Decisión nº PJ0142012000083 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 27 de Abril de 2012

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha dos (2) de marzo de dos mil doce (2012), la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la pretensión incoada por el ciudadano GELVIS J.P. en contra de la sociedad mercantil FARMACIA NUEVA COROMOTO, C.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN:

La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que apela porque la Juez de Primera Instancia no concedió el pago de las vacaciones no disfrutadas y las horas extras.

-Que no se dio contestación y hubo confesión de los hechos de lo que se está pidiendo.

-Que no le concedió las horas extras a pesar de la admisión de los hechos.

-Que para demostrar los sábados y domingos trajeron unos testigos y declararon sobre tales hechos y la juez a-quo no le dio valor probatorio, y solicita que se vuelvan a revisar tales declaraciones de los testigos.

La representación judicial de la parte demandada procedió a refutar los argumentos de la apelación, en los siguientes términos:

-Que los conceptos reclamados deben ser probados por el actor.

-Que es imposible que un trabajador durante 19 años haya laborado todos los días de lunes a lunes.

-Que no fueron acreditadas las horas extras ni los conceptos exorbitantes reclamados.

-Que con respecto a las vacaciones las mismas al finalizar la relación de trabajo se le cancelaron las vacaciones que realmente no disfrutó.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por el actor, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que en fecha 9 de noviembre de 1992 comenzó a prestar sus servicios para la sociedad mercantil FARMACIA NUEVA COROMOTO COMPAÑÍA ANONIMA, y que desde el inicio de la relación laboral cumplió con todas y cada una de sus obligaciones y responsabilidades que le fueron señaladas por su jefe directo de manera eficiente.

-Que durante la relación laboral que existió, laboró en el puesto de asistente de farmacia dentro de las instalaciones; que la relación laboral tuvo una duración de 17 años y 11 meses desde el día 9 de noviembre de 1992 hasta el día 16 de octubre de 2010, día este que estando en su lugar de trabajo, tuvo una discusión con el administrador de la demandada ciudadano C.V., que al terminar la discusión le manifestó que estaba despedido, que desocupara su puesto de trabajo, esto sin justificación alguna.

-Que tenía un horario de trabajo de 7:00 a.m. hasta las 3:00 p.m., de lunes a domingo y que devengó durante toda la relación de trabajo salarios mínimos, siendo este último, el de Bs. 1.223,89 con un salario diario de Bs. 40,79.

-Que la sociedad mercantil FARMACIA NUEVA COROMOTO tiene relación directa con otras sociedades propiedad del ciudadano C.V., la sociedad FARMACIA COROMOTO COMPAÑÍA ANÓNIMA.

-Que desde el día de su despido injustificado, ha solicitado de la patronal el pago de sus beneficios laborales, manifestándole la misma que le cancelaría todos sus beneficios mensualmente, alegando que esta situación es contraria a derecho, por lo que ha decidido terminar con las gestiones extrajudiciales de cobro y acudir ante esta instancia.

-En consecuencia reclama los conceptos de horas extras, días domingos, antigüedad, diferencia de vacaciones, diferencias de bono vacacional y de utilidades. Finalmente, reclama la cantidad total de Bs. 199.258,98 que corresponde a la sumatoria total de las cantidades demandadas.

POSICIÓN PROCESAL DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad correspondiente a la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada, no consignó el escrito de contestación a la demanda, ordenando en consecuencia remitir el presente expediente a los Tribunales de Juicio, conforme lo dispone el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece lo siguiente:

Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá sentenciar la causa sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

En ese sentido, cabe destacar que si el demandado no da contestación a la demanda oportunamente, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, salvo prueba en contrario.

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.-

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

Promovió las siguientes testimoniales: De las ciudadanas RESILDA MARTÍNEZ y J.G..

Con relación a la ciudadana RESILDA MARTÍNEZ, manifestó que conoce al actor desde hace muchos años y a la empresa por ser cliente, que el actor trabajo varios sábados y domingos porque lo vio en varias oportunidades, que en el año 2010 no recuerda si trabajó en noviembre.

Asimismo, la ciudadana J.G., manifestó que conoce al actor y a la empresa, que en los años desde el 1992 hasta noviembre de 2010 vio que el actor trabajaba los sábados y domingos.

Ahora bien, observa esta Alzada de las declaraciones dadas por los testigos que las mismas resultaron ser imprecisas, genéricas y ambiguas, no aportando de ninguna forma información clara sobre el interrogatorio formulado, ni las razones o motivos mediante el cual les constan tales hechos, en consecuencia, esta Alzada no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

1- En cuanto al merito favorable que se desprende de las actas procesales a favor de la demandada. Al respecto ese Tribunal se pronunció en auto de fecha 15 de diciembre de 2011 por lo que se da por reproducido. Así se decide.-

2- Promovió las siguientes documentales:

2.1. Original de carta de renuncia, de fecha 16-10-2010, la cual riela al folio 66. Observa esta Alzada que la misma no fue atacada por la contraparte, de la cual se evidencia la renuncia interpuesta por el trabajador, en consecuencia, se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

2.2. Original de adelantos de prestaciones sociales, las cuales rielan a los folio 67 al 69 ambos inclusive. Observa esta Alzada que la misma no fue atacada por la contraparte, de la cual se evidencian adelantos de prestaciones sociales y prestamos realizados por la demandada a favor del accionante, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

2.3. Copia al carbón de planilla de prestaciones sociales, las cuales rielan a los folios 70 a las 71 ambas inclusive. Observa esta Alzada que la misma fue impugnada por la contraparte, y la parte promoverte no insistió en acreditar la veracidad de las mismas, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

2.4. Copia al carbón de recibos de utilidades, las cuales rielan a los folios 72 a las 76 ambas inclusive. Observa esta Alzada que la misma no fue atacada por la contraparte, de la cual se evidencian los pagos por concepto de utilidades de los años 2000 al 2003 realizados por la demandada a favor del accionante, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

2.5. Copia al carbón de recibos de vacaciones, las cuales rielan a los folios 77 a las 84 ambas inclusive. Observa que la misma no fue atacada por la contraparte, de la cual se evidencian los pagos por concepto de vacaciones de los años 1997 al 2003 realizados por la demandada a favor del accionante, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

-II-

MOTIVA

En la presente causa, la parte demandada no dio contestación a la demanda y tomando en cuenta los fundamentos de apelación de la parte demandante, resulta menester realizar las siguientes consideraciones:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18 días de abril de 2006, indicó:

La norma preceptúa, así, la confesión ficta del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se dispone la remisión de la causa al Tribunal de Juicio para que éste falle de inmediato, para lo que tomará en cuenta la confesión, si la pretensión del demandante no es contraria a derecho.

Del análisis de la norma que se impugnó, se refleja una regulación de la confesión ficta parcialmente diferente a la que regula el Código de Procedimiento Civil ante a la falta de comparecencia a la contestación de la demanda en el proceso ordinario. Así, según ya se expuso en este mismo fallo, cuando en el ámbito civil se verifica la confesión del demandado, la confesión se presume “si nada probare que lo favorezca”, caso en el cual después del transcurso “del lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado” (artículo 362 del Código de Procedimiento Civil). A diferencia de ese régimen, en el ámbito laboral la presunción de confesión en la contestación de la demanda conlleva siempre a la inmediata decisión del fondo de la causa por parte del Tribunal con competencia para ello, sin que se permita al contumaz probar a su favor en el lapso probatorio, de modo que se juzgará, para lo que tendrá en cuenta la confesión ficta “en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado”.

Para la parte actora, la norma es inconstitucional porque “aun habiendo asistido (…) a la audiencia preliminar y, (…) habiendo inclusive acompañado su caudal probatoria (sic), (…) si no presenta la contestación de la demanda en el plazo indicado, nuevamente surge la presunción de admisión –y consecuente confesión- de los hechos alegados por el demandante sin posibilidad alguna de que las pruebas presentadas sean analizadas o tomadas en cuenta pues tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”.

Ya antes la Sala también señaló que se trata de dos momentos distintos –personación en el juicio y contestación de la demanda- respecto de las cuales el legislador puede disponer, indistintamente, la consecuencia jurídica de la confesión ficta. De manera que no es argumento suficiente para la sustentación de la violación al derecho a la defensa el que aun habiendo comparecido en la primera oportunidad –audiencia preliminar- ante la falta de contestación oportuna de la demanda, opere nuevamente la contumacia.

Asimismo, no comparte la Sala el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión, pues –en su decir- “tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”. Así, recuérdese, como antes se expuso, que la audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y en ella las partes se limitan, por intermedio del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la procura de una autocomposición procesal (artículo 133 Ley Orgánica Procesal del Trabajo). No obstante, si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda” (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Por su parte, la Sala de Casación Social, en sentencia nº 629 de fecha 8 de mayo de 2008, estableció:

Así pues, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece sanciones a la parte demandada ya sea la por incomparecencia de ésta a la audiencia preliminar o a la audiencia de juicio, así como por la contumacia al no dar contestación a la demandada; según sea el caso, lo sanciona con la admisión de los hechos, o con la confesión en relación a los hechos demandados en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.

Ahora bien, cuando el supuesto contenido en el último párrafo del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se verifique en un determinado caso y se proceda, como lo ordena dicha norma, a la remisión del expediente al tribunal de juicio competente para que decida la causa, debe entenderse, que se fijará el día y la hora para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, para que las partes puedan controlar las pruebas aportadas por la contraria, pues es esta la única oportunidad para dicho control dándose así de esta manera fiel cumplimiento a lo establecido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 15 de octubre del año 2004 (caso R.A.P.G. contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.).

(Omissis)

Por el contrario, si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar o no da contestación a la demanda, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo (presunción juris tantum) que admite prueba en contrario, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución dejar constancia de la situación acaecida (incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar o falta de contestación a la demanda), e incorporando las pruebas promovidas al expediente, y remitiéndolas inmediatamente al juez de juicio a los fines de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probatorio, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, referidos a si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca.

Ahora bien; sumergida esta causa sobre una confesión relativa, debido a la no contestación de la demanda por la parte demandada; es menester verificar que el reclamo no sea contrario a derecho; y al examinar que es carga probatoria de la parte demandante en demostrar esta acreencia en exceso de las legales de conformidad con lo establecido en la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2000, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, en Sala de Casación Social, que indico lo siguiente:

“si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes. (Subrayado y negrillas nuestro).

Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

Precisado lo anterior, es menester destacar que, sobre los días de descanso, así como las horas extras, la Sala de Casación Social ha establecido que, cuando se han alegado condiciones o acreencias distintas o que exceden de las legales, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, corresponde la carga de la prueba a la parte demandante, ello, aun cuando opere la admisión de los hechos, en consecuencia, es IMPROCEDENTE lo denunciado por la parte demandante recurrente. Asi se decide.- (Vid. Sala de Casación Social sentencia Nº 365 de fecha 20 de abril de 2010).

Asimismo, observa esta Alzada que la parte demandante reclama las vacaciones pagadas más no disfrutadas correspondiente de los años 1992 hasta el año 2010 lo cual resulta menester señalar lo establecido en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo y el articulo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo :

Artículo 226. El trabajador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva.

Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a concederlas con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del pago.

Artículo 95.- Salario para el cálculo de las vacaciones y el bono vacacional:

El pago de las vacaciones y del bono vacacional deberá realizarse en base al salario normal devengado por el trabajador o trabajadora en el mes de labores inmediatamente anterior al día en que disfrute efectivamente del derecho a la vacación. En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que disfrute efectivamente del derecho a la vacación.

Cuando por cualquier causa termine la relación de trabajo sin que el trabajador o trabajadora haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono o patrona deberá pagarle la remuneración correspondiente calculado en base al último salario que haya devengado, incluyendo el pago de los días feriados y de descanso semanal obligatorio que le hubieren correspondido de haber disfrutado efectivamente las vacaciones.”

La Sala de Casación Social en sentencia Nº 365 de fecha 20 de abril de 2010 señaló que la circunstancia de hecho relativa a que trabajó durante el tiempo que le correspondía por vacaciones, constituye una circunstancia especial, cuya carga de la prueba le corresponde al demandante, y al no haber demostrado en autos que laboró durante dicho tiempo, se declara IMPROCEDENTE, las vacaciones pagadas y no disfrutadas y las demás incidencias que pudieran generar. Así se decide.-

Por otra parte, la Doctrina ha definido el hecho negativo absoluto como “aquella negación que no implica un hecho negativo contrario” (…) ”se trata de una afirmación indefinida cuya prueba es prácticamente imposible” (DEVIS ECHANDÍA (1.983); y ello es así, ya que aquellos hechos que contienen una afirmación implícita es susceptible de ser probada por quien la alega, pero por el contrario, los hechos negativos de carácter indefinido o absoluto, constituyen una dificultad en la prueba que lo hacen casi imposible probarlo, por lo que es más fácil a la parte quien afirma ese hecho probarlo.

De este criterio es el autor patrio J.E. CABRERA (1997), quien afirma:

...los hechos negativos indefinidos son de imposible prueba... los hechos negativos indefinidos están exentos de prueba por quien los alega, quien no tiene sobre ellos la carga de demostrarlos

.

La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. N° 35.)

Asimismo, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 797 de fecha 16 de diciembre de 2003 señaló:

Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple.

En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante los veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano J.I.A.R. y la demandada.

Ahora bien, es necesario señalar que el demandante no logró demostrar que efectivamente laboró en horas extraordinarias, vale decir, de las documentales consignadas no se desprende elemento alguno que produzca certeza al Juez en cuanto el haber laborado horas extras, ni fue acreditado por otros medios probatorios. Asi se establece.-

Por los anteriores razonamientos, -y se insiste- el demandante no demostró sus alegatos, por ende, esta Alzada debe declarar IMPROCEDENTE el concepto de horas extras reclamados, y las incidencias que pudieran causar con relación a la antigüedad y los demás conceptos laborales reclamados; a saber, vacaciones, utilidades y bono vacacional. Así se decide.-

En el caso concreto, el actor demandó el pago de los días domingos transcurridos desde el 9 de noviembre de 1992 hasta 16 de octubre de 2010 y la incidencia de los mismos en el pago de la antigüedad, utilidades, vacaciones y demás conceptos laborales reclamados en el libelo de la demanda, no pagados por el patrono de manera oportuna con fundamento a la base salarial real.

Ahora bien, según lo establecido en el artículo 153 eiusdem, el trabajador tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso, y para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por causa de descanso semanal, se tomará como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva (Art. 144 LOT).

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo define el salario, como la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos por días feriados, sobresueldos, bono vacacional, así como recargo por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

Por su parte, el PARÁGRAFO SEGUNDO, del mismo artículo, expresa que se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, excluyendo de dicho concepto las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la ley considere que no tienen carácter salarial.

Así que salario normal es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de su servicio, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura.

En este sentido, los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establecen:

“Artículo 216: El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.

Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Artículo 217: Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154

Al respecto, la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 2376 de fecha 21 de noviembre de 2006, (Caso: M.A.O.M. y otros vs. L´Oreal Venezuela, C.A., dejo establecido lo siguiente:

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.

Como se señaló en la Sentencia n° 1.633 de 2004, para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar los actores un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

De acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración. Y cuando se reclama tales días de descanso por cuanto fueron laborados le corresponde a la parte demandante demostrar tales hechos, y especificar cuales días de descanso efectivamente laboró, no quedando acreditados tales hechos, por cuanto sólo se promovieron unos testigos mediante los cuales los mismos resultaron ser ambiguos, imprecisos y no le constaban los hechos, siendo desechadas sus declaraciones en la valoración de las pruebas realizadas ut supra.

En razón de lo expuesto, y por cuanto la parte demandante no demostró haber laborados los sábados y domingos, en consecuencia es IMPROCEDENTE la reclamación de tales conceptos y las diferencias que podrían resultar, en cuanto a los demás conceptos laborales reclamados. Así se decide.-

Por todos los argumentos antes expuestos se declara SIN LUGAR la apelación de la parte demandante recurrente, confirmando así el fallo apelado. Así se decide.-

Esta Alzada ratifica en su contenido el resto de los puntos tratados por la Jueza A-quo que no fueron objeto de apelación, en v.d.P. de la Reformatio in Peius, que implica la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

Detallado de la siguiente forma:

DEMANDANTE: GELVIS PAZ

FECHA INGRESO: 09-11-1992

FECHA DE EGRESO: 16-10-2010

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: En los cuadros presentes se refleja la prestación de antigüedad generada mes por mes arrojando lo que le corresponde a la actora por año de servicio, calculándolo con el salario integral el cuál es la sumatoria del salario Básico Art.. 133 L.O.T + la Alícuota de utilidades Art. 174 L.O.T + la alícuota del Bono vacacional Art. 223 L.O.T., según lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y el cual resultó la cantidad de Bs. 18.589,91. Así se decide.

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 7 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL salario integral x 5

Jun-97 5 75,00 2,50 0,05 0,10 2,65 13,26

Jul-97 5 75,00 2,50 0,05 0,10 2,65 13,26

Ago-97 5 75,00 2,50 0,05 0,10 2,65 13,26

Sep-97 5 75,00 2,50 0,05 0,10 2,65 13,26

Oct-97 5 75,00 2,50 0,05 0,10 2,65 13,26

Nov-97 5 75,00 2,50 0,05 0,10 2,65 13,26

Dic-97 5 75,00 2,50 0,05 0,10 2,65 13,26

Ene-98 5 75,00 2,50 0,05 0,10 2,65 13,26

Feb-98 5 75,00 2,50 0,05 0,10 2,65 13,26

Mar-98 5 75,00 2,50 0,05 0,10 2,65 13,26

Abr-98 5 75,00 2,50 0,05 0,10 2,65 13,26

May-98 5 100,00 3,33 0,06 0,14 3,54 17,69

TOTAL 60 163,59

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 8 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL salario integral x 5

Jun-98 5 100,00 3,33 0,07 0,14 3,55 17,73

Jul-98 5 100,00 3,33 0,07 0,14 3,55 17,73

Ago-98 5 100,00 3,33 0,07 0,14 3,55 17,73

Sep-98 5 100,00 3,33 0,07 0,14 3,55 17,73

Oct-98 5 100,00 3,33 0,07 0,14 3,55 17,73

Nov-98 5 100,00 3,33 0,07 0,14 3,55 17,73

Dic-98 5 100,00 3,33 0,07 0,14 3,55 17,73

Ene-99 5 100,00 3,33 0,07 0,14 3,55 17,73

Feb-99 5 100,00 3,33 0,07 0,14 3,55 17,73

Mar-99 5 100,00 3,33 0,07 0,14 3,55 17,73

Abr-99 5 100,00 3,33 0,07 0,14 3,55 17,73

May-99 7 120,00 4,00 0,09 0,17 4,26 29,79

TOTAL 62 224,84

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 9 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL salario integral x 5

Jun-99 5 120,00 4,00 0,10 0,17 4,27 21,33

Jul-99 5 120,00 4,00 0,10 0,17 4,27 21,33

Ago-99 5 120,00 4,00 0,10 0,17 4,27 21,33

Sep-99 5 120,00 4,00 0,10 0,17 4,27 21,33

Oct-99 5 120,00 4,00 0,10 0,17 4,27 21,33

Nov-99 5 120,00 4,00 0,10 0,17 4,27 21,33

Dic-99 5 120,00 4,00 0,10 0,17 4,27 21,33

Ene-00 5 120,00 4,00 0,10 0,33 4,43 22,17

Feb-00 5 120,00 4,00 0,10 0,33 4,43 22,17

Mar-00 5 120,00 4,00 0,10 0,33 4,43 22,17

Abr-00 5 120,00 4,00 0,10 0,33 4,43 22,17

May-00 9 144,00 4,80 0,12 0,40 5,32 47,88

TOTAL 64 285,88

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 10 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL salario integral x 5

Jun-00 5 144,00 4,80 0,13 0,20 5,13 25,67

Jul-00 5 144,00 4,80 0,13 0,20 5,13 25,67

Ago-00 5 144,00 4,80 0,13 0,20 5,13 25,67

Sep-00 5 144,00 4,80 0,13 0,20 5,13 25,67

Oct-00 5 144,00 4,80 0,13 0,20 5,13 25,67

Nov-00 5 144,00 4,80 0,13 0,20 5,13 25,67

Dic-00 5 144,00 4,80 0,13 0,20 5,13 25,67

Ene-01 5 144,00 4,80 0,13 0,20 5,13 25,67

Feb-01 5 144,00 4,80 0,13 0,20 5,13 25,67

Mar-01 5 144,00 4,80 0,13 0,20 5,13 25,67

Abr-01 5 144,00 4,80 0,13 0,20 5,13 25,67

May-01 11 157,80 5,26 0,15 0,22 5,63 61,88

TOTAL 66 344,21

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 11 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL salario integral x 5

Jun-01 5 157,80 5,26 0,16 0,22 5,64 28,20

Jul-01 5 157,80 5,26 0,16 0,22 5,64 28,20

Ago-01 5 157,80 5,26 0,16 0,22 5,64 28,20

Sep-01 5 157,80 5,26 0,16 0,22 5,64 28,20

Oct-01 5 157,80 5,26 0,16 0,22 5,64 28,20

Nov-01 5 157,80 5,26 0,16 0,22 5,64 28,20

Dic-01 5 157,80 5,26 0,16 0,22 5,64 28,20

Ene-02 5 157,80 5,26 0,16 0,22 5,64 28,20

Feb-02 5 157,80 5,26 0,16 0,22 5,64 28,20

Mar-02 5 157,80 5,26 0,16 0,22 5,64 28,20

Abr-02 5 157,80 5,26 0,16 0,22 5,64 28,20

May-02 13 190,00 6,33 0,19 0,26 6,79 88,28

TOTAL 68 398,47

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 12 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL salario integral x 5

Jun-02 5 190,00 6,33 0,21 0,26 6,81 34,04

Jul-02 5 190,00 6,33 0,21 0,26 6,81 34,04

Ago-02 5 190,00 6,33 0,21 0,26 6,81 34,04

Sep-02 5 190,00 6,33 0,21 0,26 6,81 34,04

Oct-02 5 190,00 6,33 0,21 0,26 6,81 34,04

Nov-02 5 190,00 6,33 0,21 0,26 6,81 34,04

Dic-02 5 190,00 6,33 0,21 0,26 6,81 34,04

Ene-03 5 190,00 6,33 0,21 0,26 6,81 34,04

Feb-03 5 190,00 6,33 0,21 0,26 6,81 34,04

Mar-03 5 190,00 6,33 0,21 0,26 6,81 34,04

Abr-03 5 190,00 6,33 0,21 0,26 6,81 34,04

May-03 15 209,08 6,97 0,23 0,29 7,49 112,38

TOTAL 70 486,84

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 13 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL salario integral x 5

Jun-03 5 209,08 6,97 0,25 0,29 7,51 37,56

Jul-03 5 209,08 6,97 0,25 0,29 7,51 37,56

Ago-03 5 209,08 6,97 0,25 0,29 7,51 37,56

Sep-03 5 209,08 6,97 0,25 0,29 7,51 37,56

Oct-03 5 247,10 8,24 0,30 0,34 8,88 44,39

Nov-03 5 247,10 8,24 0,30 0,34 8,88 44,39

Dic-03 5 247,10 8,24 0,30 0,34 8,88 44,39

Ene-04 5 247,10 8,24 0,30 0,34 8,88 44,39

Feb-04 5 247,10 8,24 0,30 0,34 8,88 44,39

Mar-04 5 247,10 8,24 0,30 0,34 8,88 44,39

Abr-04 5 247,10 8,24 0,30 0,34 8,88 44,39

May-04 17 271,81 9,06 0,33 0,38 9,77 166,01

TOTAL 72 626,94

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 14 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL salario integral x 5

Jun-04 5 271,81 9,06 0,35 0,38 9,79 48,95

Jul-04 5 271,81 9,06 0,35 0,38 9,79 48,95

Ago-04 5 321,23 10,71 0,42 0,45 11,57 57,85

Sep-04 5 321,23 10,71 0,42 0,45 11,57 57,85

Oct-04 5 321,23 10,71 0,42 0,45 11,57 57,85

Nov-04 5 321,23 10,71 0,42 0,45 11,57 57,85

Dic-04 5 321,23 10,71 0,42 0,45 11,57 57,85

Ene-05 5 321,23 10,71 0,42 0,45 11,57 57,85

Feb-05 5 321,23 10,71 0,42 0,45 11,57 57,85

Mar-05 5 321,23 10,71 0,42 0,45 11,57 57,85

Abr-05 5 321,23 10,71 0,42 0,45 11,57 57,85

May-05 19 405,00 13,50 0,53 0,56 14,59 277,16

TOTAL 74 895,72

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 15 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL salario integral x 5

Jun-05 5 405,00 13,50 0,56 0,56 14,63 73,13

Jul-05 5 405,00 13,50 0,56 0,56 14,63 73,13

Ago-05 5 405,00 13,50 0,56 0,56 14,63 73,13

Sep-05 5 405,00 13,50 0,56 0,56 14,63 73,13

Oct-05 5 405,00 13,50 0,56 0,56 14,63 73,13

Nov-05 5 405,00 13,50 0,56 0,56 14,63 73,13

Dic-05 5 405,00 13,50 0,56 0,56 14,63 73,13

Ene-06 5 405,00 13,50 0,56 0,56 14,63 73,13

Feb-06 5 405,00 13,50 0,56 0,56 14,63 73,13

Mar-06 5 405,00 13,50 0,56 0,56 14,63 73,13

Abr-06 5 405,00 13,50 0,56 0,56 14,63 73,13

May-06 21 465,75 15,53 0,65 0,65 16,82 353,19

TOTAL 76 1.157,57

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 16 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL salario integral x 5

Jun-06 5 465,75 15,53 0,69 0,65 16,86 84,31

Jul-06 5 465,75 15,53 0,69 0,65 16,86 84,31

Ago-06 5 465,75 15,53 0,69 0,65 16,86 84,31

Sep-06 5 512,32 17,08 0,76 0,71 18,55 92,74

Oct-06 5 512,32 17,08 0,76 0,71 18,55 92,74

Nov-06 5 512,32 17,08 0,76 0,71 18,55 92,74

Dic-06 5 512,32 17,08 0,76 0,71 18,55 92,74

Ene-07 5 512,32 17,08 0,76 0,71 18,55 92,74

Feb-07 5 512,32 17,08 0,76 0,71 18,55 92,74

Mar-07 5 512,32 17,08 0,76 0,71 18,55 92,74

Abr-07 5 512,32 17,08 0,76 0,71 18,55 92,74

May-07 23 614,79 20,49 0,91 0,85 22,26 511,93

TOTAL 78 1.506,77

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 17 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL salario integral x 5

Jun-07 5 614,79 20,49 0,97 0,85 22,31 111,57

Jul-07 5 614,79 20,49 0,97 0,85 22,31 111,57

Ago-07 5 614,79 20,49 0,97 0,85 22,31 111,57

Sep-07 5 614,79 20,49 0,97 0,85 22,31 111,57

Oct-07 5 614,79 20,49 0,97 0,85 22,31 111,57

Nov-07 5 614,79 20,49 0,97 0,85 22,31 111,57

Dic-07 5 614,79 20,49 0,97 0,85 22,31 111,57

Ene-08 5 614,79 20,49 0,97 0,85 22,31 111,57

Feb-08 5 614,79 20,49 0,97 0,85 22,31 111,57

Mar-08 5 614,79 20,49 0,97 0,85 22,31 111,57

Abr-08 5 614,79 20,49 0,97 0,85 22,31 111,57

May-08 25 799,23 26,64 1,26 1,11 29,01 725,23

TOTAL 80 1.952,53

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 18 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL salario integral x 5

Jun-08 5 799,23 26,64 1,33 1,11 29,08 145,42

Jul-08 5 799,23 26,64 1,33 1,11 29,08 145,42

Ago-08 5 799,23 26,64 1,33 1,11 29,08 145,42

Sep-08 5 799,23 26,64 1,33 1,11 29,08 145,42

Oct-08 5 799,23 26,64 1,33 1,11 29,08 145,42

Nov-08 5 799,23 26,64 1,33 1,11 29,08 145,42

Dic-08 5 799,23 26,64 1,33 1,11 29,08 145,42

Ene-09 5 799,23 26,64 1,33 1,11 29,08 145,42

Feb-09 5 799,23 26,64 1,33 1,11 29,08 145,42

Mar-09 5 799,23 26,64 1,33 1,11 29,08 145,42

Abr-09 5 799,23 26,64 1,33 1,11 29,08 145,42

May-09 27 959,08 31,97 1,60 1,33 34,90 942,30

TOTAL 82 2.541,87

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 19 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL salario integral x 5

Jun-09 5 959,08 31,97 1,69 1,33 34,99 174,94

Jul-09 5 959,08 31,97 1,69 1,33 34,99 174,94

Ago-09 5 959,08 31,97 1,69 1,33 34,99 174,94

Sep-09 5 959,08 31,97 1,69 1,33 34,99 174,94

Oct-09 5 959,08 31,97 1,69 1,33 34,99 174,94

Nov-09 5 959,08 31,97 1,69 1,33 34,99 174,94

Dic-09 5 959,08 31,97 1,69 1,33 34,99 174,94

Ene-10 5 959,08 31,97 1,69 1,33 34,99 174,94

Feb-10 5 959,08 31,97 1,69 1,33 34,99 174,94

Mar-10 5 1064,25 35,48 1,87 1,48 38,83 194,13

Abr-10 5 1064,25 35,48 1,87 1,48 38,83 194,13

May-10 29 1223,89 40,80 2,15 1,70 44,65 1294,83

TOTAL 84 3.257,57

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 20 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL salario integral x 5

Jun-10 5 1223,89 40,80 2,27 1,70 44,76 223,81

Jul-10 5 1223,89 40,80 2,27 1,70 44,76 223,81

Ago-10 5 1223,89 40,80 2,27 1,70 44,76 223,81

Sep-10 5 1223,89 40,80 2,27 1,70 44,76 223,81

Oct-10 5 1223,89 40,80 2,27 1,70 44,76 223,81

Nov-10 5 1223,89 40,80 2,27 1,70 44,76 223,81

Dic-10 5 1223,89 40,80 2,27 1,70 44,76 223,81

Ene-11 5 1223,89 40,80 2,27 1,70 44,76 223,81

Feb-11 5 1223,89 40,80 2,27 1,70 44,76 223,81

Mar-11 5 1223,89 40,80 2,27 1,70 44,76 223,81

Abr-11 5 1223,89 40,80 2,27 1,70 44,76 223,81

May-11 31 1223,89 40,80 2,27 1,70 44,76 1387,64

TOTAL 86 3.849,59

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 21 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL salario integral x 5

Jun-11 5 1223,89 40,80 2,38 1,70 44,88 224,38

Jul-11 5 1223,89 40,80 2,38 1,70 44,88 224,38

Ago-11 5 1223,89 40,80 2,38 1,70 44,88 224,38

Sep-11 5 1223,89 40,80 2,38 1,70 44,88 224,38

TOTAL 20 897,52

TOTAL 1042 Bs 18.589,91

INDEMNIZACION DE ANTIGÜEDAD (AÑOS 1992 A MAYO DE 1997): Respecto a este concepto el mismo se declara procedente al no haber quedado demostrado el pago liberatorio del mismo por parte de la demandada, razón por la cual de conformidad con el artículo 666 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden el número de 165 días multiplicados por el salario devengado por el accionante para esa fecha de Bs. 75,00 al no haber sido desvirtuado dicho salario por la demandada, lo cual arroja la cantidad de Bs.12.375. Así se decide.

DIFERENCIAS DE UTILIDADES: Reclama la parte accionante las diferencias de las utilidades correspondientes desde el año 1993 al 2010, en virtud de no haber sido tomado en cuenta para el cálculo de las mismos la incidencia en el salario generada por las horas extras y los días domingos. Al respecto se observa que al no haber quedado acreditado que la parte accionante durante la relación de trabajo laboró horas extraordinarias y días domingos, mal pudiera generarse en el salario incidencia por horas extraordinarias o por días domingos, en consecuencia forzoso se hace para esta Sentenciadora declarar improcedente dicho concepto. Así se decide.

Todos los montos antes determinados arrojan la suma total de TREINTA MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON NOVENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 30.964,91) sin embargo a dicha cantidad se le restara el monto de DIEZ MIL SEISCIENTOS BOLIVARES (Bs. 10.600,00) en virtud de haber recibido el ciudadano GELVIS J.P. por parte de la demandada Sociedad mercantil FARMACIA NUEVA COROMOTO C.A. tal cantidad por concepto de adelanto de prestaciones sociales y prestamos, condenándose entonces a la demandada pagar al ciudadano GELVIS J.P. la cantidad de VEINTE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 20.346,91). Así se decide.

(Subrayado y negrillas de la sentencia).

Asimismo, es de hacer notar que la parte demandante reclama en el libelo de la demanda las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el Tribunal A-quo no se pronunció al respecto, y la parte demandante recurrente no ejerció el recurso de apelación con respecto a ese punto. Aunado al hecho, consta en las pruebas, documental que fue reconocida, mediante el cual el demandante renuncia al cargo que venía desempeñado (Folio 66). Así se establece.-

Este Tribunal de Alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum.

Por otra parte, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala en sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad y demás conceptos laborales, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (16/10/2010) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.-

Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia n° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (16/10/2010), para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (28/06/2011), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

-III-

DISPOSITIVO

Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 2 de marzo de 2012. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano GELVIS J.P. en contra de la FARMACIA NUEVA COROMOTO C.A. TERCERO: SE CONFIRMA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTA, a la parte demandante recurrente de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.). En Maracaibo; a los veintisiete (27) días de abril de dos mil doce (2012). AÑO 202 DE LA INDEPENDENCIA Y 153 DE LA FEDERACIÓN.

JUEZ SUPERIOR,

ABG. O.J.B.R.

LA SECRETARIA,

ABG. M.D.

Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las diez de la mañana (10:00 a. m.). Anotada bajo el Nº PJ0142012000083

LA SECRETARIA,

ABG. M.D.

VP01-R-2012-000149