Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 19 de Diciembre de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal - Cumaná

Cumaná, 19 de Diciembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2013-007054

ASUNTO : RP01-R-2013-000402

JUEZA PONENTE: Abg. C.S.A.

Cursa por ante este Tribunal Colegiado, Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada E.B.P., en su carácter de Defensora Pública Primera en Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, contra la decisión de fecha catorce (14) de octubre de dos mil trece (2013), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano GARYS A.S.R., imputado de autos y titular de la cédula de identidad número V-13.360.122, quien se encuentra presuntamente incurso en la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD; esta Corte de Apelaciones, para resolver sobre su procedencia, establece previamente las siguientes consideraciones:

DE LOS ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE:

Leído y analizado el recurso interpuesto, observamos que la recurrente sustenta su escrito recursivo en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las decisiones que declaran la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, expresando entre otras cosas lo siguiente:

Impugna la recurrida, por haberse considerado que existen suficientes elementos para imponer a su defendido, una medida de privación judicial preventiva de libertad, desestimándose con ello la solicitud planteada por la defensa. Indica que no existen fundados elementos de convicción procesal que comprometan la autoría o participación por parte de su representado, en el hecho punible atribuido por la Representación Fiscal, contándose únicamente con un acta policial, no existiendo testigos presenciales ni referenciales que apoyen el dicho policial, muy a pesar de la hora y el sitio donde ocurrieron los hechos, debiéndose proveer de testigos a los fines de avalar el cuestionado procedimiento.

Por otra parte, indicó que la representación Fiscal, no individualizó la conducta de su representado, no siendo suficiente dicha acta por sí sola para subsumir la conducta del mismo, en el tipo penal atribuido por el Ministerio Público, siendo esta fase, donde corresponde señalar, lo que llevó al Ministerio Público a imputar los cargos en contra de su representado, por lo que manifiesta que al hacer un análisis de la cuestionada acta policial, que es lo único que se tiene para determinar los hechos, se evidencia que los funcionarios policiales, dieron voz de alto a un sujeto, quien la acató y que al proceder a hacerle la revisión corporal le incautan entre sus partes íntimas, la sustancia que dio origen a la investigación, sin ser dicho ciudadano advertido de la sospecha ni del objeto buscado, por parte de los funcionarios, así como tampoco se le pidió su exhibición, y no procuraron hacerse acompañar de testigos, como lo contempla la norma.

En otro orden de ideas, alega que en cuanto al pesaje arrojado de la sustancia, y atendiendo a la proporcionalidad así como a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de cómo ocurrieron los hechos, y la presunta incautación de la sustancia según acta policial, se podría estar, en el peor de los casos, en presencia del delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, mas no en el delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Por último alega, que la representación fiscal solo se limitó a solicitar una medida de privación judicial preventiva de libertad, por considerar que están llenos los tres extremos del artículo 236 del texto adjetivo penal, no acreditándose en el presente caso el peligro de fuga, ya que la recurrida, solo se limitó a decir, de manera ligera, que se encuentran acreditados los numerales 1, 2 y 3 del referido artículo, sin examinar de manera detallada, el por qué se pone de manifiesto el parágrafo primero del artículo 237, por lo que la defensa apelante se permite manifestar que para que se materialice el peligro de fuga, deben concurrir taxativamente los supuestos del referido artículo 236, no estando acreditados en el presente caso, ya que de las actas se desprende que el imputado ha aportado un domicilio estable, con arraigo en este país, y que no se podría estar hablando del daño causado, ya que no se ha demostrado la autoría o participación del mismo en los hechos, y sería violatorio desde todo punto de vista en esta fase, hacer alusión a ello, por que se estaría atentando contra el principio de presunción de inocencia; arguye que la recurrida compromete este principio, el cual le asiste a su defendido en esta fase, al manifestar que se encuentra acreditado el numeral 3 del mencionado artículo, por la pena a imponer, por la magnitud del daño causado y por la conducta predelictual; considera la apelante, que no se evalúan los elementos de convicción sino la entidad de la pena en un futuro a imponer y un daño que aún no sabemos si se ocasionó, y en lo que respecta a la conducta predelictual, se pregunta la defensa, por qué ayuda un registro policial a acreditar el peligro de fuga, y no ayuda a desvirtuarlo para quien no lo tiene, por lo que expresa que es evidente que en el presente asunto fueron obviados los principios de presunción de inocencia, afirmación de la libertad y el estado de libertad, contemplados en los artículos 8 y 9 de nuestra norma adjetiva penal.

Finalmente, la apelante solicitó a esta Corte de Apelaciones, con fundamento a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar llenos los extremos exigidos en el referido artículo, que el Recurso de Apelación interpuesto sea declarado Con Lugar, y consecuencialmente se anule la Decisión Recurrida, revocándose la medida de privación judicial preventiva de libertad y se declare a favor de sus representados la libertad.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

Notificada como fue la representación de la Fiscalía Décimo Primera del Ministerio Público de la Primera Circunscripción Judicial del Estado Sucre, los Abogados S.M.C. y A.T.C., Fiscales Auxiliares Interinos adscritos a dicho Despacho Fiscal, presentaron escrito de Contestación al Recurso de Apelación Interpuesto, en los siguientes términos:

OMISSIS

“Denuncia la recurrente en contra de la decisión de fecha 14/10/2013 dictada por el Tribunal Primero De Primera Instancia Estadales y Municipales En Funciones De Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, quien acordó al ciudadano GARYS A.S.R., Venezolano, (...) MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD de conformidad con las previsiones del artículo 236 ordinales 1,2, y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto estima la recurrente que se evidencia la necesidad y plena procedencia del mismo dado que se hace necesario precisar que los tres (3) extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal deben ser concurrentes para que proceda la medida.

No obstante, estimar que la decisión recurrida se hacen consideraciones por y para cada uno de estos extremos para sustentar su concurrencia en el caso de su defendida.

Cabe señalar que en aquella oportunidad (Audiencia oral de presentaciones), sostuvo la Defensa y así ratifico, que en el presente caso no se encuentran satisfechos los extremos previsto en la norma en comento, específicamente el numeral 2, pues señala la recurrente que no existe los suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado hayan sido autor o participe en la comisión del hecho punible; amen de estimar que no existen testigos que den fe del procedimiento realizado por los funcionarios actuantes. Los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público estimados por el Tribunal como suficientes para llenar el referido requisito, por el contrario no lo son en razón a estas consideraciones.

Conforme a las consideraciones anteriores y tal como lo expuso en el momento de los alegatos de la defensa en la audiencia de presentación de detenidos, para hacer oposición a la medida preventiva a la privación de libertad solicitada por el ciudadano Fiscal, como lo fue que no se satisfizo los extremos previstos en el artículo 236 de la norma en comento, en base a ello no existe los suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado hayan sido autor o participe en la comisión del hecho punible.

Sobre estos particulares esta representación del Ministerio Público considera necesario hacer las siguientes observaciones:

Del análisis de la sentencia recurrida, observa que efectivamente la juzgadora al proveer sobre la misma explana de una manera amplia y totalmente ajustada a derecho aspectos y motivaciones de hecho y de derecho que podemos apreciar cuando el juzgador toma las siguientes consideraciones para decidir:

A criterio de quien aquí da respuesta al acto recursivo, motivar un fallo radica en manifestar la razón en virtud de la cual el juzgador adopta determinada resolución, dicho en otros términos que uno de los requisitos que deben cumplir la motivación de toda decisión judicial es la RACIONALIDAD, lo cual implica que toda sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación que posibilite el control externo de sus fundamentos y además deben articularse con base a principios y normas del ordenamiento jurídico vigente. Su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y especificas del caso controvertido; así como los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal; para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, debe este expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado, de igual manera debe entenderse que se da inmotivación en la sentencia cuando esta carece de fundamentos de hecho y de derecho; en base a ello es imperioso reafirmar que la finalidad o la esencia de la motivación no debe reducirse a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo. (…)

…Al respecto igualmente ha sido criterio sostenido por la Sala de Casación Penal y que ha señalado en jurisprudencia reiterada y pacifica, según sentencias donde prevalecen pronunciamientos respecto al tema de la motivación de la sentencia, como la son la Numero 20, expediente C10-301 del 27 de Enero de 2011, con ponencia de la Magistrado Ninoska B.Q.B.; (…).

Del estudio de la resolución judicial, que ha sido demandada por la Defensa Pública, quien a su vez aduce entre otros motivos la aplicación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe agudizar esta representación Fiscal al respecto que efectivamente, las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanecía y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.

Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y siendo pues en este caso la Privación Judicial Preventiva de Libertad, una medida de carácter excepcional, que bien es aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley y de los cuales este no escapa de su ámbito y esfera de aplicación.

A tal efecto, debe estimar esta representación Fiscal que la aplicación e imposición de las Medidas Cautelares a la Privación Judicial Preventiva de Libertad por parte del Juzgador en este caso especifico, no constituyen acto de errónea apreciación en la imposición de la medida de coerción y menos aun inobservancia de los preceptos jurídico- normativos relacionados al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como pretende la Defensa Pública señalar en el acto recursivo, ya que en contexto y en apego a la sentencia recurrida se observa el carácter garantista del sentenciador al momento de emitir su fallo; todo ello en razón a que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela da a los jueces la potestad de apreciar los hechos y sobre la base de ellos, acordar las medidas cautelares sustitutivas que consideren pertinentes para el aseguramiento de las resultas del juicio. Al respecto ha de referirse que las precitadas normas y que fueren inquirida por el recurrente, recoge circunstancias que indefectiblemente deben ser analizadas por el Juez, y que evidentemente fueron a.d.d. la no vulneración de los derechos relativos al debido proceso, mas aun determinar como así sucedió que en momento alguno estaba configurado peligro de fuga del imputado, circunstancias estas que no fueron evaluadas de manera aislada, sino que estas fueron analizadas pormenorizadamente, donde se determinó que de otorgarse la medida de coerción personal se estarían vulnerando los principios fundamentales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. Por supuesto, para que cualquier medida cautelar sea impuesta por un juez penal, debe hacerse bajo los principios de afirmación de libertad, interpretación restrictiva, finalidad de aseguramiento del proceso, proporcionalidad, temporalidad y provisionalidad, principios todos que predominan y constituyen el sustentáculo y soporte de la sentencia que se ha recurrido y que bajo examen, concurrieron los supuestos para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad que se dictare que se ha recurrido y que bajo examen, concurrieron los supuestos para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad que se dictare que para la fecha sobre el ciudadano GARYS A.S.R., ut supra identificado.

II

Por todo lo antes expuesto es que acudimos ante Usted en el lapso legal previsto en la Ley, a CONTESTAR como en efecto contesto el recurso DE APELACIÓN DE AUTO de interpuesto por la representante de la Defensoría Pública del Estado Sucre, en contra de la decisión de fecha 14/10/2013 emanada del Tribunal Primero De Primera Instancia Estadales y Municipales En Funciones De Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, fundando nuestra contestación en los valores y principios fundamentales de nuestra Constitución como lo son el constituir nuestro país un Estado Democrático, social de derecho y de justicia, donde se propugnan como valores superiores la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político que asisten a nuestro ordenamiento jurídico y en fundamento a los artículos 2,26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Vezuela y el artículo 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, esperando que esta contestación sea apreciada en su definitiva, admitida conforme a derecho y se haga lo pertinente y necesario para velar por los intereses de LA COLECTIVIDAD.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

La decisión dictada en fecha catorce (14) de octubre de dos mil trece (2013), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná; estableció entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS

(…)

PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL

SEGUIDAMENTE ESTE TRIBUNAL PRIMERO PENAL DE 1RA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL-CUMANÁ Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, en presencia de las partes pasa a emitir su pronunciamiento en los siguientes términos: Oída la Representación Fiscal del Ministerio Público, escuchado lo alegado por la defensa, y revisadas las actuaciones, este Tribunal observa, que estamos en presencia de uno de los delitos contemplados en el Código Penal, el cual ha precalificado la Fiscalía del Ministerio Público, como OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, por ser de fecha resiente es decir en fecha doce (12) de Octubre de 2013, siendo aproximadamente las cinco y media de la tarde (05:30 PM) los Oficiales L.J. y SANEL VELÁSQUEZ SE ENCONTRABAN REALIZANDO LABORES DE INTELIGENCIA POR EL SECTOR DEL MERCADO DE LA Parroquia R.L., cuando observaron a un ciudadano y le dieron la voz de alto, la cual acato inmediatamente, los funcionarios se acercaron hasta donde estaba el mismo y se identificaron como policías, mostrándole las credenciales que los identifican como tal, amparados en el artículo 119, ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal procedieron a realizarle una inspección corporal, encontrándole en el interior de su pantalón, específicamente entre sus partes íntimas una bolsa de material sintético de color verde, contentivo de dieciséis (16) envoltorios de regular tamaño confeccionado en papel sintético de color azul, amarrado del mismo material contentivo de residuos vegetales de la presunta droga denominada Marihuana y en el bolsillo delantero izquierdo se le consiguió cuatrocientos cuarenta bolívares en billetes de diferentes nominaciones, seguidamente se le informo al ciudadano el motivo de su detención, se le impuso de sus derechos constitucionales y se traslado a la Estación Policial R.L. con lo incautado, donde quedo identificado como GARYS A.S.R., Venezolano, titular de la cédula numero V- 13.360.122, y puesto a la orden de esta Representación Fiscal. Asimismo se observa que existen los siguientes elementos de convicción: los cuales son los siguientes: Al folio 02 y su vto, cursa Acta Policial de fecha 12-10-201, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, quienes narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar como sucedieron los hechos y la aprehensión de los imputados. Al folio 05 cursa Acta de Aseguramiento de Droga de fecha 12-10-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre. Al folio 08 y su vto, y 9 y su vto., cursan registros de Cadena de C.d.E.F.. Al folio 10 cursa Acta de Investigación Penal de fecha 13-10-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Sub Delegación Cumaná Estado Sucre, en la que dejan constancia de haber recibido las actuaciones correspondientes a la detención del ciudadano GARYS A.S.R., Al folio 16 cursa acta de Verificación de Sustancias, Toma de Alícuota y entrega de evidencias. Al folio 17 cursa memorandun Nro. 9700-174-SDC-100, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia que el imputado de autos fue verificado por el sistema SIPOL y presenta registro policial de fecha 27-10-2012 por uno de los delitos de droga. Se observa igualmente que está cubierto el Tercer numeral del artículo 236, es decir que existe peligro de fuga; ciertamente, en la presente causa se ponen de manifiesto los numerales 2 y 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, veamos: Ordinal 2°: “LA PENA QUE PODRÍA LLEGARSE A IMPONER EN EL CASO”: Efectivamente, al ciudadano antes identificado se le imputa el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149 concatenado con el segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, razón por la cual las personas sometidas a investigación en estos delitos, ante el temor de ser condenadas con penas tan altas puedan evadir la acción de la justicia, logrando así la impunidad. Ordinal 3°: “LA MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO”: Porque nos encontramos ante la presencia de un delito que causa un grave daño social, pues va en detrimento de las familias, de la salud de las personas, sobre todo de una gran población joven de nuestro país, además es un delito que traspasa las fronteras, causando, en consecuencia, un perjuicio económico al Estado, declarando de esta manera sin lugar la solicitud de la defensa publica de que se imponga medida cautelar que sustituta la privación de libertad al imputado de autos, por cuando ya se expuso considera este tribunal que se encuentra acredita los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que este SEGUIDAMENTE ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL, EN FUNCIONES DE CONTROL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara CON LUGAR, la solicitud fiscal y Decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra el imputado GARYS A.S.R., Venezolano, titular de la la cédula numero V- 13.360.122, natural de Cumaná, estado Sucre, de 36 años de edad, Soltero, residenciado en S.F., Sector P.N., calle Los Cocos, casa N° 460, al frente de la oficina de CORPOLEC, parroquia R.L., estado Sucre, hijo de P.A.R. y J.S., teléfono 093-6426498, por estar presuntamente inmerso en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa, que se decrete una medida cautelar sustitutita de libertad conforme a los artículos 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda la reclusión el Internado Judicial de esta ciudad, a quien se le acuerda librarle boleta de encarcelación, junto con oficio. Se acuerda remitir la presente causa en su oportunidad a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público y seguirla por las reglas del procedimiento ordinario. Se decreta la aprehensión en flagrancia. “(…).”.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO:

La recurrente interpone su recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4 que contempla que: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”; ello por disentir del criterio del Tribunal A Quo conforme al cual, los elementos que soportaron el pedimento fiscal formulado en la audiencia de presentación de detenidos resultan suficientes para estimar que el encausado es responsable del delito imputado, así como también para considerar que se cumplen los supuestos contemplados en los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sostiene la defensa apelante, que en el caso sub examine, solo se cuenta con un acta policial, sin que existan testigos presenciales ni referenciales que con su versión permitan corroborar lo explanado en el referido recaudo, circunstancia no justificable de acuerdo a la impugnante al considerar la hora en la cual los hechos se suscitan y el sitio en donde ocurren.

Arguye asimismo, que la representación de la vindicta pública, no individualizó la conducta de su representado, no bastando la cuestionada acta policial para subsumir la conducta del encausado, en el tipo penal atribuido por el Ministerio Público, en este mismo orden de ideas, afirma que al efectuar análisis del acta in comento, puede observarse que los funcionarios actuantes, dieron voz de alto a un sujeto, quien la acató y a quien luego de ser sometido le fue encontrada, una sustancia de ilícita tenencia, sin que el mismo fuere advertido por los efectivos policiales de la sospecha ni del objeto buscado, tampoco pidiéndosele su exhibición, finalmente recalca que el procedimiento se llevó a cabo sin la presencia de testigos instrumentales, conforme exigencias legales.

Prosigue indicando la impugnante, en específica referencia al peso de la sustancia incautada, en atención a la proporcionalidad, así como también a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de ocurrencia de los hechos, y la incautación de la sustancia estupefaciente de acuerdo a lo explanado en el acta policial que encabeza las actuación es, estaría en presencia del delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y no del precalificado por el Ministerio Público.

Concluye manifestando, que la representación fiscal actuante, requirió la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, por considerar que están llenos los tres extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que efectivamente tal situación se evidenciare, limitándose a sostener que se encuentran cubiertos los supuestos que acreditan la existencia de peligro de fuga, no pudiendo sostenerse en forma alguna que se esté en presencia de tal figura, habida cuenta que del examen de las actuaciones puede constatarse, que el encartado aportó un domicilio estable, teniendo arraigo en este país, siendo que al no haberse demostrado la autoría o participación del imputado en los hechos, no puede hablarse de daño causado, por cuanto la afirmación de este agravio, resulta violatoria al principio de presunción de inocencia.

Abundando en este punto, la apelante expresa que en la decisión recurrida, no fueron evaluados los elementos de convicción aportados, sino la cuantía de la pena que eventualmente pudiera imponerse y un daño que aún no se sabe si fue ocasionado, preguntándose asimismo, en lo relativo a los registros policiales, por qué ayuda su existencia a acreditar el peligro de fuga, y no a desvirtuar el mismo su inexistencia, con base en lo expuesto concluye, que en el presente asunto se obviaron los principios de presunción de inocencia, afirmación de la libertad y el estado de libertad.

Considera esta Corte de Apelaciones que, ante los argumentos de la recurrente, respecto a que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, no acreditan la participación del encausado en el hecho punible; es oportuno aclarar, que en el presente caso, nos encontramos en la fase inicial del proceso, donde le corresponde al Ministerio Público, como director de la investigación, realizar todas las diligencias necesarias, y presentar el acto conclusivo que corresponda; así mismo, que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe ser interpretada en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se persigue, es establecer el convencimiento sobre lo acontecido, toda vez que, será en el juicio oral y público, donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, de la comprobación de la conducta dolosa de los imputados y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

De manera pues, que la medida judicial de privación de libertad impuesta al imputado, no se traduce en violación alguna al principio de presunción de inocencia; ello por cuanto dicha detención no puede ser considerada como una pena, ya que el mismo principio de presunción de inocencia así lo prohíbe, antes de llegarse a cualquier fallo o sentencia condenatoria. Es por esto que en nuestro proceso penal, la privación judicial preventiva de libertad es utilizada, como un remedio extremo, tendente a asegurar los fines estrictamente de orden procesal, sin que ello implique de modo alguno que la persona deba ser considerada culpable.

En tal sentido, para ilustrar lo denunciado por la apelante, debe recordarse el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando indispensable que se encuentren satisfechos sus extremos, éste reza de la siguiente manera:

Artículo 236.- Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

Ahora bien, el Tribunal A Quo, consideró que de la revisión de las actas, que conforman la causa penal sometida a su conocimiento, se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, como lo es el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, concatenado con el segundo aparte del mismo artículo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, disintiendo esta Alzada de la tesis defensiva de acuerdo a la cual, la representación del Ministerio Público no llevó a cabo la individualización de la conducta desplegada por el encartado, toda vez que, se evidencia que en el acto de audiencia de presentación de detenidos, es efectuada una descripción circunstanciada de los hechos imputados, la cual se encuentra estrechamente ligada a un cúmulo de elementos de convicción, que a criterio del Tribunal de Control resultaron suficientes para estimar que el imputado GARYS A.S.R., es autor o partícipe en la comisión del hecho punible al cual se hizo referencia, los cuales consideró se desprenden de los elementos que acompañaron al escrito fiscal, a saber: “…Al folio 02 y su vto, cursa Acta Policial de fecha 12-10-201, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, quienes narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar como sucedieron los hechos y la aprehensión de los imputados. Al folio 05 cursa Acta de Aseguramiento de Droga de fecha 12-10-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre. Al folio 08 y su vto, y 9 y su vto., cursan registros de Cadena de C.d.E.F.. Al folio 10 cursa Acta de Investigación Penal de fecha 13-10-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Sub Delegación Cumaná Estado Sucre, en la que dejan constancia de haber recibido las actuaciones correspondientes a la detención del ciudadano GARYS A.S.R., Al folio 16 cursa acta de Verificación de Sustancias, Toma de Alícuota y entrega de evidencias. Al folio 17 cursa memorandun Nro. 9700-174-SDC-100, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia que el imputado de autos fue verificado por el sistema SIPOL y presenta registro policial de fecha 27-10-2012 por uno de los delitos de droga...”.

En este sentido, y tomando en cuenta cuestionamientos efectuados por la defensa apelante con respecto a la calificación jurídica dada a los hechos por el representante fiscal, acogida por el Tribunal A Quo, debe puntualizarse, que el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, establece que a los efectos de la posesión de sustancias estupefacientes se apreciará la detentación de una cantidad de hasta veinte gramos (20 grs.) para el caso de la marihuana, sustancia ésta incautada en el caso sub examine, siendo que la muestra incautada al imputado arrojó un peso neto de treinta y cuatro gramos con quinientos veinticinco miligramos (34,525 grs.), cantidad que excede el límite establecido en la norma citada.

Observa asimismo este Tribunal Colegiado que en acta policial, funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, dejan constancia que en fecha doce (12) de octubre de dos mil trece (2013), siendo aproximadamente las 5:30 de la tarde, al efectuar labores de inteligencia por el Sector del Mercado de la Parroquia R.L., observaron a un ciudadano y le dieron la voz de alto, la cual acató inmediatamente, acercándose los efectivos actuantes al mismo identificándose como funcionarios policiales de acuerdo a lo previsto en el artículo 119, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego de conformidad con lo previsto en los artículos 191 y 192 del referido texto legal, proceder a realizarle una inspección corporal, encontrando en el interior de su pantalón, específicamente entre sus partes íntimas, una bolsa de material sintético de color verde, contentivo de dieciséis (16) envoltorios de regular tamaño confeccionados en papel sintético de color azul, amarrados con el mismo material, contentivos a su vez de residuos vegetales, presunta droga denominada marihuana, siendo ubicados en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón que vestía, la cantidad de cuatrocientos cuarenta bolívares (440,00 Bs.) en billetes de diferentes nominaciones, motivo por el cual se procedió a la detención del ciudadano en cuestión, quien quedó identificado como GARYS A.S.R.. Se observa asimismo, que los funcionarios actuantes hacen constar expresamente, que para el momento de la revisión, no pudo ser localizada, persona alguna que sirviera como testigo en la revisión.

En específico en cuanto atañe al punto relativo a la ausencia de testigos presenciales que observaren el procedimiento, debe destacarse que ha sido criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones en diversas sentencias, lo relativo al procedimiento de inspección a personas establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece en su único aparte que: “antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición”.

Del contenido de las actas procesales remitidas a esta instancia puede leerse claramente en el contenido del acta de procedimiento que riela al folio dos (2), que el imputado luego de ser avistada en las inmediaciones del Sector el Mercado de la Parroquia R.L., y de acatar la voz de alto que le dieren los funcionarios de la comisión policial actuante, fue sometido a revisión corporal de acuerdo a lo previsto en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo encontrado en su poder, una bolsa de material sintético de color verde, contentivo de dieciséis (16) envoltorios de regular tamaño confeccionados en papel sintético de color azul, amarrados con el mismo material, contentivos a su vez de residuos vegetales, presunta droga denominada marihuana, determinándose posteriormente producto de la correspondiente experticia que la sustancia incautadas era MARIHUANA, con un peso neto de con un peso neto de treinta y cuatro gramos con quinientos veinticinco miligramos (34,525 grs.).

Por otra parte en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia de presentación de imputado, en fecha catorce (14) de octubre de dos mil trece (2013), por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, una vez hecha la exposición y solicitud del Ministerio Público, la defensa pública del imputado, alega que en el procedimiento realizado hubo ausencia de testigos para avalar tal procedimiento, solicitando en consecuencia su libertad.

Al respecto el Código Orgánico Procesal Penal, al referirse a la inspección de las personas, tanto en su artículo 186 como en el encabezamiento del 191, nada dice sobre la necesidad impretermitible de la presencia de testigos en estas inspecciones, siendo muy distinto el procedimiento que el legislador estableció cuando, se practica un procedimiento de allanamiento a una morada, establecimiento comercial o recinto habitado, tal como lo prevé el artículo 194, así como el tercer aparte del artículo 186 ejusdem.

Con respecto a lo antes acotado, en el libro “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano”, el Dr. R.D.S., al referirse a las “Clases de Inspección”, señala que éstas se clasifican de acuerdo con el objeto de la prueba, o sea el tipo de materialidad inspeccionada, y señala como primer objeto la inspección de personas. Al respecto expone, respecto al artículo 205 del texto adjetivo penal, cuyo contenido en la actualidad se halla transcrito en su artículo 191, que “específicamente en el artículo 205 COPP, se prevé que la policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o tiene adherido a su cuerpo objetos relacionados con un hecho punible”.

Al respecto la norma solo exige que ha de advertírsele sobre el objeto buscado, pidiéndole su exhibición. Aunado a ello es del criterio del prenombrado autor, que al igual que la policía, este procedimiento puede ser llevado a cabo, por el mismo Fiscal del Ministerio Público al tener a su cargo la investigación. Vemos en consecuencia como corrobora lo antes sostenido por esta Alzada, en cuanto a que no se exige la presencia de testigos para la realización de tal procedimiento o inspección, puesto que la norma es clara al establecer que se procurará sin que ello sea un imperativo de ley, mucho mas rige este criterio cuando se dan las circunstancias de la flagrancia.

Observa además esta Alzada, en revisión de lo explanado por el Juzgado de mérito en lo relativo a los requisitos del artículo 236 del texto adjetivo penal, que tomó en cuenta el mismo, experticias y otras diligencias de investigación; estimando igualmente el Juzgado de mérito, la existencia por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de una presunción razonable de peligro de fuga; considerando en consecuencia procedente el Despacho Judicial actuante, decretar la privación judicial preventiva de libertad, en contra de los referidos imputados.

Así las cosas, es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia N° 136, dictada en fecha seis (6) de febrero de dos mil siete (2007), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se analiza el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente artículos 236 y 237, fallo que estableció lo siguiente:

…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…

Como puede apreciarse del contenido de la decisión recurrida, el Juzgador consideró presentes los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público –ya citados- y la presunción de peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse; configurándose a criterio de la recurrida lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose que tal dispositivo establece lo siguiente:

Artículo 237.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

OMISSIS

2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3.- La magnitud del daño causado…

Con relación a lo anterior, se hace necesario indicar, que supone un desacierto a criterio de esta Superioridad, el cuestionamiento efectuado por la defensa recurrente, en lo atinente a la existencia de registros policiales, cuando esta circunstancia, pese a configurarse no fue estimada por el Tribunal A Quo, quien si evaluó otros aspectos a los fines de determinar la materialización del peligro de fuga.

Se infiere, igualmente, de la sentencia recurrida, que el Juez consideró pertinente mantener la privación de libertad del ciudadano GARYS A.S.R., en atención a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando improcedente la solicitud de una medida de coerción menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la Defensa Publica.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó:

... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…

Asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como en el sub examine la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…

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Adicionalmente a esto, agrega esta Instancia Superior, que el Juez de la fase de investigación tiene la discrecionalidad para presumir si existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, lo cual dejó perfectamente determinado el A Quo; es así como no existen dudas para esta Corte de Apelaciones que la recurrida se encuentra ajustada a derecho de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales; en consecuencia no le asiste la razón a la recurrente, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el Recurso interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN:

Con Fundamento en los Razonamientos Expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada E.B.P., en su carácter de Defensora Pública Primera en Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, contra la decisión de fecha catorce (14) de octubre de dos mil trece (2013), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano GARYS A.S.R., imputado de autos y titular de la cédula de identidad número V-13.360.122, quien se encuentra presuntamente incurso en la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD. SEGUNDO: se CONFIRMA la Sentencia Recurrida.

Publíquese, Regístrese y Remítase en su Oportunidad al Tribunal que Corresponda, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA QUE NOTIFIQUE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.

La Jueza Superior Presidenta

Abg. M.E.B.

La Jueza Superior

Abg. C.Y.F.

La Jueza Superior (Ponente)

Abg. C.S.A.

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA