venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos y extranjeros (Ver. sentencias de esta Sala números 1.744 del 9 de agosto de 2007; y 2.046 de 5 de noviembre del 2007, de esta Sala).

    Sin embargo, como todo derecho fundamental el mismo puede limitarse con ciertos supuestos excepcionales. En efecto, esta Sala en sentencia No. 492 de 1 de abril de 2008 (caso: D.C.M.H.), señaló que:

    No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Dicha norma establece:

    ‘Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

    1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)’ (Subrayado del presente fallo). En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:’Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución’. Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad: 1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad. 2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti. 3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial. Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia n° 130/2006, de 1 de febrero, de esta Sala)

    .

    Del análisis del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la sentencia parcialmente transcrita, se puede inferir, que en nuestro ordenamiento jurídico sólo se permite dos posibilidades para restringir la libertad personal, a saber, que la persona sea sorprendida in franganti cometiendo un delito o que medie sobre ella una orden judicial (de aprehensión o captura emitida por una autoridad judicial), en consecuencia, cualquier situación que se produzca contrariando lo aquí estipulado es absolutamente inconstitucional y esa circunstancia no puede ser avalada por ningún órgano jurisdiccional de la República.

    Con respecto a las restricciones del principio de la libertad personal, ya esta Sala, en sentencia No. 972 del 9 de mayo de 2006 (caso: J.I.R.D.), señaló que:

    …El artículo 44, cardinal 1, de la Constitución de 1999 dispone:

    La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

    1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno’. La norma constitucional que se transcribió recoge expresamente el derecho fundamental a la libertad personal y contiene los aspectos más relevantes que garantizan el ejercicio y respeto de ese derecho. Así, de su lectura e interpretación literal se deriva, en primer lugar, que la libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad. En segundo lugar, y en lo que especialmente incumbe al caso de autos, sólo se permiten arrestos o detenciones –incluso aquellos preventivos- si existe orden judicial, salvo que la persona sea sorprendida in fraganti. En este último caso de flagrancia, sí se permite detención preventiva sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo muy breve, no más de cuarenta y ocho (48) horas, se conduzca a la persona ante la autoridad judicial. De manera que la norma, tal como expuso esta Sala en anteriores oportunidades (entre otras, en reciente sentencia no. 130 de 1-2-O6), impone como garantía del derecho fundamental a la libertad personal e, incluso, como garantía del juez natural, la reserva obligada de la medida excepcional de privación de libertad a la autoridad judicial. Tal intervención implica que estén proscritas constitucionalmente, salvo que medie el supuesto de flagrancia, las limitaciones a la libertad personal por parte de órganos de naturaleza administrativa, los cuales deben colaborar como órganos auxiliares de justicia, mas no pueden sustituirse en ciertas potestades exclusivas del órgano jurisdiccional, entre otras para la imposición de limitaciones a la libertad personal. En esa oportunidad, esta Sala estableció: ‘El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas. Precisamente a ese aparato administrativo, enorme y por lo general más dotado en personal y recursos materiales que el judicial, se le encomienda una labor básica en relación con la justicia: la de colaborar con ella. Las fuerzas de policía son, en realidad, imprescindibles en la labor de los tribunales penales. Las policías aprehenden a personas en el mismo momento en que se les observa cometiendo el hecho tipificado como punible o investigan para dar con los sospechosos y solicitar del tribunal que les permita capturarlos y ponerlos luego a sus órdenes. Los jueces, así, juzgan a quienes los órganos policiales suelen traer ante ellos. Sin órganos de policía el sistema de justicia estaría incompleto. Negar a los cuerpos policiales el poder para efectuar detenciones cuando en sus tareas diarias observan cómo algunas personas violan la ley o cuando se esfuerzan en investigar para descubrir quién lo ha hecho, implicaría vaciar de contenido su misión, en franco perjuicio para la colectividad. Lo que no puede permitirse es que los órganos policiales cuenten con el poder para ser ellos mismos los que sancionen o que se les permita alargar las detenciones antes de poner a las personas frente a los jueces. Tal vez sólo en sociedades extremadamente refinadas los cuerpos policiales pueden proporcionar garantías suficientes. La misión de los órganos de policía es, entonces, fundamental (la seguridad de los ciudadanos) y sus medios deben ser proporcionales, pero no puede ocultarse que, por su magnitud, la Administración (de la que la policía forma parte) es la que necesita control para evitar los excesos en que pudiera incurrir en el ejercicio de sus poderes. Ahora bien, la relevancia de las competencias de los cuerpos policiales no elimina su carácter de órganos auxiliares de los órganos que imparten justicia (los jurisdiccionales). Los órganos de policía tienen competencias que no son de auxilio judicial, como la vigilancia callejera, el control del orden público, la advertencia a la ciudadanía sobre su proceder indebido, entre otras. Su sola presencia es motivo, cuando trabajan correctamente, para dar tranquilidad a la colectividad. Lo que no tienen autorizado es, so pretexto del control del orden público y de la seguridad ciudadana, detener personas. Los dos únicos supuestos en que pueden hacerlo ya se han mencionado: si son capturadas in fraganti en la comisión de un delito o si un juez dicta una orden en tal sentido para que sea ejecutada por la Administración’. En síntesis, y como se expuso, a partir de la Constitución de 1999 la regla constitucional es que la privación de libertad requiere siempre de previa orden judicial y que, sólo como excepción, los órganos policiales pueden efectuar detenciones preventivas si el sujeto infractor es sorprendido in franganti o bien si han sido autorizados por un juez, y siempre que esa medida no se extienda por más de cuarenta y ocho (48) horas…

    . (Resaltado del presente fallo).

    Lo que pretende quien disiente, no es más que poner en relieve, una serie de presupuestos que siempre deberán configurarse para restringir la libertad personal, independientemente de cuál sea la medida de que se trate, advirtiendo en todo caso que cada medida puede requerir de presupuestos específicos de procedencia, es decir, como se señaló supra que la persona sea sorprendida in franganti cometiendo un delito en todos sus supuestos (ver. sentencia No. 2580 del 11 de diciembre de 2001 Caso: Naudy A.P.B.), o que medie sobre ella una orden judicial (de aprehensión o captura emitida legalmente por una autoridad judicial competente), es decir, que no se comentan arbitrariedades por parte de los órganos policiales a la hora de detener a una persona, sin que se cumplan los presupuestos aquí establecidos.

    En el constitucionalismo actual, ha cobrado gran importancia la categoría de los valores superiores del ordenamiento jurídico, expresados como tales en las Constituciones, los cuales informan todo el sistema jurídico y rige los procesos de aplicación e interpretación del derecho, en tal sentido, cualquier acto dictado que menoscabe a estos derechos fundamentales entre los que destaca la libertad personal, debe ser declarado nulo.

    En el presente caso, la mayoría sentenciadora convalidó una serie de irregularidades que no escapan del asombro de quien diverge, en efecto, sostuvo la mayoría que “…En relación con el procedimiento de entrega vigilada o controlada que estatuye el artículo 32 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, se advierte que dicha actuación debe ser, en principio, bajo la autorización del Tribunal de Control. No obstante, la misma disposición legal permite que, en caso de urgencia, el Ministerio Público prescinda del permiso judicial, aun cuando deba notificar inmediatamente al precitado órgano jurisdiccional sobre la ejecución de la operación en referencia y, dentro de un lapso no mayor de ocho horas, formalizar la respectiva solicitud razonada. En la presente causa, no consta expresamente que el Ministerio Público hubiera autorizado la antes referida operación encubierta, pues el acta disponible, que es la resolución de apertura de la investigación por la supuesta comisión de los delitos que, posteriormente, fueron imputados a los actuales accionantes, no contiene mención alguna a tal respecto…”.

    No puede quien discrepa pasar por alto, que el accionante fue aprehendido en una situación distinta a las establecidas por el ordenamiento jurídico venezolano, y asimismo que es una obligación del Ministerio Público, en el uso de la acción pública cumplir con apego el orden jurídico, ya que no es causa de justificación la presunción de culpabilidad para vulnerar el derecho a la libertad de las personas.

    Aunado a ello, en el presente caso se indicó actuar en una supuesta entrega controlada o vigilada, la cual debe ser autorizada por un tribunal de control, bien sea antes o con posterioridad en un plazo no mayor de ocho horas, ahora bien, a decir del accionante, la denuncia fue interpuesta por el ciudadano R.D., ante la sede del Ministerio Público, el cual ordenó el inicio de la investigación y requirió la participación de la Guardia Nacional, la cual se apostó y vigiló hasta que se realizó la supuesta entrega controlada, esto indica que el Fiscal del Ministerio Público, tuvo tiempo suficiente para solicitar la autorización previa al Tribunal de Control para la realización de la entrega vigilada, y asimismo, que luego dispuso de las 8 horas para garantizar el cumplimiento efectivo de la norma que regula tal procedimiento, por ello no hay justificación para que la Sala pase por alto esta denuncia ya que la misma afecta el orden público constitucional y debe ser revisada aún cuando pudiera existir una causal de inadmisibilidad.

    En el orden de ideas expuesto, en caso de producirse una aprehensión fuera de los supuestos contenidos en el artículo 44 constitucional, hace que tal actuación o acto sea inconstitucional y nulo de nulidad absoluta (artículo 25 del Texto Fundamental), por lo que tal arbitrariedad no puede ser sostenida ni convalidada por autoridad judicial alguna, pues, se insiste, aquello que nace nulo por inconstitucional no puede ser reconocido por el derecho como válido. De allí, que la detención ilegítima, esto es, la producida sin que la persona sea sorprendida in fraganti cometiendo un delito o que medie orden judicial previa, no produce efecto alguno y no puede ser validada por el juez, dada su inconstitucionalidad, y mucho menos, los extremos necesarios para que la detención se produzca, pueden ser considerados como meros formalismos (no esenciales), pues, se insiste, para que se produzcan límites a la libertad personal es absolutamente necesario que se den los extremos exigidos por la Constitución (artículo 44) y toda actuación o acto que se realice en inobservancia de las garantías constitucionales, deben ser necesariamente declarados nulos, pues el propio artículo 25 de la Carta Magna, postula la inexistencia jurídica de todo acto contrario a la Constitución y que vulnere derechos o garantías constitucionales.

    En sintonía con lo anterior, no puede ningún órgano del Poder Público convalidar un acto dictado bajo el manto de inconstitucionalidad, es decir, dictar un acto en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley. Tal prohibición se encuentra consagrada expresamente en el artículo 25 eiusdem, que señala:

    …Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo; y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores…

    .

    Razón por la cual, al haber sido verificada esa circunstancia –la ilegalidad en la cual se llevó a cabo el procedimiento de entrega vigilada o controlada para justificar la supuesta aprehensión en flagrancia -, debió ser advertida por la mayoría sentenciadora, ya que al no haber cumplido el procedimiento aplicado –de entrega vigilada- con los parámetros de ley, es decir, ni fue autorizada por un Tribunal de Control ni muchos menos fue razonada como solicitud –por la urgencia- luego de practicada por el representante del Ministerio Público, se violentó a los accionantes el debido proceso específicamente la libertad personal consagrados como derecho fundamental por nuestra Carta Magna, en consecuencia, se debió declarar con lugar el recurso de apelación intentado y anular el fallo accionado.

    Queda así expresado el criterio de la disidente.

    La Presidenta de la Sala,

    L.E.M. LAMUÑO

    El Vicepresidente,

    F.A.C.L.

    Los Magistrados

    J.E. CABRERA ROMERO

    P.R.R.H.

    Ponente

    M.T. DUGARTE PADRÓN

    Magistrado Disidente

    CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

    A.D.J. DELGADO ROSALES

    El Secretario,

    J.L. REQUENA CABELLO

    Exp. Nº 08-1111

    MTDP/