Decisión nº 006-2012 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 9 de Febrero de 2012

ASUNTO: AP41-O-2012-000001 Sentencia Nº 006/2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 9 de febrero de 2012

201º y 152º

El 30 de enero de 2012, las ciudadanas M.G.A. y R.R.G., quienes son venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 5.221.927 y 14.939.628, respectivamente, actuando en su carácter de Directoras y representantes legales de la sociedad mercantil INVERSIONES GECJ C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 30 de noviembre de 2005, anotados sus estatutos sociales bajo el número 56, Tomo 1225-A, asistidas por el abogado D.B.d.L.R., quien es venezolano, mayor de edad e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 34.421, se presentaron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para ejercer Acción de A.C., de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra la Resolución L/242.08.11, notificada el 17 de diciembre de 2011, por medio de la cual se ordenó el cierre del establecimiento comercial en el cual la accionante ejerce sus actividades, por lo cual solicita “…la Desaplicación por Control Difuso de la Constitucionalidad de las leyes para el presente caso concreto y de conformidad con el artículo 334 Constitucional, del artículo 105 de la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Chacao, al lesionar las Garantías y Derechos Constitucionales relativos al acceso a los órganos de administración de Justicia; seguridad Jurídica y Confianza Legítima y L.E.…”

El 30 de enero de 2012, previa distribución, se recibió en este Tribunal la Acción de A.C. interpuesta.

En esa misma fecha, se admite la Acción de A.C. interpuesta por considerar que la misma no es contraria al orden público, las buenas costumbres o a disposiciones expresas de la ley; ordenándose las notificaciones correspondientes a la Fiscal General de la República y al Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda (señalado como presunto agraviante).

El 06 de febrero de 2012, se recibieron de la Unidad de Alguacilazgo las Boletas de Notificación dirigidas a la Fiscal General de la República y al Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda.

El 06 de febrero de 2012, este Tribunal fijó la fecha y hora para celebrarse la Audiencia Oral y Pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, correspondiendo al día 08 de febrero de 2012, a las diez de la mañana (10:00 a.m.).

Siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), del 08 de febrero de 2012, se anunció a las puertas de la Sala de Audiencias el acto, compareciendo la representación de la quejosa; ejercida por el abogado D.B.d.L.R.; la representación del Director de la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, ejercida a través del ciudadano A.Á., titular de la cédula de identidad número 15.612.446 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 115.638, así como la ciudadana M.d.C.P., Fiscal 31 del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso Administrativo y Tributaria, llevándose a cabo la audiencia oral y pública.

Culminada la exposición de los representantes de la sociedad quejosa, de la parte accionada y la opinión del Ministerio Público, el Tribunal dictó fallo oral declarando IMPROCEDENTE la Acción de A.C.; procediendo a dictar por escrito el fallo, en los términos siguientes:

I

ALEGATOS

La accionante denuncia como violados los derechos constitucionales relativos al acceso a los órganos de Administración de Justicia; Seguridad Jurídica, Confianza Legítima y L.E..

Con respecto a los hechos que motivaron la Acción de A.C. interpuesta, la sociedad accionante explica:

Que ocupa un local comercial situado en el inmueble denominado EDIFICIO "LOS MORROS", ubicado entre la Segunda y Tercera Transversal de la Urb. A.d.M.C., habiendo contado para ello desde el año 1999, con la C.d.C.d.u. emitida por la autoridad urbanística de Chacao y Licencia de Actividades Económicas expedida por la autoridad tributaria de dicho ayuntamiento, que le habilitan el ejercicio de la actividad de Bar, Restaurant, sala Show.

Que en el año 2005, fue objeto de la apertura de un procedimiento de "revisión de oficio" de la C.d.C.d.U. iniciado por la Dirección de Ingeniería Municipal y que no fue sino hasta el año 2011, cuando fue emitida Resolución mediante la cual se revoca la Conformidad de Uso, so pretexto del carácter estrictamente residencial de la parcela que ocupa.

Que contra dicho acto interpuso Recuso Contencioso de Nulidad, que correspondió conocerlo al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Que después de la emisión de dicho acto se inició procedimiento de revisión de la legalidad de la Licencia de Actividades Económicas, adelantado por la Dirección de Administración Tributaria de Chacao, procedimiento éste que concluyó con la Resolución L/113.05.11 de fecha 06 de mayo de 2011, mediante la cual se revocó la Licencia de Actividades Económicas y se le ordenó a la accionante el cese de sus actividades comerciales.

Que contra los referidos actos administrativos fueron ejercidos sendos Recursos de Nulidad, correspondiendo conocerlos al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y al Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, respectivamente.

Que el Juzgado Superior Cuarto antes identificado, ordenó la acumulación de ambas causas mediante decisión de fecha 20 de septiembre de 2011, considerando el carácter principal (causa continente) que poseía el acto de revocatoria de Conformidad de Uso frente al carácter accesorio (causa contenida), a éste que le atribuyó a la revocatoria de la Licencia de Actividades Económicas; decisión ésta que no fue apelada ni cuestionada por el Municipio Chacao del Estado Miranda.

Que el 17 de junio de 2011, se le notificó a la accionante un tercer procedimiento, ahora de carácter sancionador, referido al incumplimiento de la orden de cese voluntario de actividades económicas impuesta.

Que el 17 de diciembre de 2011, funcionarios de la Dirección de Administración Tributaria ejecutaron la clausura y precintaje del establecimiento comercial de la accionante, al notificar la Resolución contra la que aquí se acciona, que tiene fecha de emisión al 02 de agosto de 2011, es decir, que fue notificada más de cuatro meses después; lo cual considera violatorio al principio previsto en el artículo 152 del Código Orgánico Tributario.

Continúa señalando:

Que el 11 de enero de 2012, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital otorgó medida cautelar a la accionante, suspendiendo los efectos del acto de revocatoria de Conformidad de Uso, al cual había declarado como "acto principal", pero negando la suspensión de los efectos del acto de cierre del establecimiento.

Que frente a tal decisión y dado que el único fundamento expresado por la Administración Tributaria Municipal para revocar la Licencia de Actividades Económicas, era el no poseer Conformidad de Uso, procedió a reabrir el establecimiento al público.

Que el 26 de enero de 2012, funcionarios de la Administración Tributaria Municipal realizaron visita fiscal y ratificaron la medida de cierre del establecimiento, procediendo a la clausura y precintaje del mismo, todo lo cual da fe el acta levantada al efecto, señalándose claramente que el cierre se mantendrá hasta tanto el contribuyente no obtenga la licencia sobre actividades económicas.

Que tal proceder de ratificación de un acto administrativo por parte de unos funcionarios subalternos y sin facultad de ejecución de actos autónoma, constituye la materialización de la lesión a los derechos constitucionales mencionados, sobre la base de la ejecución del acto identificado como lesivo; motivo por el cual interpuso la presente acción de amparo.

Durante la audiencia oral y pública se le otorgó el derecho de palabra a la accionante, ratificando los hechos expuestos, así como la violación en el presente caso, de los derechos constitucionales a la Confianza Legítima, Tutela Judicial Efectiva, Fraude a la Ley, así como a la L.E..

Posteriormente se le otorgó el derecho de palabra a la representación de la señalada como agraviante, quien manifestó, entre otros aspectos la incompetencia del Tribunal por ser el presente asunto de carácter administrativo, reconoce la existencia de un tercer acto administrativo y se opone la inadmisibilidad del amparo por ser la vía ordinaria Contencioso Administrativa la que debe conocer.

Sostiene además en cuanto al fondo, que el Juez Contencioso Administrativo el cual conoce de los dos actos administrativos anteriores dictó cautelar de suspensión de efectos por conformidad de uso mas no de la patente y que no es cierto que se trate de un cierre perpetuo.

Culminada la exposición de la accionada en amparo, se le otorgó el derecho de palabra a la representación del Ministerio Público, solicitando ante este Tribunal la declaración de Inadmisibilidad de la presente Acción de A.C. por no ser el medio más idóneo para su tramitación.

Seguidamente, el Tribunal le dio la palabra a la ciudadana M.A.C., titular de la cédula de identidad número 9.966.163, vecina de la zona, quien actúa en representación de un grupo de vecinos como terceros afectados, coadyuvando al Municipio Chacao del Estado Miranda, quien manifestó que no hay un declaratoria de nulidad, recalcando que la cautelar dictada solamente es una presunción. También manifestó que la actuación del Municipio es originada por denuncia de los vecinos afectados por una activad ilegal.

A su vez, intervino el ciudadano M.B., titular de la cédula de identidad número 6.972.926, quien manifestó que el Tribunal debería indagar la actividad que se ejerce en ese local comercial ya que su nombre comercial es THE PLEASURE`S GIRL`S NIGHT CLUB; a tal efecto, consignó impresiones de la dirección web del referido local las cuales fueron incorporadas a los autos.

El Tribunal deja constancia que la representación del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, consignó escrito de consideraciones al final de la audiencia oral y pública, ratificando la inadmisibilidad de la acción interpuesta en virtud de la existencia de una vía ordinaria para recurrir, como es el caso del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad con A.C. y considerando improcedente la solicitud de desaplicación por control difuso del artículo 105 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, formulada por la accionante. Asimismo, afirma que dicha norma establece un límite al cierre del establecimiento, a saber: “…hasta el momento en que obtenga la Licencia de Actividades Económicas…”, y no una sanción perpetua, como señala la accionante.

Añade que en el presente caso, la accionante no posee la respectiva Licencia de Actividades Económicas pues la misma ha sido revocada mediante un acto administrativo, recurrido en la jurisdicción contencioso administrativa (Tribunal Superior Cuarto Contencioso Administrativo), el cual no suspendió sus efectos, pues únicamente suspende los efectos del acto que contiene la revocatoria de la Conformidad de Uso; por lo tanto, considera procedente el cierre del establecimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao.

También invoca la representación municipal, la improcedencia de la violación del derecho a la tutela judicial efectiva y de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, por considerar que la argumentación del accionante sobre el particular, es ambigua. Asimismo, invoca la improcedencia de la violación del derecho a la l.e., ya que la Administración Tributaria Municipal no ha impedido a la accionante dedicarse a la actividad económica de su preferencia, pues lo que se llevó a cabo fue un procedimiento administrativo en el que se determinó la comisión de un ilícito por parte de la accionante; agrega que la l.e. no es absoluta y encuentra sus límites en la Constitución y en la ley.

II

MOTIVA

Vistos los argumentos de las partes, este Tribunal observa previamente, que no es un hecho controvertido, la existencia de dos recursos de nulidad contra actos de efectos particulares, que encuentran estrecha vinculación con la presente acción.

En efecto, ante el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de esta Circunscripción Judicial, consta en los autos y de los dichos de las partes, que se intentó la nulidad de la Resolución que revocó por revisión la conformidad de uso donde funciona el local de la sociedad accionante en el presente amparo. Igualmente se aprecia que se intentó la nulidad de la Resolución que posteriormente revoca la Licencia de Actividades Económicas.

Luego, como consecuencia de la falta de Licencia de Actividades Económicas, la sociedad accionante fue objeto de un tercer procedimiento, que culminó en la emisión de la Resolución contra la cual se ejerce el presente amparo, y que procedió al cierre y sanción pecuniaria, por el ejercicio de actividades ecónomicas sin la debida autorización.

Ahora bien, ya el Tribunal apreció las denuncias formuladas por la sociedad accionante y la opinión del presunto agraviante, incluso permitió el uso de la palabra a dos vecinos de la zona y por supuesto escuchó con mucha atención la opinión fiscal en el presente juicio, sin embargo, el Tribunal aprecia causales de inadmisibilidad, las cuales de ser procedentes, resultaría inoficioso pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

En este sentido, si bien los actos administrativos pueden lesionar derechos constitucionales y ser objeto de acción de a.c., la protección judicial constitucional, sería viable en los casos en los cuales la trasgresión de esos derechos constitucionales sea obscena o grosera. En el presente caso, la Administración Tributaria, en cabeza de su Director, procedió conforme a las Ordenanzas al cierre de un establecimiento que a la luz de las formalidades administrativas esta revestido de legalidad, por lo que hasta que una autoridad administrativa o jurisdiccional no la revoque, este surtirá sus efectos y será perfectamente ejecutable por la autoridad que los dictó.

De esta forma, la sociedad accionante, tenía la posibilidad de intentar el recurso de nulidad de efectos particulares, ante el Tribunal competente para conocer, siendo posible la protección cautelar en vía ordinaria, la cual representa una vía idónea, expedita que ofrece protección ante un acto presuntamente lesivo, razón por la cual al existir la posibilidad de accionar y de ser protegido en sus derechos, encaja perfectamente la situación en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que lo hace inadmisible.

De esta manera, la Sala Constitucional de nuestro M.T. fijó su criterio, en un caso similar como el que se presenta ante este Tribunal en sede Constitucional, señalando mediante sentencia número 01533 del 13 de octubre de 2011, lo que a continuación se transcribe:

“Siendo así, los accionantes en amparo tenían a su disposición recursos ordinarios de carácter eficaz, como lo sería el recurso contencioso tributario, que pudo incoarse conjuntamente con acción de a.c., conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, teniendo a su vez la posibilidad de solicitar una medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución que consideró vulneró sus derechos.

En tal sentido, esta Sala Constitucional en su sentencia N° 446/2004 de 24 de marzo, señaló que:

“Importante es recalcar, que de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, entre ellos los de la jurisdicción contencioso tributaria, son competentes para restablecer las situaciones jurídicas infringidas por las acciones u omisiones de la Administración Pública, incluso por la violación o amenaza a derechos o garantías constitucionales, y esta Sala, en diversos fallos, ha precisado que la vía idónea para el cuestionamiento de la constitucionalidad de los actos administrativos es el recurso de nulidad, en el cual, además de la pretensión principal, el recurrente puede solicitar la tutela cautelar que estime necesaria. En tal sentido, en sentencia nº 331 del 13 de marzo de 2001 (caso: H.C.R.) señalo lo siguiente:

Para que sea estimada una pretensión de a.c. es preciso que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal eficaz, con el que se logre de manera efectiva la tutela judicial deseada. Pretender utilizar el p.d.a., cuando existen mecanismos idóneos, diseñados con una estructura tal, capaz de obtener tutela anticipada, si fuere necesario (artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil o inclusive el a.c.), al tiempo que garantizan la vigencia de los derechos constitucionales de todas las partes involucradas, haría nugatorio el ejercicio de las acciones correspondientes a este tipo de procesos y los efectos que tiene la acción de a.c., referidos al restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas

.

No obstante lo anterior, esta Sala, en prudente ejercicio de la jurisdicción constitucional, con base en los artículos 257 y 335 de la Carta Magna, vista la afectación del orden público constitucional, como resultado de la recaudación de un tributo en violación a los derechos y garantías constitucionales de propiedad y legalidad tributaria, lo cual vulnera, además, principios que inspiran el ordenamiento jurídico, en cuyo marco se desarrollan las relaciones entre los particulares y el Estado (cfr. fallo n° 1419 del 10 de agosto de 2001, caso: G.A.B.C.), la Sala, cautelarmente, mantendrá los efectos del fallo apelado, esto es, la ineficacia de la liquidación de porcentajes correspondientes a la contribución por concepto de paro forzoso, de los meses marzo y siguientes de 2003, contenida en la planilla de liquidación n° 07056703, suscrita por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, hasta que la accionante ejerza el recurso previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, para lo cual se entenderá reabierto el lapso establecido en el artículo 261 eiusdem, a partir de la notificación de la presente decisión”.

Por tanto, considera esta Sala que los accionantes en amparo pudieron haber ejercido acciones establecidas en el ordenamiento jurídico, distintas a la acción de amparo, por lo que de acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia antes señalada, la acción de amparo ejercida por la sociedad SINCOR C.A. ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas ha debido declararse inadmisible. Así se decide.

(omissis)

Ve con preocupación esta Sala que se hagan esos señalamientos, cuando de haberse ejercido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con acción de amparo, ha podido ese mismo tribunal, de habérsele asignado la causa por distribución, haber actuado con la misma celeridad con que actuó en el presente asunto; es decir, haber decretado el mismo día en que se hubiese introducido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con la acción de amparo, una medida de suspensión de efectos de la Resolución cuestionada, permitiendo de esa forma seguir con el proceso ordinario establecido en la legislación especial tributaria.

(omissis)

Por tanto, insistimos, considerar la acción de amparo como la única vía para resarcir una situación jurídica infringida, y como la única forma de aplicar una justicia oportuna, podría vaciar de contenido el sistema procesal articulado para avanzar en la consecución de un estado democrático y social de derecho y de justicia tal y como lo plantea nuestra Constitución; camino que se obstaculiza al tener que conocer de acciones de amparo que han podido resolverse por vías ordinarias, retardando la resolución de asuntos cuya vía idónea sí es la acción de amparo.”

En otras palabras, la sociedad accionante pudo interponer recurso de nulidad, conjuntamente con acción de a.c., tal como lo establece el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, teniendo a su vez la posibilidad de solicitar una medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución que consideró vulneró sus derechos.

A su vez, resulta igualmente aplicable, el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debido a que se encuentra pendiente decisión de fondo, de dos actos administrativos previos y relacionados con el supuestamente lesivo de derechos constitucionales, por lo tanto, correspondería al Juez que conoce de las causas en curso, sobre la protección cautelar ante el nuevo acto ejecutorio y conexo. Esto es, al haberse acudido a la vía ordinaria, debe seguir conociendo el Juez que previno en esos casos.

Además de lo anterior, sobre la cautelar que fue invocada, se puede ejercer la apelación, lo cual representa otro recurso ordinario, el cual permite una vez más la aplicación del numeral 5 del artículo 6 de la tantas veces citada ley que rige la materia de amparo.

Con fundamento en lo anterior, el Tribunal considera que en el presente asunto, existe causal de inadmisibilidad, conforme al artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Se declara.

III

DECISIÓN

Por todas las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la Acción de A.C. interpuesta por la sociedad mercantil sociedad mercantil INVERSIONES GECJ C.A., contra la Resolución L/242.08.11, notificada el 17 de diciembre de 2011, por medio de la cual se ordenó el cierre del establecimiento comercial y en consecuencia SIN LUGAR.

Publíquese y regístrese y notifíquese a las partes.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los nueve (09) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

B.L.V.P.

ASUNTO: AP41-O-2012-000001

En horas de despacho del día de hoy, nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012), siendo las doce y cincuenta minutos de la tarde (12:50 p.m.), bajo el número 006/2012 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

B.L.V.P.