Sentencia nº 3299 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 17 de Diciembre de 2002

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADO PONENTE: A.J.G.G.

Mediante escrito presentado en esta Sala Constitucional el 9 de octubre de 2002, el General de División del Ejército R.J.F.L., titular de la cédula de identidad número 4.523.165, asistido por los abogados R.B.A., T.Á. y C.M.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 1.240, 21.003 y 35.473, respectivamente, ejerció acción de amparo constitucional, con fundamento en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra la Resolución N° DG-17927 del 17 de septiembre de 2002, dictada por el Ministro de la Defensa.

En esa misma ocasión se dio cuenta en esta Sala y se designó ponente al Magistrado A.J.G.G., quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 7 de noviembre de 2002, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictó decisión por medio de la cual se declaró competente para conocer la presente causa, admitió la acción de amparo y ordenó notificar al Ministro de la Defensa y al Fiscal General de la República, para que concurrieran a la realización de la audiencia constitucional. Asimismo, se acordó la medida cautelar solicitada de suspensión de los efectos de la Resolución N° DG-17927 del 17 de septiembre de 2002, dictada por el Ministro de la Defensa y, a tal fin, se ordenó a la Secretaría de esta Sala oficiar a dicho Ministro, al Comandante General del Ejército y al Inspector General del Ejército para que se abstuvieran de realizar cualquier acto que suponga la fijación y celebración de las audiencias y demás trámites que comporta el referido C. deI., hasta tanto se dictara el fallo definitivo en la presente causa.

Practicadas las notificaciones antes referidas, el 26 de noviembre de 2002 tuvo lugar la audiencia constitucional, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte accionante, el General de División del Ejercito R.J.F.L., asistido por el abogado T.A.Á.; de la presencia del abogado A.B.M., apoderado judicial del presunto agraviante, y de la abogada C.V.M., actuando en representación del Ministerio Público, quien consignó su respectivo escrito. En dicha oportunidad, esta Sala declaró con lugar la presente acción de amparo constitucional.

En esta ocasión corresponde a la Sala emitir, íntegramente, su fallo sobre la presente acción de amparo, para lo cual realiza las siguientes consideraciones:

I FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE AMPARO

El accionante señaló como hechos relevantes para fundamentar la presente acción de amparo constitucional que, el 17 de septiembre de 2002, el Ministro de la Defensa, por disposición del Presidente de la República, dictó la Resolución Nº DG-17927, mediante la cual ordenó someterlo a C. deI. “...para calificar las presuntas infracciones en las que pudiera estar incurso el referido Oficial General”.

Que fue notificado de la anterior Resolución, mediante comunicación número del 25 de septiembre de 2002, emanada de la Inspectoría General del Ejército, en la cual se señaló:

Cumplo con dirigirme a usted, en la oportunidad de notificarle que previas las consideraciones legales del caso y habida cuenta de su pronunciamiento efectuado el 11 de Abril de 2002, en la oficina del ciudadano Comandante General del Ejército, en donde se dirige a todos los profesionales militares presentes en lugar y les indica textualmente: “Información (sic) a todos los Oficiales que están aquí, la decisión es que el Presidente H.C., perdón el Teniente Coronel H.C., queda bajo custodia de las Fuerzas Armadas, estamos garantizándole toda su integridad como compañero de armas, tenemos que dar el ejemplo y queda bajo custodia de las Fuerzas Armadas”, de donde se desprende muestras de indisciplina al desconocer la autoridad del ciudadano Presidente Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, frente al personal subalterno, de conformidad con la resolución Nº DG-17927 de fecha 17SEP02, del cual se anexa copia simple, a tenor de lo preceptuado en los Artículos 62, 280 primera parte, parte in fine y 281 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, será sometido a C. deI., el cual estará conformado por la Junta Superior de las Fuerzas Armadas Nacionales, tal como lo dispone el artículo 286 de la precitada Ley Orgánica.

En ese orden, se conformó el Expediente Administrativo correspondiente y atendiendo al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se solicita presentar su informe de descargo ante esta Inspectoría General del Ejército, estimando como fecha prevista para tal efecto un lapso de diez (10) días, contados a partir de la fecha en que reciba la presente notificación.

Igualmente es oportuno señalarle el contenido del Artículo 23 del Reglamento de Consejos de Investigación que textualmente establece: ‘El profesional sometido a C. deI. deberá ser escuchado por éste; sin embargo, podrá renunciar a este derecho cuando lo estime conveniente, mediante comunicación escrita dirigida a los miembros del Consejo a través de la Secretaria del mismo o de la Comandancia de la Fuerza respectiva’ (sic).

Finalmente se hace de su conocimiento que tiene acceso a los recaudos que conforman el expediente administrativo que será presentado ante los integrantes del mencionado consejo, sin más restricciones que las previstas en los artículos 143 de la Carta Magna y 169 de la Ley Orgánica de la Administración Pública

.

Refirió que fue imputado por la Fiscalía General Militar, según consta de oficio N° FGM/2002/180 del 18 de abril de 2002, por la presunta comisión de delitos militares, en virtud de la orden de apertura de investigación penal relacionada con los hechos acaecidos en el país, los días 11, 12 y 13 de abril del año en curso.

Continuó expresando que, en decisión dictada por esta Sala Constitucional, el 14 de mayo de 2002, con ocasión de la acción de amparo constitucional que interpuso, asistido por los abogados R.B.A. y T.Á., contra la Fiscalía General de la Fuerza Armada Nacional, se declaró:

SEGUNDO.- Por razones de orden público constitucional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 333, 334 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ORDENA a la Secretaría de esta Sala Constitucional expedir los siguientes oficios de notificación:

(i) Al Fiscal General de la Fuerza Armada Nacional para que se abstenga de citar con carácter de imputado, de emplazar bajo apercibimiento de actos o medidas de coerción personal que impliquen también una persecución personal y de imputar la comisión de hechos ilícitos al ciudadano General de División R.J.F.L., así como a cualquier oficial general y almirante de la Fuerza Armada Nacional, que goza del privilegio procesal a que se refiere el artículo 266, numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 377 y 36 del Código Orgánico Procesal Penal.

(ii) Al Ministro de la Defensa para que se abstenga de ordenar el inicio de investigación penal militar contra los oficiales generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional, en atención a lo dispuesto en el artículo 266, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

.

Asimismo indicó que, practicadas las notificaciones ordenadas, por escritos presentados el 23 y 29 de mayo de 2002, solicitó la ampliación y ejecución de la anterior decisión, por cuanto informó que el Fiscal General de la Fuerza Armada Nacional requirió al Juez de Control de la Corte Marcial, la imposición de las medidas cautelares de coerción personal a que se refiere el artículo 256, numerales 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, a varios oficiales generales y almirantes entre los que figuraba el General de División Ejército R.J.F.L..

Señaló que, en sentencia del 29 de mayo de 2002 (caso: H.J.L.P.), esta Sala al referirse al antejuicio de mérito y a los Consejos de Investigación, decidió lo siguiente:

Resulta claro para esta Sala, que tal privilegio, del antejuicio de mérito, está referido únicamente a las acciones penales que se vayan a incoar contra los oficiales, generales y almirantes, de allí que la norma prevenga el envío de los autos al Fiscal General, y distinga si el delito es o no común, lo que a juicio de la Sala significa una diferencia entre los delitos comunes, que son los tipificados en el Código Penal y otras leyes, y los militares, tipificados en el Código Orgánico de Justicia Militar. En consecuencia, el antejuicio no es necesario para las acciones civiles, administrativas, disciplinarias, etc. contra los privilegiados, ni para que se de curso a investigaciones contra ellos, incluso, por la comisión de delitos, mientras no se les considere imputados formalmente.

Como el numeral 3 del artículo 266 constitucional no distingue, el privilegio existe mientras se encuentren los oficiales en servicio activo, ejerzan o no funciones, ya que en cualquier momento pueden ejercer diversos cargos, sin importar si en el momento en que se incoa el antejuicio, están o no cumpliendo funciones. En consecuencia, los oficiales, generales y almirantes en disponibilidad y retiro, no gozan del señalado privilegio.

Ahora bien, tal situación excepcional se pierde, cuando el oficial de alto rango pasa a disponibilidad o retiro, con motivo de una decisión administrativa que se tome, producto de las informaciones provenientes de un C. deI., institución prescrita en los artículos 280 y siguientes de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, y que constituye un paso previo para recomendar las sanciones de que podrían ser objeto los oficiales.

El acto administrativo que se dicte, una vez se tenga el resultado del C. deI., puede conllevar a la pérdida del privilegio del oficial, general o almirante, y ello podría generar un conflicto entre el derecho del oficial de alto rango a que se le siga un antejuicio de mérito, lo cual constituye un privilegio constitucional, de conformidad con el artículo 266.3, el cual debe evitarse.

Tal situación podría suceder, si generales y almirantes imputados de delitos, fueren sometidos a Consejos de Investigación antes que se les siga el antejuicio de mérito, lo que permitiría una vez concluido el Consejo, pasarlos a la situación de retiro para que perdieran su privilegio, y luego acusarlos sin el antejuicio previo.

Basta que exista la imputación, proveniente de la Fiscalía, por cualquiera de sus miembros, para que el privilegio del antejuicio se anteponga a cualquier C. deI., que podría recomendar la disponibilidad o el retiro del oficial general o almirante, y pasar a esta categoría por disposición del órgano competente.

Si la imputación ya existente se anula y queda sin efecto, el C. deI. es viable, ya que no hay delito por qué perseguir al oficial de alto grado. Sin embargo, si por esa misma imputación se pretende seguir juicio al privilegiado, una vez que se encuentra en situación de retiro, no hay duda de lo errado en que deviene el C. deI. y su resultado, y la acusación se convertiría en inconstitucional, por violatoria del artículo 266.3 constitucional, y así se declara.

Una vez decidido en cualquier sentido el antejuicio de mérito por los delitos imputados, el oficial, general o almirante podrán ser sometidos al C. deI., ya que el privilegio antes señalado, cesa

.

Finalmente, refirió que en sentencia de esta Sala, emitida el 17 de julio de 2002, se acordó lo siguiente:

PRIMERO: RATIFICAR el contenido del oficio número 02-792 del 16 de mayo de 2002, que suscribió el Magistrado Presidente de esta Sala Constitucional con destino al ciudadano Fiscal General de la Fuerza Armada Nacional, a quien se le advierte de su obligación de cumplir exacta y oportunamente el mandato que contiene la referida comunicación, para lo cual se le apercibe de las sanciones que le serán aplicables y de las responsabilidades legales en las que incurrirá, en caso de desacato a la orden del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en los artículos 29 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 171 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

SEGUNDO: REMITIR al Fiscal General de la República, copia del fallo recaído en esta causa, del oficio número 02-792 del 16 de mayo de 2002, antes mencionado, de la diligencia estampada por el Alguacil de esta Sala y del presente auto

.

Ahora bien, la presente acción de amparo constitucional se fundamentó en la presunta violación del derecho al debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 8.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, así como en los criterios sostenidos por esta Sala Constitucional en sentencias del 14 de mayo, 29 de mayo y 17 de julio de 2002.

Al respecto, el accionante adujo que el Ministro de la Defensa, sin considerar su condición de Oficial General y sin cumplir el antejuicio de mérito a que se refiere el artículo 266.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pretende someterlo a un C. deI..

Consideró improcedente el referido C. deI., dada la litispendencia con el antejuicio de mérito para oficiales generales y almirantes imputados por el Ministerio Público.

Igualmente, alegó que el Ministerio de la Defensa ha persistido en violar el orden constitucional, “por cuanto desacata abiertamente las conocidas sentencias dictadas en esta materia, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”.

Consideró inconstitucional que se le haya citado a un C. deI., a pesar de su condición de oficial general y de imputado por un órgano de la jurisdicción penal, sin que previamente se haya dado cumplimiento al antejuicio de mérito.

En virtud de las consideraciones expresadas, solicitó el restablecimiento de la situación jurídica infringida y, a tal fin, se exhortara “a las autoridades administrativas involucradas” a respectar la disposición contenida en el artículo 266.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente, requirió se ordenara al Ministro de la Defensa, al Comandante General del Ejército y al Inspector General del Ejército, se abstuvieran de instruir el C. deI. en su contra, así como de ejecutar cualquier acto de hostigamiento en contra de su carrera profesional, de su condición personal y miembros de su familia.

Adicionalmente, solicitó como providencia cautelar, conforme al artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se ordenara al Ministro de la Defensa la inmediata suspensión del C. deI. iniciado en su contra, hasta tanto se cumpliera con el correspondiente antejuicio de mérito y, por ende, se ordenara oficiar al referido Ministro, así como al Comandante General del Ejército y al Inspector General del Ejército, para que se abstuvieran de ejecutar cualquier otro acto de hostigamiento en perjuicio de su carrera profesional.

II

ALEGATOS DEL PRESUNTO AGRAVIANTE

En la oportunidad de celebrarse la audiencia constitucional, el apoderado judicial del Ministro de la Defensa reiteró la posición que dicha representación ha asumido en amparos anteriores, en el sentido de solicitar se declarara la inadmisibilidad, “por causa sobrevenida”, de la acción interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

A tal efecto expresó que, por cuanto la presente acción tiene por objeto el acto que acordó la constitución de un C. deI. en contra del accionante, la violación constitucional denunciada cesó cuando, por instrucciones del ciudadano Ministro de la Defensa, se suspendieron todos los Consejos de Investigación iniciados contra los oficiales generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional que se encuentran imputados por el Ministerio Público.

No obstante dicho alegato de inadmisibilidad, la parte accionada desvirtuó las denuncias formuladas indicando que, ningún militar en servicio activo estaba exonerado de ser investigado por haber incurrido en alguno de los supuestos que el ordenamiento contempla. Por ello, estimó que la suspensión del referido C. deI. está relacionada con la imputación hecha por el Ministerio Público por los sucesos del día 11 de abril de 2002, de modo que resultaría impertinente cualquier pretensión del accionante, destinada a impedir que el Ministerio de la Defensa iniciara cualquier otra averiguación administrativa en su contra, toda vez que –según afirmó- la potestad administrativa disciplinaria no puede ser cercenada a la autoridad militar y, por lo tanto, cualquier hecho distinto que no constituya un delito de carácter militar, perfectamente podría ser objeto de un C. deI..

III

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada C.V.M.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 37.020, actuando con el carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público, con competencia para actuar ante esta Sala Constitucional, al momento de presentar la opinión jurídica del organismo que representa, solicitó fuese declarada con lugar la presente acción de amparo constitucional y, al efecto, realizó las siguientes consideraciones:

Que la Inspectoría General del Ejército, mediante comunicación del 25 de septiembre de 2002, procedió a someter a C. deI. al General de División del Ejército R.J.F.L., de acuerdo a lo ordenado en Resolución N° DG-17927 del 17 de septiembre de 2002, emitida por el Ministro de la Defensa, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 62, 280 primera parte, parte in fine, y 281 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales.

Asimismo, observó que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en una situación análoga a la que se discute en el presente caso (sentencia del 17 de julio de 2002, caso W.C.G.H. y E.E.M.G.), determinó que cuando un oficial general o almirante estuviese imputado penalmente, no podía ser objeto del C. deI., hasta que concluyere la investigación o el proceso penal.

Adujo que no existía duda alguna sobre la cualidad de imputado que ostenta el accionante, en la investigación que adelanta el Ministerio Público con ocasión a los sucesos ocurridos en el país los días 11, 12, 13 y 14 de abril de 2002. En tal sentido, refirió que en acuse de recibo de la comunicación N° 3875 del 3 de julio de 2002, suscrita por el ciudadano Ministro de la Defensa, el Fiscal General de la República, mediante oficio N° DFGR-29840, informó a ese Ministerio que “[e]n lo que respecta al G/D (Ej) R.F.L., le fue librada Boleta de Citación a fin de que compareciera a rendir declaración en calidad de imputado en fecha 19 de junio del presente año, sin lograrse su comparecencia, en virtud de que el mencionado Oficial, se encontraba de permiso vacacional,...”. (Destacado del Ministerio Público).

Adicionalmente, señaló que dicha Fiscalía dirigió comunicación N° FGR-40953 del 11 de septiembre de 2002, al Coronel (Ej) L.R.F.O., Fiscal General ante la Corte Marcial, en la cual se le informó que el General de División del Ejército R.J.F.L. había sido citado a los fines de que compareciera en calidad de imputado en el expediente N° F5TSJ-02-001. Igualmente, indicó que el Ministro de la Defensa, mediante oficio N° 6345 del 18 de octubre de 2002, solicitó nuevamente al Ministerio Público, información sobre la condición de imputado del accionante, a la cual se le dio oportuna respuesta, al comunicársele que el referido oficial general se encontraba imputado por el Ministerio Público.

En definitiva, observó que el Ministerio de la Defensa tenía conocimiento efectivo de la condición de imputado del accionante desde el 3 de julio de 2002 y que, además, constituía un hecho notorio que dicho Ministerio había mantenido una conducta contumaz frente a la situación que ostentan los altos oficiales de la Fuerza Armada Nacional que han sido imputados por el Ministerio Público, pues se ha pretendido menoscabar, con tal proceder, el privilegio del antejuicio de mérito, así como las facultades y atribuciones constitucionales que le han sido atribuidas al Ministerio Público como titular de la acción penal, en infracción al orden público constitucional, motivo por el que solicitó, en su condición de garante del debido proceso, que esta Sala se pronunciara al respecto.

En atención a lo anterior concluyó que, dado la condición de imputado que tiene el accionante en amparo, el procedimiento administrativo podría producir la derogatoria del privilegio constitucional a que tiene derecho el militar de alto rango, conforme lo establece el artículo 266.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por tanto, estimó procedente que esta Sala acordara mandamiento de amparo constitucional y, en consecuencia, ordenara al Ministro de la Defensa abstenerse de realizar el C. deI. contra el General de División del Ejército R.J.F.L., hasta tanto el Ministerio Público presentara los actos conclusivos a que se refiere el Código Orgánico Procesal Penal.

IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la presente acción de amparo constitucional, por lo que analizadas como han sido las actas del expediente, así como los alegatos expuestos tanto por la parte accionante, la parte presuntamente agraviante y por la representante del Ministerio Público, se observa:

La presente solicitud de tutela constitucional tiene por objeto el acto administrativo contenido en la Resolución N° DG-17927 del 17 de septiembre de 2002, dictada por el Ministro de la Defensa, actuando por disposición del Presidente de la República, mediante la cual ordenó someter a C. deI. al General de División del Ejército R.J.F.L., “...para calificar las presuntas infracciones en las que pudiera estar incurso el referido Oficial General”.

En tal sentido, los apoderados judiciales del accionante invocaron como infringido el derecho al debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 8.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, así como los criterios sostenidos por esta Sala Constitucional en sentencias del 14 de mayo, 29 de mayo y 17 de julio de 2002. Al respecto, adujeron que el Ministro de la Defensa, sin considerar la condición de oficial general de su representado y sin cumplir el antejuicio de mérito a que se refiere el artículo 266.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pretendió someterlo a un C. deI., el cual consideraron improcedente, dada la litispendencia con el antejuicio de mérito para oficiales generales y almirantes imputados por el Ministerio Público, motivo por el cual estimaron que el Ministerio de la Defensa persiste en violar el orden constitucional, “por cuanto desacata abiertamente las conocidas sentencias dictadas en esta materia, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”.

Asimismo, durante la celebración de la audiencia constitucional, el accionante destacó que, en la oportunidad en que la Sala admitió la presente acción de amparo y acordó medida cautelar de suspensión de los efectos de la resolución ministerial accionada (7 de noviembre de 2002), la Junta Superior del C. deI. se encontraba reunida para acordar su pase a retiro, cuando el Ministro de la Defensa, el Comandante General del Ejército y el Inspector General del Ejército fueron notificados del referido fallo.

Por su parte, señaló el apoderado judicial del Ministerio de la Defensa que la acción de amparo ejercida se encontraba incursa en la causal de inadmisibilidad contenida en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto todos los Consejos de Investigación contra los oficiales generales y almirantes que habían sido imputados por el Ministerio Público, fueron suspendidos por instrucciones del ciudadano Ministro de la Defensa. Asimismo, adujo que la potestad administrativa disciplinaria no puede ser cercenada a la autoridad militar y, por lo tanto, cualquier hecho distinto a lo acontecido el 11 de abril de 2002, podría ser objeto de una averiguación sometida a consideración de un C. deI..

De conformidad con lo anterior, dado que las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo son de estricto orden público, esta Sala para decidir debe considerar, con carácter previo, el alegato de inadmisibilidad formulado por el apoderado judicial del presunto agraviante, en el sentido que, dada la suspensión, por instrucciones del ciudadano Ministro de la Defensa, del C. deI. al que se encuentra sometido el General de División Ejército R.J.F.L., cesó la violación constitucional denunciada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6, numeral 1, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Al respecto, advierte la Sala que, contrariamente a lo alegado por el presunto agraviante, en el caso bajo examen, la suspensión del C. deI. no puede constituir una causa sobrevenida de inadmisibilidad al ejercicio de la presente acción de amparo constitucional, toda vez que, tal como quedó evidenciado en el curso de la audiencia oral y pública, el procedimiento administrativo disciplinario seguido por el Ministerio de la Defensa en contra del General de División del Ejército R.J.F.L., quedó en suspenso con ocasión de la medida cautelar decretada por esta Sala en decisión del 7 de noviembre de 2002, cuyo contenido fue notificado en esa misma oportunidad al Ministro de la Defensa, al Comandante General del Ejército y al Inspector General del Ejército, cuando la Junta Superior que conforma el C. deI. se encontraba reunida “...para calificar las presuntas infracciones en las que pudiera estar incurso el referido Oficial General”.

De modo que, no puede pretender el presunto agraviante que, las instrucciones que, de forma previa a la referida medida cautelar, fueron impartidas por el ciudadano Ministro de la Defensa, dejaron sin objeto a la acción de amparo y configuraron, de forma sobrevenida, una de las causales de inadmisibilidad previstas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dado que -como ya se señaló- al momento de ser decretada por esta Sala la suspensión correspondiente, ya se había instalado en la sede de ese Ministerio, según afirmó el accionante, el C. deI. en su contra; señalamiento éste que, por demás, no fue desmentido por el representante del Ministro de la Defensa, motivo por el cual esta Sala considera que no procede declarar inadmisible esta acción con base en la circunstancia alegada.

Siendo ello así, esta Sala procede a pronunciarse acerca de la procedencia del amparo interpuesto, para lo cual, observa:

En decisión número 974/2002 (caso: H.J.L.P.), se estableció con relación al privilegio del antejuicio de mérito y los Consejos de Investigación contra Oficiales Generales y Almirantes, lo siguiente:

...el antejuicio no es necesario para las acciones civiles, administrativas, disciplinarias, etc. contra los privilegiados, ni para que se de curso a investigaciones contra ellos, incluso, por la comisión de delitos, mientras no se les considere imputados formales.

(omissis)

Basta que exista la imputación, proveniente de la Fiscalía, por cualquiera de sus miembros, para que el privilegio del antejuicio se anteponga a cualquier C. deI., que podría recomendar la disponibilidad o el retiro del oficial general o almirante, y pasar a esta categoría por disposición del órgano competente.

Si la imputación ya existente se anula y queda sin efecto, el C. deI. es viable, ya que no hay delito por qué perseguir al oficial de alto grado. Sin embargo, si por esa misma imputación se pretende seguir juicio al privilegiado, una vez que se encuentra en situación de retiro, no hay duda de lo errado en que deviene el C. deI. y su resultado, y la acusación se convertiría en inconstitucional, por violatoria del artículo 266.3 constitucional, y así se declara

. (Subrayado de este fallo).

Siguiendo el criterio parcialmente transcrito, en posterior oportunidad (sentencia número 1636/2002, caso: W.C.G.H. y E.E.M.), la Sala por lo que respecta a la adquisición de la condición de imputado en la fase de investigación penal, asumió la siguiente posición:

“En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada.

Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, y por ello la imputación pública del artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento, que mal puede ser el auto de inicio de la investigación que se decretó porque el imputado públicamente solicite se le investigue. Esta es su voluntad, mas no la del órgano encargado de la persecución penal que es la determinante.

No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala).

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones.

Planteado así, la negativa del Ministerio Público de notificar los “cargos” o hechos presuntamente atribuibles a alguien, escudándose en que se está ante una investigación, es una forma tácita de reconocer la imputación, ya que el órgano inquisidor, muy bien pudiere decir, no hay cargos (hechos) por los cuales se les investiga, sino que existe una pesquisa general, no individualizada.

Luego, para esta Sala, imputado puede ser el que de alguna manera el órgano de investigación le reconoce tal situación, así sea tácitamente al no responder en concreto y definida sobre la condición de alguien con relación a la investigación.

Todas estas son razones conexas con la calidad de imputado, que a juicio de la Sala impiden que los efectos de un acto administrativo, aniquile el privilegio constitucional del antejuicio (...)

.

Efectuadas las precisiones anteriores, visto que en el presente caso, las pruebas que cursan en autos evidencian que el accionante posee la condición de imputado en una investigación penal que, con ocasión a los hechos ocurridos en el país a partir del 11 de abril de 2002, desarrolla el Ministerio Público (en las causas números FMG/2002/02 y F5TSJ-02-001), ante las cuales ha sido citado a fin de que compareciera a rendir declaración en diversas oportunidades, de modo que, al tener dicha condición, procedía solamente la investigación criminal por parte de la Fiscalía, y no así el procedimiento administrativo que sigue en su contra el Ministerio de la Defensa, el cual se insiste quedó en suspenso con ocasión de la medida cautelar decretada por esta Sala en decisión del 7 de noviembre de 2002.

Así, ante la circunstancia de que el Ministro de la Defensa ordenó el inicio de un C. deI. en contra del accionante, por los mismos hechos que se le imputan en la investigación penal, considera la Sala que existe una amenaza de imposición de una sanción administrativa, una vez que concluya el procedimiento disciplinario aludido, cuyos efectos suprimirían el privilegio constitucional del antejuicio de mérito del que goza en su condición de Oficial General, privilegio que le fue reconocido previamente en decisión dictada por esta Sala, el 14 de mayo de 2002.

Por consiguiente, esta Sala, visto la consideración efectuada por el representante del Ministerio de la Defensa en el sentido que “la potestad administrativa disciplinaria no puede ser cercenada a la autoridad militar”, estima necesario advertir que, ya en decisión supra mencionada (vid. sentencia N° 1636/2002), ante la hipótesis de que unos mismos hechos que se imputan a una persona puedan en principio originar sanciones disciplinarias y penales, situación que se verifica en el presente caso, estableció -y ahora ratifica- que:

...para cumplir con el principio non bis in idem, debe evitarse una doble y coetánea persecución, debiendo darse preferencia a la persecución penal, ya que la sanción, con las penas accesorias, puede involucrar las penas disciplinarias, o resultar una cuestión prejudicial con relación a ellas, tal como lo previene la letra h) del artículo 239 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas. Además que la administración no podría desconocer los hechos probados ante los órganos de la jurisdicción penal.

Por ello, si los hechos pueden ser calificados penalmente, el proceso disciplinario debe quedar en suspenso o perder sus efectos, de estar ya decidido, a fin de evitar que se impida a la función jurisdiccional realizar su fin natural, y tal desnaturalización -que tiene que ser evitada- que pueda provenir de razones dolosas, culposas o hasta de azar, debe ceder ante la posibilidad cierta de una persecución penal.

(omissis)

Este principio [prejudicialidad] también existe en materia disciplinaria, y no puede desnaturalizarse, aplicando primero el procedimiento sancionatorio y luego el penal. De allí que el artículo 288 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, ordene a los Consejos de Investigación, abstenerse de todo lo que puede significar decisión penal, aun en los casos que exijan medidas para restablecer la disciplina.

Ello se agrava si el procedimiento administrativo deroga un privilegio constitucional utilizable en el proceso penal posterior

. (Subrayado y corchetes de este fallo).

Razón por la cual, esta Sala Constitucional concluye que el Ministro de la Defensa, al haber actuado en la forma antes señalada, transgredió el derecho del accionante al debido proceso, por lo que resulta procedente el amparo solicitado, y así se declara.

En cuanto al planteamiento del Ministerio Público referido a la actitud del Ministro de la Defensa frente a las distintas decisiones emanadas de esta Sala, respecto a las diferentes decisiones relacionadas con los altos oficiales de la Fuerza Armada Nacional y el privilegio del antejuicio de mérito, la Sala observa a la representante del Ministerio Público que de estimar procedente el ejercicio de acciones tendientes a determinar la responsabilidad de dicho funcionario, el Ministerio Público, en ejercicio del monopolio de la acción penal, puede hacer uso de las que juzgue conveniente, sin necesidad de pronunciamiento alguno por esta Sala.

V DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por el el General de División del Ejército R.J.F.L., asistido por los abogados R.B.A., T.Á. y C.M.C., antes identificados, contra la Resolución N° DG-17927 del 17 de septiembre de 2002, dictada por el Ministro de la Defensa. En consecuencia, se Suspenden los efectos de la Resolución N° DG-17927 del 17 de septiembre de 2002, emanada del Ministerio de la Defensa, mediante la cual se ordenó someter a C. deI. al accionante, hasta que el Ministerio Público proceda a solicitar o no el antejuicio de mérito, o proceda a archivar el expediente (artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal), o a solicitar el sobreseimiento en los lapsos establecidos en la Ley Penal Adjetiva. Si no se siguiere el antejuicio de mérito en los términos expuestos, el acto administrativo mencionado, continuará produciendo plenos efectos a menos que se anule.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 17 días del mes de diciembre de dos mil dos (2002). Años: 192º de la Independencia y 143º de la Federación.

El Presidente,

IVÁN RINCÓN URDANETA El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

J.M. DELGADO OCANDO A.J.G.G.

Ponente

P.R. RONDÓN HAAZ

El Secretario ( I.) ,

TITO DE LA HOZ

Exp.- 02-2502.

AGG/alm.