Decisión nº 447 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 6 de Mayo de 2008

Se inició el presente procedimiento Interdictal Prohibitivo de Obra Nueva por denuncia realizada por los profesionales del derecho A.P.V. y R.C.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos: 46353 y 83271 respectivamente; como apoderados judiciales de la ciudadana G.C.G.V., venezolana, mayor de edad, con cédula de identidad No. 6.747.852, domiciliados en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, contra el ciudadano S.B.H., mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.775.034, domiciliado igualmente en esta ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.

Por auto de fecha 23 de abril de 2008 se admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho y se ordenó proceder de conformidad con lo dispuesto en el artículo 785 del Código Civil en conjunción con el artículo 713 del Código de Procedimiento Civil, fijándose para el quinto día de despacho siguiente el traslado y constitución del Tribunal en el lugar de la denuncia. Traslado que se cumplió el 28 de abril de 2008, en cuya oportunidad se designó como práctica a la Arquitecta ciudadana Rafaida Rigual García, inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela bajo el No. 101.187, de igual domicilio, a fin de dejar constancia del estado de la obra nueva denunciada y a quien se le otorgó facultad para realizar las exposiciones técnicas propias al asunto en examen; así como se le fijó tres (3) días para la producción en el expediente del informe escrito y presentación de las fotografías que se le autorizaron tomar en el momento de la práctica.

Sustanciado de esta forma el procedimiento pautado para estos casos, corresponde ahora a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la protección prohibitiva solicitada, lo cual pasa a realizar, con base a las pruebas rielantes en autos:

Ahora bien, debe determinarse que la denuncia que dio origen al presente procedimiento se circunscribe a los siguientes hechos:

 Que el inmueble objeto de petición está constituido por una casa quinta y su terrero propio, ubicada en la avenida 27 del sector la limpia, No. 47-38, de la calle, 77, Parroquia Cacique Mara, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con medidas así: Por los lados Norte y Sur, en 15,00 Mts, y por sus lados Este y Oeste en 50,00 Mts.; y comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: con Vía Pública; SUR Linda con Propiedad que es o fue de A.d.G.; ESTE; Propiedad que es o fue de E.G.; y OESTE; Linda con Propiedad que es o fue de E.A. y Chaya Maizel de Yetrud. Que la propiedad se traduce de escritura protocolizada en la Oficina Subalterna del Registro del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo, bajo el No 14, Tomo 17, Protocolo 10, en fecha 22 de Noviembre de 2004.

 Que en el lindero correspondiente a la parte trasera del inmueble deslindado, el Señor S.B.H., se encuentra efectuado excavaciones profundas a lo largo de la pared y ha vaciado vigas de carga y riostra, totalmente pegado a dicho lindero o pared medianera, golpeando la cerca y causándole daños, violentando normas de carácter nacional como los artículos 693 y 785 del Código Civil, así como normas de orden local, como de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Maracaibo.

 Que no se trata de que el daño solo afecte su esfera legal, sino que el interdicto de obra nueva en cuestión existe para facilitar la convivencia, permitir la entrada de luz, aire y visibilidad, e impedir que el agua de lluvia de techos y tejados caiga en la propiedad contigua, por sanidad, permite la limpieza de patios, laterales y jardines, la acumulación de basura y la cría de alimañas, insectos, ratas y rastreros.

 Que resulta propio impedir que el querellado continúe con su actividad ilegítima, disminuyendo el uso y disfrute de su propiedad que se esta viendo afectada y que puede generar o derivar en daños irreparables si se permite continúe la precitada construcción, dada la magnitud de tal construcción tal como se puede inferir de la inspección efectuada por la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), en la cual se reseñó: “…se observó una construcción adosada a lo largo de 16.38 mts. a la pared posterior de dicho predio, mientras que este guarda un retiro máximo de aproximadamente 10 mts.; de igual forma se inspeccionó el inmueble denunciado, en donde se constató la existencia de una construcción de 465.6 mts., para el uso de un futuro depósito de materiales, que para el momento la inspección se encontraba en un 15% de avance de obra, habiéndose desarrollado para el momento armado y vaciado parcial de columnas y vigas riostra, igualmente se constato que dicha construcción se encuentra completamente adosada a la cerca perimetral del inmueble denunciante; se procedió a solicitar el permiso correspondiente para la construcción otorgado por esta oficina, el cual el encargado de la obra, Sr. E.L., manifestó no poseer en el momento, por lo que se aplico un proceso administrativo de paralización...”

 Que desde que comenzó la obra, en enero de este mismo año 2.008, hasta la fecha, se ha hecho caso omiso de las denuncias y reclamos que de manera pacifica y reiteradas han sido gestionadas, persistiendo el querellado en su interés particular de avanzar con dicha construcción dañina e ilegal, la cual no ha sido hasta el momento paralizada.

 Que se hace exigencia de aplicación de la normativa contenida en el artículo 785 del Código Civil vigente en concordancia con el Artículo 697 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, específicamente en los artículos 712 al 719 eiusdem, ambos

 Que estima la demanda a los efectos de fijar la competencia del Tribunal en la suma de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bsf.200.000,00).

Expuesta en forma precisa las referencias de hecho y de derecho deducidas por la parte querellante, resulta propio para este Órgano realizar un examen detallado del sentido y alcance del presente procedimiento especial accionado, a fin de establecer la idoneidad de los hechos reclamados a través del mismo.

Establece el artículo 785 del Código Civil:

Quien tenga razón para temer que una obra nueva emprendida por otro, sea en su propio suelo, sea en suelo ajeno, cause perjuicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto poseído por él, puede denunciar al juez la obra nueva, con tal que no esté terminada y de que no haya transcurrido un año desde su principio.

El juez, previo conocimiento sumario del hecho, y sin audiencia de la otra parte, puede prohibir la continuación de la nueva obra o permitirla, ordenando las precauciones oportunas; en el primer caso, para asegurar el resarcimiento del daño producido por la suspensión de la obra, si la oposición a su continuación resultare infundada por sentencia definitiva; y en el segundo caso, para la demolición o reducción de la obra y para el resarcimiento de los daños que puedan sobrevenir al denunciante, si este obtiene sentencia definitiva favorable, no obstante el permiso de continuar la obra

En tal sentido el artículo 713 del Código Adjetivo determina:

En los casos del artículo 785 del Código Civil, el querellante hará denuncia ante el juez competente, expresando el perjuicio que teme, la descripción de las circunstancias de hecho atinentes al caso, y producirá con su querella el título que invoca para solicitar la protección posesoria. El juez, en el menor tiempo posible, examinará cuidadosamente si se han llenado dichos extremos, se trasladará al lugar indicado en la querella y asistido de un profesional experto resolverá sin audiencia de la otra parte sobre la prohibición de continuar la obra nueva o prohibirla.

Sobre este mismo orden de análisis debe tenerse en cuenta que la posesión es una situación de hecho que produce efectos jurídicos por disposición de la ley. Los interdictos constituyen el medio de que disponen los poseedores para obtener la protección de esa situación jurídica, sea ante un despojo o una perturbación por parte de terceros, o ante el riesgo o amenaza causado por una obra nueva o una obra vieja en estado de vetustez o en ruinas.

El fundamento o justificación de este instituto es la necesidad de garantizar la paz social, la cual resulta alterada por el ataque a la situación actual de la tenencia de una cosa, asumiendo el estado el papel de corrector por imperio de la ley y sustrayendo de las personas hacerse justicia por sus propias manos.

Sobre el punto en especifico, esto es, el alcance de la denuncia de una obra nueva, el Tratadista GERT KUMEROW, en su obra “BIENES Y DERECHOS REALES” Quinta Edición, con referencias a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. McGraw-Hill Interamericana de Venezuela, S.A. Agosto 2001. Pág.218, expresa:

La novedad adjudicada a la obra, y que da origen a la denuncia consiste en la modificación del estado de los lugares, practicada por medio de cosas agregadas al suelo propio o ajeno, o por medio de actividades que influyen directamente sobre el bien mismo objeto de protección. Dentro de las primera figuran las construcciones, y en las segundas, las demoliciones, excavaciones y movimientos de tierra. La obra nueva, así, puede consistir en trabajos de reconstrucción, reforma o demolición emprendidos sobre el suelo y los cuales producen innovación en el estado de las cosas. Como por ejemplo, da lugar a la denuncia, la construcción de obras que impiden el curso de las aguas o lo obstaculizan, en perjuicio de alguien.

Por otra parte, “no es suficiente para la calificación de la obra nueva la mera acción de una persona que emprenda, sin autorización del poseedor del inmueble, una o varias construcciones. Es menester, además la existencia de un cambio, modificación o innovación en el estado anterior de la cosa, con perjuicio para el denunciante. En cuanto al perjuicio que se teme, no basta que se alegue escuetamente la circunstancia; se requiere, también, la presencia de una situación de hecho que pueda ser soberanamente apreciada por el juez, a fin de dictaminar acerca del temor racional de que la obra nueva cause perjuicio al denunciante.” (Negrillas propias del Tribunal)

Sobre el aspecto subjetivo de las personas que intervienen en la acción, igualmente se hace referencia al autor citado, Pág. 220, quien determina:

La denuncia corresponde al propietario, titular de un derecho real (poseíble) de goce, al poseedor…

Pasivamente legitimado es el autor de la obra, cualquiera que sea el título con que pretenda realizarla (propietario, poseedor).

Hecha estas estimaciones preliminares, y habiéndose trascrito las normas que rigen este procedimiento especial, es con base a las mismas que estima este Sustanciador, en un primer pronunciamiento a emitir, declarar que la condición de poseedor de la querellante se encuentra efectivamente comprobada del hecho cierto de su propiedad deducida sobre el inmueble objeto de agravio por la obra nueva emprendida, tal como se determina del documento protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el 22 de noviembre de 2004, quedando anotado bajo el No. 14, Protocolo Primero, Tomo 17.

Manteniéndose en su labor pedagógica este Órgano, sobre este asunto sometido a su conocimiento, por la especialidad y por la aridez jurisprudencial actual sobre este tipo de causas, pasa a establecer puntualmente, con apoyo doctrinario del Dr. J.L.A.G., en su obra “Cosas, Bienes y Derechos Reales”, Derecho Civil II. Universidad Católica A.B., Editorial Ex Libris. Caracas 1989, Págs. 166-167, que los supuestos de procedencia de esta acción lo constituyen:

1° que exista "una obra nueva emprendida por otro, sea en su propio suelo, sea en suelo ajeno".

A) Para que pueda hablarse de "obra nueva; es necesario que se trate del resultado de una actividad humana.

B) Si la obra ya existía (no es nueva) el interdicto procedente es el interdicto de daño temido o de obra vieja.

C) Es necesario que la obra sea ejecutada "en el suelo" lo que comprende las obras ejecutadas en cosas que a su vez estén incorporadas al suelo. Por lo demás, es irrelevante que el suelo en cuestión pertenezca al ejecutor de la obra o a un tercero.

2° Es necesario que el actor tenga razón para temer que la obra cause per¬juicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto.

A) Ese temor debe ser fundado, puesto que la Ley lo concede a "Quien tenga razón para temer...". La cuestión de determinar si el temor es fundado o no lo es, constituye una cuestión de hecho que en último término corresponderá apreciar al Juez.

B) El temor debe ser causado por el peligro que representa la continuación de la obra nueva.

C) Es necesario que el perjuicio no se haya causado aún. Si el daño ya se pro¬dujo el interdicto es improcedente porque ya no puede cumplir su finalidad que es preventiva. Sin embargo, si la obra nueva ya ha causado algunos daños; pero existe razón para temer que cause otros más en lo futuro puede intentarse el interdicto por lo que se refiere a estos posibles daños futuros.

D) El perjuicio a que se refiere la Ley cuando se trata de un inmueble o de "otro objeto" es su destrucción o deterioro total o parcial y en el caso de los derechos reales es la privación del mismo (por Ej.: por destrucción del objeto sobre el cual recae) o el estorbo en su ejercicio siempre que para éste se re¬quiera el uso de la cosa y que ese uso no pueda ser objeto de posesión porque en caso de serlo se estaría frente a un caso de perturbación posesoria en el cual la acción procedente sería el interdicto de amparo.

E) El objeto amenazado puede ser un inmueble, un derecho real u "otro objeto". Esta última expresión incluye a los muebles.

3° Es necesario que la obra no esté concluida porque la finalidad que puede perseguir el actor al intentar el interdicto es que se paralice la construcción o que se tomen ciertas precauciones caso contrario.

4° El interdicto debe intentarse antes de que haya transcurrido un año desde el principio de la obra.

A) El plazo de referencias es de caducidad, no de prescripción.

B) Para algunos autores el simple hecho de acumular los materiales cons¬tituye el principio de la obra; otros exigen que haya comenzado la constru¬cción. En general, se sostiene que el plazo debe empezarse a contar desde el momento en que se realicen actos enderezados a la ejecución de la obra que permitan descubrir con certeza la intención de ejecutarla.

C) En todo caso el plazo corre independientemente de que el posible actor conozca o ignore el hecho de que se haya emprendido la obra nueva.

D) Aunque los trabajos de ejecución de la obra sean suspendidos por un lapso más o menos largo, el término corre de igual manera desde el inicio de aquélla.

Afirmada la legitimación procesal de la peticionante; se examina el emprendimiento de la obra nueva denunciada, el cual se traduce de la inspección in situ operada por este Tribunal el día 28 de abril de 2008; mientras el eventual gravamen que causa a la denunciante se reporta de las observaciones directas realizadas en el acto de inspección y del dictamen o informe emitido por la experta designada con tal función, en fecha 30 de abril de 2008, coetáneamente a las reproducciones fotográficas que ilustran toda la situación declarada por la parte querellante y que fue corroborada por este Operador de Justicia en la oportunidad procesal legalmente establecida; y finalmente la constatación del ejercicio oportuno de esta acción, dado que la formulación de inicio de la obra nueva hecho en la demanda por la peticionante determina como punto de partida el mes de enero del año en curso.

Sentadas todas estas bases con apoyo de la doctrina ilustrada, este Órgano, muy especialmente respecto del elemento perjuicio a que se refiere la Ley, tiene comprobado: “…que en el Lindero trasero SUR de dicho predio, se encuentra levantada una pared, de aproximadamente unos quince (15) mts de largo y dos (2) de altura, específicamente la cerca divisoria medianera, entre el inmueble colindante propiedad de el Sr. S.B.H., la cual esta construida en bloques de arcilla con acabado en cemento rustico, con un tiempo de existencia de aproximadamente 20 años, esta a diferencia del resto de las paredes que delimitan al inmueble, presenta características visibles de deterioro en su estado físico, tales como grietas, agujeros y desprendimiento del friso, a todo lo largo y ancho de la misma, y completamente adosada a esta en toda su extensión, se encuentra una edificación en etapa de construcción de unos tres (3) metros de altura con cerramientos (estructuras y paredes de bloque de cemento), y aproximadamente unos cuatro (4) metros más de altura, en prolongación de estructuras (columnas encofradas) expuestas a la vista, teniendo una altura total de siete (7) metros aproximadamente, se puede determinar que dicha construcción se encuentra en un 20% de avance de obra, lo cual indica por su proyección de alturas en las columnas vaciadas, que la misma tendrá un segundo piso o nivel.”

Siendo que la cuestión de determinar si el temor es fundado o no lo es, constituye una cuestión de hecho que en último término corresponde apreciar a este Órgano Jurisdiccional, queda así plasmado el mismo el cual se tiene percibido de las actas procesales fomentadas con los aportes probatorios de la parte querellante y las evidencias recogidas con la práctica de la ya referida inspección ocular, que se consideraron pertinentes para formar criterio del asunto denunciado.

Todo esto así, es decir la comprobación del temor que originó la presente denuncia, a la par de comprobarse que no ha operado la imposibilidad legal del ejercicio de la presente acción por el transcurso del tiempo y siendo posible por medio del presente procedimiento (especialísimo) lograr pronunciamiento de este Órgano sobre la protección posesoria que se pide, frente a lo cual se encuentra obligado atender la situación verificada dictándose las precauciones oportunas para asegurar el resarcimiento del daño producido por la suspensión de la obra, si la oposición a su continuación resultare infundada por sentencia definitiva, ante lo cual sujeto a la norma contenida en el artículo 785 del Código Civil, pasa a establecer los límites decisorios de esta denuncia.

DECISIÓN DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

POR LOS FUNDAMENTOS ANTES EXPUESTOS, ESTE JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 785 DEL CÓDIGO CIVIL, HABIENDO PRUEBA FEHACIENTE DEL RACIONAL TEMOR EN ESTA ACCIÓN, DECLARA PROCEDENTE DECRETAR LA PROTECCIÓN PROHIBITIVA RECLAMADA Y EN CONSECUENCIA PROHÍBE LA CONTINUACIÓN DE LA OBRA NUEVA EMPRENDIDA POR EL CIUDADANO S.B.H., titular de la cédula de identidad No. 9.775.034, domiciliado igualmente en esta ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.

En defecto de lo acordado, y debiendo sujetarse este Juzgado a lo preceptuado en el artículo 714 del Código Adjetivo, como a la disposición del artículo 785 del Código Sustantivo, en cuanto a la exigencia de las garantías oportunas al querellante, encuentra que estando en facultad o arbitrio de hacer la precisión del monto de la garantía y de la cual participa en responsabilidad subsidiaria; considerando que no obstante la parte accionante haya estimado la demanda en la suma de Bs.F. 200.000,00, suma que reportó a fin de establecer la cuantía del Tribunal, y considerando que estas acciones no se conducen por las reglas de la cuantía para fijar la competencia jurisdiccional, sino que la ley la concreta por disposición del artículo 698 del Código de Procedimiento Civil, no resultando propio este monto para los efectos que se le asignó, menos aún para inducir o ilustrar a este Operador el valor de lo litigado; determinando en este orden que dicha caución deberá alcanzar hasta la suma de CIEN MIL BOLÍVARES FUERTES (BS.F. 100.000,00), sea cual sea la naturaleza de la misma, correspondiendo en tal sentido a la querellante G.C.G.V., constituir dicha garantía judicial hasta por el monto prefijado. Así se declara.

Se establece que una vez constituida con todas las formalidades de ley la caución fijada, se ordenará la notificación de paralización aquí dispuesta al propietario del inmueble o encargado de la obra.

Publíquese. Regístrese.

Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión a los fines legales previstos en los Ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los seis (6) días del mes de m.d.D.M.O. (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez

Abog. Adan Vivas Santaella

La Secretaria

Abog. Mariela Pérez de Apollini

En la misma fecha anterior, previo el anuncio de Ley a las puertas del despacho, siendo tres de la tarde, se dictó y publicó la anterior resolución.

LA SECRETARIA,