Sentencia nº 980 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 29 de Mayo de 2002

SALA CONSTITUCIONAL MAGISTRADO-PONENTE: J.E. CABRERA ROMERO

El 3 de octubre de 2001, el General de Brigada L.B.E.V., titular de la cédula de identidad Nº 2.108.027, actuando en su carácter de Presidente de la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE HIPÓDROMOS, y los abogados A.I.T., Director General Sectorial de Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Hipódromos, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 103, R.H.G. y F.V., actuando como apoderados judiciales según instrumentos poder que acompañaron al escrito, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.18.296 y 40.558, respectivamente, interpusieron recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad del acto de efectos generales contenido en la ORDENANZA SOBRE JUEGOS Y APUESTAS LÍCITAS DEL MUNICIPIO V.D.E.C., dictadas por el Concejo Municipal del Estado Carabobo, y publicado en la Gaceta Municipal, Nº 174 Extraordinario del 15 de diciembre de 2000, conjuntamente con acción de amparo cautelar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En virtud de la acción de amparo cautelar solicitaron se suspendieran los efectos del acto hasta la sentencia definitivamente firme.

El 17 de octubre de 2001, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala admitió el recurso interpuesto, “... sin perjuicio de la potestad que asiste a este Tribunal de examinar los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la Ley y la Jurisprudencia” y, ordenó la notificación del Alcalde y del Síndico Procurador Municipal del Municipio V. delE.C. y del Fiscal General de República, así como también ordenó el emplazamiento de los interesados mediante cartel y remitió a esta Sala el expediente, a los fines de que decidiera sobre la acción de amparo cautelar interpuesta.

El 25 de octubre de 2001, se dio cuenta en Sala y se designó como ponente al Magistrado, que con tal carácter, suscribe la presente decisión.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

Los recurrentes en su escrito exponen:

Que, la Ordenanza del Municipio V. delE.C., limita el ejercicio pleno por parte del Instituto Nacional de Hipódromos, del derecho constitucional y legal de la actividad económica que por expreso mandato del ordenamiento jurídico vigente le ha sido encomendada, como lo es la actividad hípica y se le limita, porque le impide la captación de una mayor cantidad de ingresos, que pudieran ser utilizados para el pago de compromisos laborales, mantenimiento de las instalaciones, pagos al personal, etc., pero que en forma inconstitucional e ilegal son captadas por el Municipio V. delE.C..

Que, a pesar de haber hecho del conocimiento de la inconstitucionalidad e ilegalidad del proceder del Concejo Municipal del Municipio V. delE.C. a través del comunicado del Instituto Nacional de Hipódromos de 6 de mayo de 200l, dicho organismo lo que ha observado “... es una actitud rebelde y hasta grosera ...”, hacia el Instituto, que se ha evidenciado en un comunicado publicado por dicho Concejo, el 22 de junio de 2001.

Que, los actos impugnados emanan del órgano legislativo municipal, bajo la forma de ordenanza, y constituyen un conjunto de normas destinadas a regular las actividades relacionadas con las apuestas que se pacten en jurisdicción de dicho municipio, por lo que se trata de un acto de carácter normativo y de efectos generales.

Consideran que a tenor de lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, existe la posibilidad de que los Municipios establezcan un impuesto del 5% de las apuestas que se pacten dentro de su jurisdicción en los sistemas de juegos implementados por los Organismos Nacionales, y para ello deben crear la ordenanza respectiva, la cual aparentemente en este caso, fue la publicada el 15 de diciembre de 2001, que en su artículo 25, estableció su vigencia para sesenta (60) días después de su publicación.

A raíz de la vigencia de dicha Ordenanza, el Instituto Nacional de Hipódromos comenzó a recibir quejas de los Concesionarios de Centros Hípicos de esa localidad, relativas a :

1.- Amenazas de la Dirección de Hacienda de cierre de los locales.

2.- Amenazas de revocatoria de la patente de industria y comercio.

3.- Cobro excesivo de intereses por el retraso de los pagos.

Pero, además, con el objeto de satisfacer las pretensiones de la Municipalidad, el Instituto Nacional de Hipódromos a través del Hipódromo de Valencia, debía realizar una cuantiosa inversión, con el objeto de dar cumplimiento a la designación de Agentes de Retención de dicho impuesto, conforme a lo establecido en el artículo 12 de la citada Ordenanza, toda vez que para poder retener dicho impuesto, era necesario adquirir un nuevo software que permitiera realizar automáticamente la retención establecida en dicha Ordenanza.

Igualmente se le dirigió al Hipódromo de Valencia, comunicación sin número, en la cual se le pedía al mismo “...la obligación de retener dicho impuesto, así como la de crear nuevos puestos de trabajo para poder dar cumplimiento a la misma...”, todo ello, sin tomar en cuenta que el Instituto Nacional de Hipódromos está en estado de liquidación.

Tal situación fue rechazada por el Instituto, mediante comunicado hecho público el 4 de mayo de 2001, en el cual se puso de relieve la exclusiva competencia del Poder Público Nacional en esta materia.

El comunicado del Instituto Nacional de Hipódromos, fue rechazado a su vez por la Dirección de Hacienda Municipal en publicación hecha el 9 de mayo de 2001, en la cual manifestaron su intención de seguirla aplicando, razón por lo cual se acude ante esta máxima autoridad, para solicitar la nulidad de dicha Ordenanza.

Por otra parte, la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio V. delE.C., elaboró dos (2) actas de requerimiento, mediante las cuales se exige a los contribuyentes, la presentación de una serie de documentos y dándoles un plazo de tres (3) días hábiles contados a partir del 29 de agosto de 2001 para entregar los recaudos requeridos correspondientes a los ejercicios fiscales comprendidos entre los años mil novecientos noventa y seis (1.996) y dos mil uno (2.001), indicándoles expresamente que los que se negaran a presentar los documentos, se harían acreedores a las sanciones previstas en las ordenanzas respectivas.

Que, la Ordenanza en cuestión, invade la reserva prevista en el artículo 156, numeral 32, en concordancia con el artículo 187, numeral 1 de la Constitución y que la legislación sobre apuestas, en general, está reservada al Poder Público Nacional.

Que, el Instituto Nacional de Hipódromos para cumplir con la obligación de mantener el espectáculo hípico, ha desarrollado en los dos últimos años, una serie de estrategias para preservar el buen nombre del Instituto, y pese a las limitaciones presupuestarias, los pasivos y las demandas contra el mismo, ha logrado iniciar la recuperación del Instituto, pero el golpe artero que pretenden propinar diversas municipalidades, a través de la creación de nuevos impuestos para los apostadores, conlleva a que poco a poco la actividad hípica venezolana vaya a un estado casi inevitable de cierre de sus actividades.

Solicitan la suspensión de los efectos de la Ordenanza sobre el Impuesto a los juegos y apuestas lícitas dictadas por el Concejo Municipal del Municipio V. delE.C., publicada en la Gaceta Municipal Nº 174 Extraordinario del 15 de diciembre de 2000 hasta tanto se emita un pronunciamiento sobre el recurso contencioso de anulación ejercido contra dicho acto.

Que, conforme a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil (artículo 588) y conforme a la doctrina y jurisprudencia reiterada para que dicha medida proceda debe probarse el buen derecho (fumus bonus iuris), el peligro de daño inminente (periculum in mora), todo lo cual se demostraba, en el presente caso, el buen derecho, con el decreto de creación del Instituto, en el cual se le fijan sus funciones sobre las actividades hípicas, el peligro de daño inminente, con las copias de la Gaceta Municipal que contiene la Ordenanza impugnada, así como copias de los comunicados que se refieren a la aplicación de la misma y copia de las actas de requerimiento del Municipio, que demuestran la voluntad por parte de la Municipalidad de continuar con el “... cobro del inconstitucional e ilegal impuesto, que día a día menoscaba los intereses económicos del Instituto, al dejar de percibir en sus arcas el cinco por ciento (5%) del monto apostado en las carreras de caballo dentro de la jurisdicción del Municipio V. delE.C.”.

Que, resulta contrario a derecho que el Concejo Municipal del Municipio V. delE.C., a través de un acto nulo e írrito por parte del Poder Legislativo Municipal, contrario al principio constitucional y legal que señala la imposibilidad del establecimiento de un régimen impositivo vía ordenanza en materia de hipódromos y apuestas en general, sin existir una ley previa, prive al Instituto Nacional de Hipódromos de ingresos que legalmente le corresponden y por otra parte, dicha ordenanza establece qué debe entenderse por juego y apuestas lícitas, los sujetos pasivos, la base imponible, las obligaciones y responsabilidades de los agentes de retención, materia que está expresamente reservada al Poder Nacional y conforme al criterio de este M.T. “...las limitaciones consagradas en el artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, mantienen su vigencia, hasta tanto no sea dictada por el Poder Nacional ‘la legislación para garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias; para definir principios, parámetros y limitaciones, especialmente para la determinación de los tipos impositivos o alicuotas de los tributos estadales y municipales’(TSJ /SC/Exp.00-1242/10-10-2.000)”.

Que, el amparo cautelar debe ser admitido en este procedimiento de nulidad por inconstitucionalidad, por cuanto éste es mas tardío en su decisión para el restablecimiento del derecho o garantía violada, por cuanto la ordenanza en referencia limita el ejercicio pleno por parte del Instituto Nacional de Hipódromos de su actividad económica, la actividad hípica que le ha sido encomendada por mandato expreso y se le limita, porque impide la captación de una mayor cantidad de ingresos que pudieran ser utilizados para el pago de compromisos laborales, mantenimiento de las instalaciones, etc., pero que son captadas por el Municipio V. delE.C. en forma inconstitucional e ilegal, conforme a los argumentos ya expuestos en su escrito.

Por ello solicitan el amparo cautelar para impedir que se continúe cobrando los impuestos inconstitucionales e ilegales que perjudican al Instituto Nacional de Hipódromos, derivados de la actividad hípica desarrollada por el Instituto dentro de la jurisdicción del Municipio V. delE.C., hasta sentencia definitivamente firme.

Leído el expediente pasa a pronunciarse previas las siguientes consideraciones.

DE LA COMPETENCIA

En el presente caso, ha sido ejercida una acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, conjuntamente con acción de amparo cautelar en contra de la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas, dictada por el Concejo Municipal del Municipio V. delE.C., publicada el 15 de diciembre de 2000, en la Gaceta Municipal de la misma fecha, Nº 174 Extraordinario.

Con base a lo anterior, observa esta Sala que, conforme a la vigencia de la Constitución de 1961, correspondía a la Corte en Pleno de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con el artículo 215, ordinal 4°, en concordancia con el artículo 216 de la Constitución, y de acuerdo con los artículos 42, numeral 4, 43 y 112 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la competencia para declarar la nulidad total o parcial de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Municipios que colidieren con la Constitución.

Ahora bien, a raíz de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, tal competencia atribuida anteriormente a la Corte en Pleno, se encuentra actualmente asignada a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia según lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 336 de la Carta Magna, el cual dispone que, es atribución de la Sala Constitucional, "Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución y que colidan con esta" (Subrayado de la Sala).

Con fundamento en lo expuesto anteriormente, esta Sala observa que en el caso planteado, la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, interpuso recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad conjuntamente con acción de amparo cautelar, en contra de un acto normativo de efectos generales contenido en la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio V. delE.C., por medio de la cual, consideran que se regula la actividad relacionada con los juegos y apuestas en dicho municipio, asumiendo con ello una competencia que es exclusiva del Poder Público Nacional.

En consecuencia, visto que de conformidad con el numeral 2 del artículo 336 de la Constitución de 1999, corresponde a la Sala Constitucional declarar la nulidad de las ordenanzas municipales impugnadas por razones de inconstitucionalidad, esta Sala asume la competencia para conocer del recurso de nulidad.

Determinada la competencia de esta Sala para conocer de la acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuesta, corresponde ahora a esta Sala pronunciarse sobre la acción de amparo cautelar, y a tales efectos observa que:

Los recurrentes consideran que ejercen los derechos de su representado conforme a lo establecido en el artículo 27 de la Constitución y a lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto se le está impidiendo el ejercicio libre de su actividad conforme lo garantiza el artículo 112 de la Constitución.

Solicitan la medida cautelar, para impedir que se sigan cobrando los impuestos fijados por la Ordenanza impugnada que perjudican al Instituto Nacional de Hipódromos, porque consideran que dichas disposiciones afectan de manera flagrante, al patrimonio de dicho Instituto, ya que con la captación de los impuestos de la jugada hípica por parte del Concejo Municipal del Municipio Valencia, se le disminuyen los ingresos económicos que en justo derecho le corresponden al Instituto Nacional de Hipódromos y que los mismos están naciendo de actos nulos e írritos por parte del Legislativo Municipal que resultan contrarios al principio constitucional y legal que señala la imposibilidad del establecimiento de un régimen impositivo vía ordenanza y reglamento en materia de hipódromos y apuestas en general, sin existir una ley previa que regule dicha materia.

En sentencia del 14 de marzo de 2000 (Caso: Ducharme de Venezuela), la Sala estableció el procedimiento del amparo cautelar en los recursos de nulidad, y al efecto expuso:

...3. Si la solicitud de amparo tiene por objeto la obtención de una medida cautelar de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, tramitarla de conformidad con lo previsto en el Título II del Libro Tercero de dicho Código.

No obstante, se observa que la potestad prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia otorgada al juez Contencioso Administrativo, le permite a éste la aplicación de otros procedimientos de acuerdo a la naturaleza del caso y a las exigencias de la protección constitucional

. (Subrayado de la Sala).

Con fundamento en la sentencia parcialmente transcrita, en concordancia con el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y atendiendo a los principios procesales consagrados en la nueva Constitución que se inspira en lograr la preservación de la tutela judicial efectiva y una pronta decisión a los asuntos sometidos a los órganos jurisdiccionales (artículo 26), esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia establece el siguiente procedimiento para tramitar las acciones de nulidad interpuestas conjuntamente con medida cautelar de amparo:

Una vez recibida en esta Sala la acción de nulidad, interpuesta conjuntamente con amparo constitucional, el Juzgado de Sustanciación de la Sala decidirá mediante auto sobre la admisibilidad de la acción principal, a menos que por la urgencia del caso la Sala decida pronunciarse sobre la admisión de la misma, supuesto en que también la Sala se pronunciará sobre el amparo ejercido conjuntamente con la referida acción de nulidad.

En caso de que se declare inadmisible la acción principal, se dará por concluido el juicio y se ordenará el archivo del expediente.

Para el supuesto que se admita la acción de nulidad, en el mismo auto se ordenará abrir cuaderno separado en el cual se designará Ponente, a los efectos de decidir sobre el amparo constitucional.

El procedimiento de nulidad continuará su trámite por ante el Juzgado de Sustanciación, y la Sala decidirá sobre la procedencia o no del amparo constitucional. En el caso que se acuerde el amparo se le notificará de dicha decisión al presunto agraviante, para que, si lo estima pertinente, formule oposición contra la medida acordada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su notificación, supuesto en el cual se convocará para una audiencia oral y pública que se efectuará en el tercer (3º) día siguiente a la formulación de la oposición, a fin de que las partes expongan sus alegatos. En el auto en el que se fije la celebración de la audiencia oral y pública, se ordenará la notificación del Ministerio Público.

Una vez concluido el debate oral, la Sala en el mismo día deliberará, y podrá:

Pronunciarse inmediatamente sobre la oposición, en cuyo caso se expondrá de forma oral los términos de la decisión, la cual deberá ser publicada íntegramente dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia en la cual se dictó aquélla.

Diferir la audiencia oral por un lapso que en ningún momento será mayor de cuarenta y ocho (48) horas por estimar que es necesario la presentación o evacuación de alguna prueba que sea fundamental para decidir el caso, o a petición de alguna de las partes o del Ministerio Público.

6. La decisión recaída sobre el amparo constitucional en nada afecta la tramitación de la causa principal...

.

Esta Sala Constitucional, observa luego de la lectura de los instrumentos legales objetados, que parece evidenciarse una posible violación de los derechos y garantías señalados en la solicitud presentada, lo que hace procedente la acción de amparo cautelar formulada por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, y en consecuencia, se acuerda la medida de amparo, suspendiéndose los efectos del instrumento legal impugnado, mientras dure la tramitación del presente juicio, hasta que se produzca la decisión definitiva . Así se decide.

Acogiéndonos al procedimiento establecido en sentencia del 14 de marzo de 2000 (Caso: Ducharme de Venezuela, C.A.), transcrita parcialmente ut supra, ordena notificar al presunto agraviante, Concejo Municipal del Municipio V. delE.C., para que, si lo estima pertinente, formule oposición contra la medida acordada, dentro de las cuarenta y ocho (48) siguientes a su notificación, supuesto en el cual se convocará para una audiencia oral y pública que se efectuará el tercer (3) día siguiente a la formulación de la oposición, a fin de que las partes expongan sus alegatos. Igualmente se ordena la notificación del Ministerio Público.

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta de forma conjunta con el recurso de nulidad por inconstitucionalidad por la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE HIPÓDROMOS y acuerda la suspensión de la aplicación de la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio V. delE.C., a las actividades de dicho Instituto, hasta la sentencia definitivamente firme del presente amparo. En consecuencia:

1.- Notifíquese al Concejo Municipal del Municipio V. delE.C., para que, si lo estima pertinente, formule oposición a la medida acordada, dentro de un lapso de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su notificación, supuesto en el cual se convocará para una audiencia oral y pública que se efectuará el tercer (3) día siguiente a la formulación de la oposición, a fin de que las partes expongan sus alegatos.

2.- Notifíquese al Fiscal General de la República.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los 29 días del mes de MAYO del año 2002. Años: 192° de la Independencia y 143° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

IVÁN RINCÓN URDANETA El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO Ponente

Los Magistrados,

J.M. DELGADO OCANDO

A.J.G.G.

P.R. RONDÓN HAAZ

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. 01-2229

JECR/