Decisión nº 144-07 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 23 de Abril de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

SALA TERCERA CORTE DE APELACIONES

Maracaibo, 23 de Abril de 2007

196º y 148º

DECISIÓN Nº 144-07

PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL: A.A.D.V..

Vista la acción de A.C., interpuesta ante este Tribunal por la ciudadana GENELIS M.A.Z., venezolana, mayor de edad, casada abogado en ejercicio, titular de la cédula de Identidad No. 3.775.653, inscrita en el IPSA bajo el No. 21.724, actuando con el carácter de madre legítima del ciudadano G.J.M.A., titular de la cédula de Identidad No. 15.888.884, asistida en este acto por los Abogados en ejercicio F.U. y A.M., inscritos en el Inprebogado bajo los Nos. 37.871 y 19.529, acción ésta promovida en base al artículo 27 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 1, 2 y 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y la cual va dirigida en contra del Órgano Subjetivo que regenta el Juzgado Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, luego que, tal y como lo indicaran la accionante:“... La infracción de la ley objeto de la presente acción de A.C. es atribuida al Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de la Investigación y del Proceso, por quebrantamiento de formas sustanciales que causan indefensión y que hacen que la medida de privación de libertad decretada en contra de mi hijo G.J.M.A., decaiga...” (ver folio 2)

Este Tribunal de Alzada, conforme lo establece la ley especial que rige la materia, y adoptando el criterio reiterado y vinculante del M.T. de la República, en Sala Constitucional en fechas 20-01-2000, 01-02-2000 y 09-11-2001 según Sentencias Nros. 01-00, 0010-00 y 2198-01, respectivamente, pasa a revisar de seguidas los requisitos de admisibilidad de la precitada acción de A.C., y en tal sentido se observa:

1. DE LA COMPETENCIA:

   El artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, establece:

   Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.

   En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva

   .

   De tal forma que, siendo el presunto agraviante en la presente acción de A.C. el Juzgado Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y estando vulneradas presuntamente, a juicio de la accionante, el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, es claramente competente este Tribunal de Alzada para conocer de la presente acción, a tenor de lo dispuesto en transcrito texto del aparte único del Artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Y así se declara.

2. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA PRESENTE ACCIÓN DE AMPARO:

   La accionante interpone el presente recurso en contra del Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la persona del Juez titular del Juzgado Dra. Vaderlella A.B., por haber decretado la privación de libertad de su hijo G.J.M.A., con franca violación de la norma constitucional del artículo 44, igualmente violación al debido proceso y al derecho a la defensa que aún lo asiste, por omisión de pronunciamiento de la exposición realizada por su hijo G.J.M.A., durante el desarrollo de la audiencia de presentación de imputado, elemento que según señala es necesario para el establecimiento de la responsabilidad si este la reconoce o se incrimina como autor o partícipe de los hechos imputados, todo lo cual altera la presunción de inocencia prevista en el artículo 49.2 del texto constitucional, derechos éstos que deben ser tutelados por todos los Tribunales de la República.

   Manifiesta la accionante que en fecha 03 de Marzo de 2007, su hijo se encontraba en el sector “El Milagro”, donde había llevado a lavar su vehículo y a comprar unos respuestos, siendo detenido por funcionarios de la Guardia Nacional del Comando Regional No. 2, Grupo Antiextorsión y Secuestro, integrados por los efectivos Sub Teniente (GN) VIVEIROS LANDETA J.M., Cabo Segundo (GN) CHACIN PACHECO, LUIS, Distinguido (GN) H.W., Distinguido (GN), Q.A.E., Y (GN) APONTE COLMENARES, sin estar cometiendo ningún hecho punible, ni perseguido por la autoridad policial, ya que no consta en el acta policial levantada al efecto la comisión del delito flagrante.

   Arguye que su hijo fue detenido por estar cerca del lugar de los hechos donde fue aprehendida la ciudadana A.D.C.C.R., señalada de haber cometido el delito de Extorsión en contra del ciudadano A.J.B.S., sin establecer la participación de su hijo en el referido hecho, evidenciándose de la actuación policial de la Guardia Nacional del Comando Regional No. 3, del Grupo Antiextorsión y Secuestro, quienes practicaron un procedimiento sin seguir las reglas establecidas en la ley contra la delincuencia organizada, siendo detenido en el acto, detención que se practicó con franca violación de la norma constitucional, artículo 44 pues no estaba siendo perseguido en la ejecución del delito, no acreditando el elemento flagrancia entendiéndose que el artículo 44 in comento, solo admite dos (02) limitaciones a la libertad personal, con una orden judicial con arreglo a lo dispuesto en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en caso de flagrancia conforme a lo dispuesto en el artículo 248 ejusdem, obviando la Juez A quo, la situación de flagrancia para privarlo de su libertad, constituyendo una privación ilegítima de libertad, que hace procedente que la Corte de Apelaciones decrete la Nulidad Absoluta ante la imposibilidad de saneamiento de la actuación de los funcionarios de la Guardia Nacional antes señalados y de todos los actos que de el dependan conforme a lo dispuesto en los artículos 191, 195 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal, indicando conceptos atinente al delito flagrante para terminar señalando que ello no sucedió en el presente caso.

   Asimismo, quien se acciona en amparo, señala que la perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas, que permitan reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en la persona la certeza o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito, y que por otra parte, es necesario que el Tribunal “apunte”, que a pesar de que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor –como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas o instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido o que fueron conducentes a su esclarecimiento, ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, sino puede vinculársele a esta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor que el detenido es el delincuente, lo que no sucedió en el presente caso.

   Menciona el accionante que la Juez de Instancia realizó dos (02) actos de presentación de imputados de su hijo a solicitud fiscal, que el primero de ellos en fecha 04-03-2007 fue puesto a la orden del Tribunal a quo por la Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Püblico, a los ciudadanos A.D.C.C.R., G.J.M.A., C.J.M.G. e igualmente se dejó constancia que se encontraban presente los abogados J.A.F., A.M.M.M. y los Abogados E.C. y O.R.F., quienes se impusieron de actas suspendiéndose el acto bajo el argumento de que las declaraciones solo podrán ser rendidas en un horario comprendido entre 7: 00 am y 7:00 pm, de lo cual se evidencia que la representación Fiscal no motivo su solicitud, no hizo constar la comisión de un hecho punible y las demás circunstancias que pudieran influir en su calificación, motivo por el cual no pudo calificar los hechos, tampoco aportó al Tribunal elementos de convicción suficiente para poder acreditar los supuestos del artículo 250 ibidem, para que el Tribunal con base en esta disposición celebrara la audiencia conforme a dicha norma.

   Menciona quien se acciona en amparo, que el derecho a audiencia de ser oído sobre la imputación que se dirige (defensa material), es actividad que debe ser cumplida mediante acto libre y voluntario del sujeto que la realiza, la declaración del imputado esta rodeado de una serie de formalidades especiales tendientes a asegurar, que responde a una acción libre y voluntaria, pues la verdad debe ser averiguada pero no a costa del imputado como en el presente caso, ya que su hijo al momento de la presentación por parte del Ministerio Público, no fue identificado plenamente por el Tribunal no se determinaron sus rasgos más característicos conforme a lo dispuesto en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se evidencia del acta levantada al efecto en el Tribunal de Instancia, que no se le informó a su hijo de sus derechos y garantías que lo asisten, por el contrario aparecen señalados abogados no designados por su hijo e igualmente se suspende un acto que nunca se realizó bajo el argumento de que la declaración del imputado debe realizarse entre 7:00am y 7:00 pm, como podía suspenderse lo que nunca se realizó y como sabia el Tribunal que los detenidos iban a declarar o no si no se le atribuyó ningún hecho punible.

   Asimismo, manifiesta que a su hijo le violentaron derechos de rango constitucional al no ser impuesto en dicho acto del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia, violentándose el debido proceso al no haber realizado la advertencia de ley que debe ser expresa, clara y confirmada, además debe dejarse constancia de esta diligencia pues nunca puede ser tácita o sobrevenida, en consecuencia se le privó el derecho a ser informado y advertido de que iban a declarar si así lo deseaban conforme a su voluntad y por cuanto no pueden convalidarse los actos procesales, que vulneran normas de rango constitucional o legal que hacen procedente se declare la nulidad absoluta de dicho acto de presentación de imputado y de todos los actos que de el dependan.

   Señala que el segundo acto procesal fue realizado en fecha 05-03-2007 cuando se realiza nuevamente la presentación de imputados por parte de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, donde realiza la imputación pública de su hijo por el delito de Extorsión de conformidad con lo establecido en el artículo 459 del Código Penal,.solicitando se decretara la privación judicial preventiva de libertad de los presentados incluyendo a su hijo y solicitando la aplicación del procedimiento ordinario, designándose a la Abogada A.M.M.M., quien aceptó y asumió la defensa de la imputada más no la de su hijo, evidenciándose que este se encontraba indefenso. Por otra parte, se le tomó la declaración a los tres (03) imputados en conjunto infringiéndose en lo dispuesto en el artículo 136 del Código Orgánico Procesal Penal, tomándosele declaración de su hijo sin hacérsele por separado la advertencia de ley a que hace referencia el artículo 131 ejusdem, violentándose su derecho a la defensa y del debido proceso, privándolo de su libertad y decretando el procedimiento ordinario, y del acta levantada al efecto se evidencia que la Juez de Instancia no estableció cuales fueron las razones de orden fáctico y jurídico que le permitieron decretar Medida Cautelar Privativa de Libertad de su hijo, sin tomar en cuenta lo declarado por éste, indicando que su hijo fue oído más no escuchado, pues no obtuvo respuesta sobre su dicho incurriendo la A-quo en omisión de pronunciamiento que se traduce en denegación de justicia, de conformidad con la Ley Anticorrupción, entendiéndose que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal contiene una serie de circunstancias que deben ser comprobadas y que permiten establecer que efectivamente están cumplidas para proceder a decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos, caso contrario proceder a decretar la libertad plena por incumplimiento de algunos de las circunstancias establecidas en dicho artículo, con el apoyo legal del artículo 173 ejusdem.

   Menciona que el objeto del amparo es restituir los derechos constitucionales que le asisten a su hijo en virtud de la privación ilegítima de libertad decretada por la Juez recurrida en contra de su hijo y por omisión de pronunciamiento sobre su dicho, pues violentó desde el inicio el derecho a la libertad de su defendido el debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, al privarlo de su libertad con violación de la norma constitucional por no existir orden judicial previa ni estar acreditado el elemento flagrancia para llenar el supuesto No. 1 del artículo 44 constitucional, por lo cual este es un caso de denegación de justicia por falta de cumplimiento de la obligación del Juez en dar cumplimiento al procedimiento a seguir establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, que tales errores graves que se han cometido por parte de la administración de justicia en la persona de la Juez Sexta en Funciones de Control ha lesionado los derechos y garantías Constitucionales de su hijo demandante en amparo. .

   PETITORIO: La accionante solicita se admita el presente recurso, se declara con lugar la acción de a.c. interpuesta, se declare la Nulidad Absoluta del acta de audiencia de presentación de imputados de fecha 4 y 5 de Marzo de 2007, y de todos los actos que de el dependan, y en consecuencia revoque la medida privativa de libertad que pesa sobre su hijo, ordenando una nueva presentación prescindiendo de los pronunciamientos que ocasionaron el agravio.

3. DE LA ADMISIBILIDAD O NO DE LA ACCIÓN DE A.I.:

   En el caso sub examine, los integrantes de este Tribunal Colegiado estiman pertinente acotar que la accionante de la presente Acción de Amparo interpone denuncia tomando como agraviante al Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, por violentar el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva con el acto procesal de la presentación de imputados llevada a efecto en fechas 04 y 05 de Marzo que dio como consecuencia la privación judicial preventiva de libertad de su hijo G.J.M.A..

   Ahora bien, una vez señalado lo anterior, es menester para esta Sala acotar que la acción de a.c. constituye la vía por medio de la cual se garantizan y protegen los derechos esenciales de toda persona humana, derechos primordiales en la legislación venezolana y que son establecidos como fundamentales, esenciales en nuestra Carta Magna, por lo que consecuencialmente, la acción de amparo viene a restituir a través de un procedimiento breve y expedito, los derechos vulnerados o amenazados de ser quebrantados, ya que esta institución constituye un instrumento legal para garantizar el disfrute pleno de dichos derechos y el restablecimiento de los mismos si estos han sido lesionados o amenazados de ser lesionados.

   De lo transcrito ut supra, se advierte que la supuesta violación denunciada por la accionante, ciudadana GENELIS M.A.Z., en su carácter de progenitora del ciudadano G.J.M.A., versa sobre una decisión dictada por un tribunal penal ordinario, vale decir, el Juzgado Sexto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decisión que estaba sujeta al sistema de impugnabilidad ordinaria que establece el código adjetivo penal en los artículos 432 y siguientes, por lo que se evidencia que el presunto agraviado pudo ejercer el medio de impugnación correspondiente. Por lo tanto, lo pertinente en el caso in commento, era la utilización en principio del recurso ordinario como lo es la apelación de las decisiones dictadas por los tribunales a quo que les causaren el presunto agravio, es decir que a su juicio, lesionara disposiciones constitucionales o legales, siendo ésta la vías en cónsona y viable en principio y no la vía excepcional, conforme lo consagra nuestro legislador.

   En este orden de ideas, quienes aquí deciden, señalan que la Acción de A.C. por su carácter extraordinario, debe agotar los requisitos previos y necesarios que permitan su procedimiento. En tal sentido, tal como lo ha afirmado el M.T. de la Republica:

   Esta acción está destinada a restablecer a través de un procedimiento breve los derechos lesionados o amenazados de violación, siendo un instrumento para garantizar el pacífico disfrute de los derechos y garantías inherentes a la persona, operando la misma según su carácter de extraordinario, solo cuando se dan las condiciones previamente expuestas y aceptadas como necesarias de la institución de amparo de conformidad con la ley que rige la materia. En este sentido, la solicitud de a.c. debe ajustarse a los requerimientos establecidos en la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, normativa que en su Titulo II, establece cuando no será admitida la misma, y dentro de las causales establecidas al efecto, resulta pertinente citar para el caso de autos, específicamente el numeral 5 del aludido articulo que consagra lo siguiente: Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes..

   (Sentencia de la Sala Constitucional, N° 18, de fecha 24-01-2001).

   En materia procesal penal, el Legislador así como ha creado los lapsos procesales para que se realicen actuaciones procedimentales, ha creado recursos ordinarios destinados a la impugnación de las decisiones jurisdiccionales, no sólo cuando las normas procedimentales o legales han sido violadas o quebrantadas, sino incluso las normas Constitucionales. Luego, cuando se establecen esos lapsos procesales y esos medios de impugnación, se considera que ellos eran adecuados para que se puedan efectuar las actuaciones pertinentes, lo que incluye la revisión de las decisiones por un Tribunal jerárquicamente superior y su correspondiente sentencia. Es por esto que al ser dictada una decisión susceptible de ser apelada, si de ella resulta que se quebranta algún derecho o garantía constitucional, no supone que la situación no pueda ser reparada de inmediato sin utilizar las vías ordinarias, siendo lo procedente la interposición en el lapso legal el respectivo recurso de apelación, para que sea decidido por el Tribunal de Alzada en el correspondiente término legal.

   Como ya se mencionó ut supra, la acción de A.C. es de carácter autónoma y especialísima, por lo que resulta inadmisible una acción de amparo, cuando existen medios procesales ordinarios que pueden resultar eficaces y totalmente idóneos para restablecer la situación jurídica que se ha denunciado como violada o vulnerada. De esta forma, lo ha expresado de manera reiterada la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia y en tal sentido se establece:

   ... la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía ordinaria... no obstante, para ello debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de esta vía-amparo- ya que de lo contrario se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador.

   (Sala Constitucional, Sentencia Nro. 18 de fecha 24-01-2001). (Subrayado de la Sala).

   Tal y como lo afirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisiones Nros. 848 de fecha 28-07-00, 963 de fecha 05-06-01 y 371 de fecha 26-02-03, la Acción de A.C. está sujeta a la inexistencia de otras vías procesales que permitan el restablecimiento de la situación jurídica infringida.

   En consecuencia, la referida accionante puede hacer uso de la vía recursiva ordinaria existente, y no obstante no optó por solicitar la restitución de los derechos que consideraron violentados por la vía extraordinaria de amparo, lo que a criterio de este Tribunal de Alzada se considera inadmisible, por cuanto el presunto agraviado en este caso, el descendiente de quien se acciona en amparo, utilizó el recurso de impugnación ordinario, inclusive en tiempo hábil, tal como se evidencia de la constancia realizada por Secretaría de este Cuerpo Colegiado, en el cual se evidencia que fue intentado recurso de apelación en contra de la decisión No. 9091-07 de fecha 05-03-2007, contra la cual hoy se acciona en amparo por ante el presunto Tribunal agraviante, la cual fue revisada y decidida por la Sala No. 1 de esta Corte de Apelaciones, y del auto que por comunicación telefónica realizada por Secretaría a la referida Sala No. 1, fue informada a esta Sala que el recurso de apelación incoado por el ciudadano G.J.M.A. en contra de la decisión antes referida, declarando Sin Lugar el referido recurso de apelación y confirmando la decisión recurrida, lo cual entiende este Cuerpo Colegiado resolvió sus pretensiones de manera eficaz, por lo que lo procedente en derecho en la presente acción de amparo, es la aplicación de la causal de inadmisibilidad establecida en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a tenor de la cual la acción propuesta por el presunto agraviado no es admisible en razón de que los mismos optaron por recurrir a la vía judicial extraordinaria de la Acción de Amparo, existiendo otro medio procesal jurisdiccionalmente acorde para restablecer la situación jurídica que a decir de éstos es violada.

   De tal forma, que cuando se solicite la restitución de los derechos presuntamente violentados de los agraviados, no deben existir otras vías procesales ordinarias eficaces e idóneas que permitan la satisfacción de las pretensiones, lo cual no se aplica al caso in commento, por cuanto los accionantes pudieron optar por la vía ordinaria judicial y no éste procedimiento extraordinario como lo es la Acción de A.C..

   En virtud de lo antes expuesto, considera este Tribunal Colegiado que la presente Acción de A.C. debe ser declarada inadmisible. Y así se declara.

   DECISION

   Por los argumentos de hecho y derecho, señalados, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: INADMISIBLE la Acción de A.C., incoada por la ciudadana GENELIS M.A.Z., venezolana, mayor de edad, casada abogado en ejercicio, titular de la cédula de Identidad No. 3.775.653, inscrita en el IPSA bajo el No. 21.724, actuando con el carácter de madre legítima del ciudadano G.J.M.A., titular de la cédula de Identidad No. 15.888.884, asistida en este acto por los Abogados en ejercicio F.U. Y A.M., inscritos en el Inprebogado bajo los Nos. 37.871 y 19.529; de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

   Publíquese y Regístrese.

   QUEDA ASI DECLARADO INADMISIBLE LA ACCION DE A.C.I..

   LA JUEZA PRESIDENTA,

   D.C.L.

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   A.A.D.V.S.C.D.P.

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   NAEMI POMPA RENDON

   En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 144-07, en el respectivo libro de decisiones llevado por esta Sala.

   LA SECRETARIA,

   NAEMI POMPA RENDON

   Causa 3Aa 3616-07

   AADV/mcg*