Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 14 de Octubre de 2010

Señala la representante de la vindicta pública, que la decisión recurrida ha quebrantado las siguientes normas:

.- Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su entender, los imputados de autos fueron aprehendidos en flagrancia, ya que se encontraban reunidos, y al percatarse de la presencia de los funcionarios policiales, asumieron una actitud nerviosa, hallando cerca del lugar una sustancia ilícita que al ser sometida a la experticia, resulto ser clorhidrato de cocaína, con un peso bruto de seis (06) gramos con veinte (20) miligramos.

.- Artículos 250 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que considera que el juzgador no aplicó las normas sustantivas y adjetivas que regulan la causa penal, pues a su entender la decisión tomó en cuenta aspectos de fondo, los cuales deben ser valorados en el juicio oral y público.

.- Señala la recurrente, que no se puede obviar que los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, han sido reiteradamente considerados por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como de lesa humanidad, razón por la cual, a su entender, deben exceptuarse del disfrute de los beneficios procesales y de las medidas cautelares sustitutivas establecidas en el ordenamiento adjetivo penal.

Revisado íntegramente tanto el auto que decide la solicitud de calificación de flagrancia y medida de coerción personal, así como el acta de investigación penal de fecha 21 de agosto de 2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Inspectores G.M., J.N., A.S., detectives A.F., Welfer Arias, Agentes R.C. y C.A., esta Alzada observa que en esta actuación los mencionados funcionarios entre otras cosas dejaron constancia de:

…encontrándonos en labores de patrullaje por la localidad de Tucapé, Municipio Cárdenas, específicamente por la calle principal; siendo las doce y quince horas del medio día, se avistaron tres sujetos, los cuales presentaban como vestimenta: sujeto numero (sic) 01: Jan de color azul oscuro, chemise blanca con rayas horizontales de colores naranja y verde, botas deportivas de color marrón; sujeto numero (sic) 02: Jean de color azul oscuro, chemise de color marrón, botas deportivas de color negro y sujeto numero (sic) 03: jean de color azul oscuro, franelilla de color azul y botas deportivas de color blanco, quienes se encontraba de pie frente a la casa signada con el numero (sic) 11-135, a quienes se le (sic) procedió a pedirles sus identificaciones personales, quedando identificados de la siguiente manera, Sujeto (sic) 01 JAMES (sic) ALBERTO GOMEZ GELVEZ…Sujeto (sic) 02 L.A.G.G.… Sujeto 8sic) 03 DANNY DAVID TOSCANO PANQUEVA…quienes para el momento tomaron una actitud nerviosa, por lo que se procedió según lo estipulado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, a efectuarle una inspección personal, no logrando ubicar evidencia alguna para el momento, es por ello que se procede a realizar un minucioso rastreo en las cercanías del lugar, logrando ubicar a nivel del piso, en un extremo de la acera de la fachada de la vivienda donde se encontraban dichos sujetos, la siguiente evidencia: 01.- Cuatro (04) envoltorios elaborados en material sintético de color blanco, confeccionados a manera de caramelo, cerrados en sus extremos abiertos entre si, mediante torsión manual, contentivos en su interior de un polvo de color blanco (presunta droga), de inmediato se les hizo del conocimiento, siendo las doce y treinta horas del medio día, que a partir de ese momento se encontraban detenidos en flagrancia, por uno de los delios previstos en la Ley Orgánica Sobre el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…

Al celebrarse en fecha 23 de agosto de 2010, la audiencia de calificación de flagrancia, la representante fiscal atribuye a los imputados J.A.G.G., L.A.G.G. y D.D.T.P., la presunta comisión del delito de tráfico ilícito en la modalidad de ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y al mismo tiempo solicitó la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad a los mencionados ciudadanos, y la aplicación del procedimiento ordinario, todo lo cual realiza la representación fiscal con base a las circunstancias descritas en el acta policial y a las otras diligencias de investigación cursantes en autos.

Debe afirmarse, que en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pero también es un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales el cual hace a los hombres sencillamente hombres.

De esto deriva que tal derecho, se encuentre estrechamente vinculado a la dignidad humana, y por ello cumple un papel medular en el edificio constitucional venezolano.

Si bien es cierto, que la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional, permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Uno de dichos supuestos es de orden judicial, lo cual constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de medidas de coerción, específicamente en la privación judicial preventiva de la libertad –o prisión provisional- regulada en referencia a la legislación adjetiva penal, siendo esta la provisión cautelar mas extrema a que hace referencia el legislador adjetivo penal.

El Tribunal Español la define como: “El deber estatal de asegurarse el ámbito de libertad de los ciudadanos.”

La privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes a saber: 1- La sustracción del encartado de la acción de la justicia, 2- la obstrucción de la justicia penal, 3- la reiteración delictiva de la medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso.

Ha expresado esta Sala, en reiteradas decisiones, que el interés no es sólo de la victima, sino de todo el colectivo, en cuanto a que las finalidades del proceso penal sean cumplidas. Es por ello que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso.

Como corolario a todo lo señalado anteriormente, tenemos, que el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 247, 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas debe presumírsele su inocencia; y por otra parte, la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

También, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe a.c.s. están o no, cumplidos los extremos de ley, por cuanto su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Tal y como se indicó ut supra, las medidas de coerción personal, son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso y asegurar el efectivo cumplimiento de la posible sanción.

La privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, sólo es aplicable si existe un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible; exista una presunción razonable de fuga, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación; requiriéndose además la debida motivación tal como lo exige expresamente el artículo 254 de la norma adjetiva penal.

En el caso que nos ocupa, se observa que el a quo para dictar la decisión recurrida señaló lo siguiente:

(Omissis)

DE LA FLAGRANCIA

Conforme se evidencia de la norma contenida en el artículo 248 del Código Adjetivo Penal, se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que se acaba de cometer. También aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar en donde se cometió. Como se evidencia, en este dispositivo de manera clara y precisa se establecen los supuestos o conductas típicas para encontrarnos frente a un delito flagrante. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho. Se trata de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL. De igual manera admite la flagrancia, cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último, cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI. Por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho.

Ahora bien, en el caso de marras según acta policial de fecha 21 de agosto de 2010, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en labores de patrullaje por el sector de Tucapé, calle principal, a las doce y quince minutos de la tarde, avistaron a tres sujetos quienes se encontraban de pie frente a la vivienda signada con el N° 11-135, a quienes se les solicitó la identificación quedando identificados como…, procedieron conforme al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal a realizar el registro corporal a los mismos no lográndose ubicar evidencia alguna.

Asimismo, indica el acta policial, que luego se procede a realizar un rastreo en las cercanías del lugar, lográndose ubicar a nivel del piso, en un extremo de la acera de la fachada de la vivienda donde se encontraban las personas antes identificadas cuatro envoltorios elaborados en material sintético color blanco, confeccionados a manera de caramelo, contentivos en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga. A esta sustancia se le realizó la experticia…determinándose que la muestra dio positivo para clorhidrato de cocaína, con un peso bruto de seis (06) gramos con veinte (20) miligramos.

Como claramente lo señala el acta policial, los mismos funcionarios aprehensores indican que realizado el registro corporal a los ciudadanos… a ninguno de ellos se les encontró en su poder una evidencia de interés criminalístico…

Lo que refiere el acta policial corroborado por la inspección técnica de fecha 21-08-2010, es que se hizo un rastreo, logrando ubicar a nivel del piso en un extremo de la acera de la fachada de la vivienda donde se encontraban los hoy imputados, cuatro envoltorios elaborados en material sintético color blanco, confeccionados a manera de caramelo, contentivos en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga que luego resultó ser clorhidrato de cocaína.

Ahora bien, el acta policial no indica que se haya visto a alguno de los imputados arrojar algún objeto al observar a la comisión policial, Asimismo, el procedimiento fue a las doce y quince minutos de la tarde, donde las máximas de experiencia nos señalan que existe la iluminación natural a su mayor expresión, pues el acta de inspección técnica indica que es un sitio abierto de iluminación natural de buena intensidad, por tanto los funcionarios aprehensores debieron observar la actitud de los ciudadanos aprehendidos, no especificando en el acta algo distinto que presentaron actitud nerviosa y luego los intervinieron policialmente.

En este mismo sentido, si bien se indica en el acta policial y en el acta de inspección, que en las cercanías a nivel del piso en un extremo de la acera de la fachada de la vivienda donde se encontraban los hoy imputados, se encontraron los cuatro envoltorios, el término cercanía es ambiguo porque lo cercano queda a la apreciación subjetiva de la persona; y si bien, se habla de un extremo de la fachada de la vivienda donde se encontraban los imputados, no se establece distancia alguna entre donde fue encontrada la sustancia que luego resultó ser clorhidrato de cocaína y el sitio donde fueron intervenidos los imputados…a quienes se insiste, en el registro corporal realizado, no se les encontró ningún tipo de evidencia.

Por otra parte, el numeral 20 del artículo 2 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece que a los efectos de la ley se considera ocultar, toda acción vinculada a esconder, tapar o disfrazar la tenencia ilícita de las sustancias químicas controladas por la ley. Como bien se observa, la sustancia fue hallada a nivel del piso en un extremo de la acera, pero no se indica que estaba tapada, escondida o disfrazada, de modo que pudiera establecerse que las personas aprehendidas fueran quienes la ocultaron; por el contrario, cualquier persona distinta a los aprehendidos pudo haberla arrojado con anterioridad.

En este orden de ideas, este juzgador considera que al no haberse determinado hasta la presente con las actuaciones presentadas por el Ministerio Público que…., estuvieran ocultando o poseyendo la sustancia incautada, si bien estamos ante la presencia de un hecho delictivo, no existe ningún elemento hasta la presente, que hagan presumir que…, sean los autores del mismo, en consecuencia se desestima la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos y se ordena su libertad sin medida de coerción personal, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la continuación del procedimiento ordinario y así se decide…

De lo señalado anteriormente se evidencia, que la decisión dictada por el a quo, determinó la existencia de un hecho punible, dejando sin embargo determinado, que no existe ningún elemento presentado por la representación fiscal, que hiciera presumir que los ciudadanos J.A.G.G., L.A.G.G. y D.D.T.P., sean los autores del mismo, tomando en consideración lo señalado por los funcionarios actuantes, quienes dejaron sentado en el acta policial, que en primer lugar, la sustancia fue hallada en las cercanías del lugar, a nivel del piso, en un extremo de la acera de la fachada de la vivienda donde se encontraban los mencionados ciudadanos; y, en segundo lugar, que al realizarles registro corporal a ninguno les fue encontrado en su poder alguna evidencia – sustancia estupefaciente.

Tal como lo expresó la recurrida, del acta policial de fecha 21 de agosto de 2010, se desprende que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejaron constancia que encontrándose de patrullaje por el sector de Tucapé, Municipio Cárdenas, observaron tres sujetos, quienes al observar la comisión tomaron una actitud nerviosa, procediendo a efectuarles una requisa personal, sin ubicar evidencia alguna; que al realizar un rastreo en las cercanías del lugar, lograron ubicar a nivel del piso, específicamente en la acera de la fachada de la vivienda donde se encontraban los ciudadanos J.A.G.G., L.A.G.G. y D.D.T.P., cuatro (4) envoltorios, confeccionados a manera de caramelo, contentivos en su interior de un polvo de color blanco, que al hacerle la correspondiente experticia, se obtuvo un resultado positivo para clorhidrato de cocaína.

Ahora bien, al declarar desvirtuado el segundo requisito del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos J.A.G.G., L.A.G.G. y D.D.T.P., participaron en el delito de tráfico ilícito en la modalidad de ocultamiento, atribuido por el Ministerio Público, la recurrida motivadamente llegó a la conclusión que la sustancia hallada que resultó ser clorhidrato de cocaína, se localizó en la acera de la fachada de la vivienda donde se encontraban los mencionados ciudadanos, no existiendo vinculación alguna entre dicha sustancia y los imputados.

Asimismo, en forma coherente y razonada, la recurrida señaló que los funcionarios actuantes en el procedimiento, dejaron constancia en el acta policial, que al someter a los ciudadanos J.A.G.G., L.A.G.G. y D.D.T.P., a la revisión corporal, no se les encontró evidencia alguna y que si bien es cierto, la sustancia fue hallada a nivel del piso, cerca del lugar donde estaban los mencionados ciudadanos, no es menos cierto, que dicha sustancia no estaba tapada, escondida o disfrazada, de modo que se estableciera que las personas aprehendidas fueran quienes la ocultaron, pudiendo haberla arrojado una persona distinta; por ello concluyó que resultaba imposible en el momento de resolver sobre la medida de coerción solicitada, y con los elementos de convicción presentes en las actas, vincular a J.A.G.G., L.A.G.G. y D.D.T.P., en la presunta comisión del delito endilgado por la representación fiscal, estableciendo así el hecho delictivo, más no la autoría del mismo.

Comparte esta Corte de Apelaciones, la conclusión a la cual llegó la recurrida, pues evidentemente de las actas de investigación que conforman el expediente, no existen elementos de convicción que indiquen a la Sala que los ciudadanos J.A.G.G., L.A.G.G. y D.D.T.P., tuvieron participación en el hecho delictivo, pues lo presentado hasta el momento por la representación fiscal, no era suficiente para llegar a tal convicción, considerando entonces, esta alzada, que hacer consideraciones distintas es atentar contra el principio de presunción de inocencia.

Corroborando lo anterior, quedó claro de las actuaciones que conforman la causa, que la droga fue encontrada en el piso, específicamente en la acera de la fachada de la vivienda donde fueron hallados los ciudadanos J.A.G.G., L.A.G.G. y D.D.T.P. y que según los funcionarios actuantes en el procedimiento, dichos ciudadanos al ser sometidos al registro corporal no se les consiguió alguna evidencia de interés criminalístico, sólo que asumieron una actitud nerviosa, lo que a criterio de esta alzada no es elemento de convicción suficiente para estimar que son responsables del punible.

En este mismo sentido, el Código Orgánico Procesal Penal consagra la buena fe con que deben actuar las partes en el proceso, y correspondiéndole al Ministerio Público de acuerdo a la investigación, hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle, en consecuencia, la representación fiscal no debió atribuirle a los mencionados ciudadanos la presunta comisión del delito de tráfico ilícito en la modalidad de ocultamiento, puesto que no tenía para el momento, suficientes elementos de convicción para relacionarlos con el hecho, pues pretender privar de la libertad a una persona para luego investigar, es retrotraernos al sistema inquisitivo establecido en el Código de Enjuiciamiento Criminal, y contravenir el sistema acusatorio previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, el cual entre otros consagra la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, como principios fundamentales del proceso penal.

Aunado a todo lo anteriormente señalado, es preciso indicar que el juez a quo con las actas de investigación que conformaban la causa llegó a la conclusión que no existían elementos de convicción para vincular a los ciudadanos J.A.G.G., L.A.G.G. y D.D.T.P. en la presunta comisión del delito investigado, situación que no obsta para que la representación fiscal profundice en su labor investigativa a los fines de demostrar su criterio referido a que efectivamente los mencionados imputados, se encuentran vinculados en la presunta comisión del delito de tráfico ilícito en la modalidad de ocultamiento.

Como consecuencia de lo antes expresado, la decisión que acordó desestimar la aprehensión en flagrancia de J.A.G.G., L.A.G.G. y D.D.T.P. y decretó libertad sin medida de coerción personal a los mismos, cumple con los presupuestos exigidos por los artículos 243, 244 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, por consiguiente, debe ser confirmada y declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto; debiendo aclararse que confirmar esa decisión, para nada genera impunidad, por cuanto la libertad sin medida de coerción personal, se materializó en la misma audiencia de fecha 23 de agosto de 2010 y la Fiscal del Ministerio Público, no ejerció la facultad que le otorga el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, de ejercer el recurso de apelación en la misma audiencia que traería como consecuencia, la suspensión de la libertad decretada. Por tales razones, como ya se indicó anteriormente la decisión dictada por el Tribunal Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, debe ser confirmada y declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada O.E.V. de González, Fiscal Undécima (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada el 23 de agosto de 2020, por el abogado E.J.P.H., Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 8, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual otorgó libertad sin medida de coerción personal a los imputados J.A.G.G., L.A.G.G. y D.D.T.P., a quienes el Ministerio Público les imputó la presunta comisión del delito de tráfico ilícito en la modalidad de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Confirma la decisión señalada en el punto anterior.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los catorce (14) días del mes de octubre del año 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

Los Jueces de la Corte

E.F. de la Torre

Presidente

L.H.C.L.P.R.

Juez Ponente

Milton Eloy Granados Fernández

Secretario

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

Milton Eloy Granados Fernández

Secretario

1-Aa-4293-2010/LPR/Neyda.-