Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 24 de Noviembre de 2009

Llegaron a esta Alzada las presentes actuaciones en virtud de la apelación que fuera interpuesta por las abogadas B.P.d.V. y M.d.C.D.d.V., quienes actúan en su carácter de apoderadas judicial de la demandante, ciudadana GHENESSIS JHAWIMARG J.R.G., en contra de la decisión proferida por la Jueza Profesional Nº 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, con Sede en Los Teques; mediante la cual se declaró sin lugar la demanda por motivo de Atribución de Responsabilidad de Crianza, interpuesta por la ciudadana arriba referida, en beneficio de su hija, quien para la presente fecha cuenta con 04 años de edad.

En fecha 18 de marzo de 2009, se dictó auto mediante el cual se ordenó darle entrada a las actuaciones recibidas en fecha 10 de marzo de 2009, fijándose igualmente el lapso para dictar sentencia, a tenor del artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, constando en autos que, llegada la oportunidad para tal fin, por motivos de multiplicidad funcionarial, fue diferido el pronunciamiento para dentro de los treinta días siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, por lo que no habiendo tenido oportunidad para ello, el Tribunal procede a hacerlo bajo las consideraciones que de seguidas se expondrán en los siguientes capítulos.

Capitulo I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

En escrito de demanda, la parte actora mediante su representación judicial expuso:

-Que, de la unión que mantuvo con el ciudadano J.J.M.M., nació una niña en fecha 07 de marzo de 2005.

-Que, en fecha 15 de diciembre de 2006, cuando la niña contaba con un año y nueve meses de edad, fue que prácticamente la demandada inició su relación concubinaria con el padre de la niña, y que desde el momento del nacimiento de la niña, fueron los abuelos maternos quienes se encargaron junto con la madre de la niña, de la manutención de aquella, pues el padre lo hacía de manera esporádica.

-Que, aceptó vivir con el padre de la niña con el fin de obtener la estabilidad que le permitiera a la niña criarse con sus padres, por lo que fijaron su residencia en el hogar de la abuela paterna de la niña, donde desde el primer momento comenzaron a tener problemas, puesto que ni siquiera privacidad tenían, ya que dormían en un colchón en la sala de la casa, situación que se mantuvo durante todo el tiempo que compartieron juntos, manifestando que, aún así, mantuvo una actitud tolerante, hasta que el padre de la niña la llegó a maltratar verbal y moralmente.

-Que, durante su unión concubinaria, el padre de la niña llegó al punto en que no atendía la manutención de ambas, debiendo los padres de la demandante atenderlas en la alimentación tanto a la niña como a la madre de ésta.

-Que en el mes de noviembre de 2007, fue expulsada en forma brutal de la casa, hacia la calle por el padre de la niña, en horas de la noche, quien le impidió la entrada al domicilio para llevarse a la niña, quien para esa oportunidad contaba con dos (02) años y ocho (08) meses de edad.

-Que, estando ya residenciada en la casa de sus padres, en San D.d.L.A., siguió insistiendo en diversas oportunidades para que le permitiera ver a la niña, y el padre se la entregó por un fin de semana, desistiendo de su decisión y arrebatándole la niña de los brazos, llevándosela, todo esto en presencia de una señora de nombre ELBA, y que, luego de todo esto, solo le permitió verla de vez en cuando, pero dentro de la casa de los abuelos paternos, sin sacarla.

-Que, en vista de ello, fue que buscó la asistencia de la abogada M.d.C.D. para llegar a un acuerdo con el padre de la niña para atenderla, siendo ello un derecho adquirido e irrenunciable para ambas.

-Que, la conducta del padre de la niña fue violenta, llegando hasta empujarla y a punto de rodar por unas escaleras, y por no querer forzar la situación, desistieron tanto ella como la abogada de insistirle, pues se negó rotundamente al diálogo, además de que la niña sufrió una crisis de llanto por presenciar lo ocurrido, por querer irse con su madre, decidieron marcharse para evitarle mayores daños psicológicos a la niña.

-Que, a partir de lo sucedido, el padre lo ha utilizado como excusa para que la madre no tenga contacto con la niña, lo que aprovechó para quedarse con la niña desde noviembre de 2007.

-Que, cada vez que trata de ver a su hija, el padre de aquella le propina insultos y ofensas que atentan contra la salud mental de su hija, pues el toma esta actitud sin importarle la presencia de la niña.

-Que, prácticamente la tiene secuestrada, negándole todos sus derechos como madre y, a la niña, el afecto y calor de su madre.

-Que, según información suministrada por el ciudadano J.J.M.M., tiene a la niña en una guardería donde la madre tiene prohibición de verla y siente temor de acercarse, debido a que existen serias amenazas en contra de su integridad física por parte del padre de la niña.

-Que, por lo anteriormente narrado es que solicita la atribución de responsabilidad de crianza de su hija.

Por su parte, el demandado siendo la oportunidad de la contestación, entre otras cosas alegó:

Rechazó, negó y contradijo lo alegado por la madre de la niña, respecto de la fecha en que aquella indicó como inicio de la unión, afirmando el demandado que desde el 15 de diciembre de 2006 es cuando se inicia la unión entre ambos y comienza a hacerse cargo de la manutención de su hija, desde el mismo momento en que se enteró que la ciudadana GHENESSIS RANGEL estaba embarazada. El demandado afirma haber asumido su responsabilidad como padre, atendiendo a la madre para que su embarazo fuese lo más ideal posible.

Aduce el demandado, que ha mantenido y siempre ha estado pendiente de su hija, y que desde el día de su nacimiento hasta la fecha, ha sido el encargado de proveer lo necesario para su desarrollo, crecimiento, salud y cuidados (guardería), en virtud de que la madre no tiene empleo estable.

Igualmente señala que jamás ha expuesto a su hija y a la madre de aquella a dormir en un colchón en el piso, puesto que, si bien es cierto que él y la madre de la niña dormían en la sala en una cama, fue por motivo de trabajos de remodelación de la casa. No obstante, la niña siempre ha dormido con sus tías en el cuarto, situación que viene dada por la llegada improvisada de ambas a la casa de los abuelos paternos de la niña, por cuanto el padrastro de la ciudadana GHENESSIS RANGEL la botó por su conducta irregular, pues no acataba normas, además de que él no estaba de acuerdo en la forma de crianza de la niña, proferida por la madre, pues no respetaba sus derechos básicos.

Afirma que jamás la ha maltratado en forma alguna, y que de haber sido así, la demandante contaba con la asistencia de su abogada, que en cualquier circunstancia hubiese hecho valer sus derechos, pues hoy en día existe una Ley que protege a la mujer de la violencia doméstica.

Rechaza, niega y contradice lo alegado por la demandante, en cuanto a que en diversas oportunidades sus padres tuvieron que proporcionarles, tanto a ella como a la niña alimentos, pues él siempre ha sido el encargado de cubrir las necesidades de ambas, de la niña hasta la presente fecha y respecto a la madre, hasta el día en que decidió irse de la casa.

Alega que es falso que la demandante haya sido expulsada de forma brutal a la calle por el demandado; que por el contrario, fue ella quien de manera voluntaria decidió irse, ya que no quería someterse a las normas establecidas en la casa de los abuelos paternos, pues pretendía entrar y salir a cualquier hora de la casa, estar de fiesta en fiesta, descuidando a la niña, y cuando decidía llevársela, la traía a altas horas de la noche o al día siguiente, alterándole de esta manera su rutina de descanso y alimentación.

Arguye que desde el momento en que decidió irse de la casa, oportunidad en la cual la niña contaba con un (01) año y seis (06) meses de nacida es que el padre asume el control de la crianza total de la niña, desde su alimentación, baño, traslado a la guardería, visitas médicas, y otros.

Asimismo, rechaza, niega y contradice lo expuesto por la madre, en cuanto a que el demandado le arrebató la niña de los brazos, además de no permitir el contacto de madre e hija, que por el contrario, es ella quien por meses se ha olvidado de la niña, pues supuestamente se fue a trabajar a la ciudad de Valencia y pasaba semanas y meses sin saber detalle alguno de la niña. No obstante, en escasas oportunidades en que solicitó ver a la niña, él permitía la visita, hasta una oportunidad en que abusando de la confianza de los dueños de casa, abuelos paternos de la niña, y del propio demandado, la ciudadana GHENESSIS RANGEL entró a la casa, acompañada de su abogada y un supuesto policía, provocando un escándalo de tal magnitud que el padre de la niña se vio obligado a sacarla de la casa, para que no presenciara tal situación y evitarle una crisis, pues la niña se está criando en un clima de armonía y alegría donde no ve discusiones.

Manifiesta que es totalmente falso que tenga a la niña secuestrada, pues nunca le ha negado a la madre el derecho a verla y a compartir con ella; pero es que el afecto de la madre es todos los días, no solamente cuando le convenga a sus intereses, pues ella prefiere a sus amigos, la salida a la playa, las fiestas, los viajes antes de ocuparse de la niña, pues es una persona inestable emocionalmente.

Igualmente aduce que es falso que le niegue el acceso a la guardería donde cuidan a la niña, prohibiéndole ir allá, pues es la madre quien jamás se ha preocupado de saber en qué guardería está la niña y menos aún acercarse a ella para preguntar por la niña, alegando que ninguna guardería se va a prestar para una situación como esa.

Refiere que su hija es una niña muy alegre, que está bien alimentada, que tiene una rutina bien demarcada y a quien le gusta su guardería, compartir con sus amiguitos, le encanta su maestra, tanto así que los fines de semana extraña la rutina de la guardería. Que la niña se encuentra adaptada al medio donde vive, a sus normas y costumbres, siendo contraproducente tanto física como emocionalmente cambiarle su medio de vida; desprenderla de la guardería, como la madre pretende, sería algo nada bueno para ella, por lo que rechaza, niega y contradice la demanda incoada por la madre de su hija, solicitando se le otorgue la guarda y custodia a él y no a la madre, en vista de que ella, injustificadamente, desde que se fue de la casa y dejara a la niña a su cargo, nunca se ha ocupado de su obligación alimentaria.

Capìtulo II

DE LAS PRUEBAS APORTADAS

De la parte actora:

Junto con el escrito de demanda fueron consignadas las siguientes documentales:

-Copia certificada del acta de nacimiento de la niña beneficiaria de autos.

-Copia de la cédula de identidad de la ciudadana R.G.G.J.J., progenitora de la niña de autos.

Así mismo, fueron promovidas las testimoniales de los ciudadanos E.M.D.C., J.A.L.L. y E.G., con indicación de los particulares sobre los cuales se basa su declaración.

En cuanto a la prueba de informes, la demandante promovió prueba psicológica a practicar en la persona del ciudadano J.J. MARTÌNEZ MAIESE, a los fines de determinar su situación emocional y mental.

De la parte demandada:

Estando dentro del lapso común de pruebas, fueron promovidas las testimoniales de los ciudadanos A.J.V.P. y P.E.D.G., con indicación de los particulares sobre los cuales se basa su declaración.

En cuanto a la prueba de informes, fue promovida evaluación psicológica a practicar en la persona de la ciudadana GHENESSIS RANGEL, a los fines de determinar su estado emocional y mental.

Mediante auto dictado en fecha 13 de noviembre de 2008, el A quo acordó evaluación psiquiátrica de los ciudadanos GHENESSIS RANGEL y J.M., en virtud de haber declarado inadmisible la evaluación sicológica, por cuanto se trata de diagnóstico para determinar sanidad mental o existencia de organicidad, para el cual solo se encuentran facultados los médicos especialistas.

Capítulo III

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Mediante decisión dictada en fecha 16 de febrero de 2009, la Jueza Profesional Nº 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, estableció en la dispositiva del fallo:

…DECLARA SIN LUGAR la demanda de atribución de Responsabilidad de Crianza, concretamente la custodia, incoada por la madre de la niña, ciudadana GHENESSIS JHAWIMARG J.R.G., titular de la cédula de identidad No. 19.274.483, la cual ejerce y seguirá ejerciendo el padre de la niña, ciudadano J.J.M.M., titular de la cédula de identidad No. 20.093.036, conforme al artículo 360 ibídem de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…

Tal decisión estuvo fundamentada en las siguientes consideraciones:

…Y, precisamente por la importancia de la familia de origen nuclear para el desarrollo integral de los hijos e hijas, cualquier decisión relacionada con los elementos constitutivos de la responsabilidad de crianza, debe fundarse en la prueba de la circunstancia o circunstancias indicativas de la conducta del padre o de la madre que ejerce la custodia sobre el hijo o hija común o, en caso de que tal elemento venga siendo ejercido por ambos, al no haberse producido la separación, aquel que observe una conducta lesiva a sus derechos, pues no basta para declarar con lugar la acción con la simple alegación del padre o de la madre. En este sentido, en el caso sometido a consideración de esta Sala de Juicio, ha quedado probado plena y suficientemente que los ciudadanos J.J.M.M. y GHENESSIS JHAWIMARG J.R.G., son los progenitores de la niña, como quedó probado antes.

En tal virtud, es de advertir que la madre de la niña peticiona se le atribuya la responsabilidad de crianza sobre su hija, porque, según se invoca en el escrito inicial, fue expulsada de la residencia que compartía con el progenitor de la niña, impidiéndole regresar y llevarse a su hija, momento para el cual la niña contaba con 02 años y 08 meses de edad, probando la copia de la referida partida de nacimiento, que la niña cuenta actualmente con 04 años y 11 meses de edad y, para el momento de la demanda, contaba con 03 años y 05 meses de edad, sin que hubiere probado la accionante la violencia que invoca respecto de la forma a través de la cual se separó del hogar común y menos aún probó que la niña hubiere dejado de estar bajo su custodia, por una actuación arbitraria del progenitor de la niña, habida consideración que los testigos evacuados a instancia de las partes, en modo alguno deponen sobre tales circunstancias, sino sobre hechos concretos relacionados con la frecuentación madre e hija, como se desprende de sus declaraciones, siendo que, como la propia actora alegó en su libelo, los hechos a que se refiere sucedieron, según afirma, en noviembre de 2007, no siendo sino el 04.08.2008, cuando demanda la atribución de la custodia en su favor.

Lo anterior aparece probado en el juicio con la declaración rendida por la ciudadana E.J.M.D.C., cuya acta riela al folio 45, por cuanto a las preguntas y repreguntas de las partes contestó “…PRIMERA: ¿Diga la Testigo si conoce de vista Trato y comunicación a los ciudadanos J.J.M.M. y GHENESSIS JHAWIMARG J.R.G.? A lo que contestó Si los conozco, a GHENESSIS, desde hace mas o menos seis (6) años por cuanto soy su vecina y amiga, así como a JULIO, como hace más o menos Cuatro (4) Años; SEGUNDA, Diga Ud., cuantas veces vio al ciudadano J.J.M.M., visitando a la ciudadana GHENESSIS JHAWIMARG J.R.G., en su domicilio, durante su embrazo y después del nacimiento de la niña…hija de ambos? A lo que contesto, Bueno tenia una visita regular, no puedo decir como ni cuando, pero eran regulares; TERCERA; ¿Diga la testigo si presencio los hechos ocurrido el 26 de diciembre de 2007, en la vivienda de la ciudadana GHENESSIS JHAWIMARG J.R.G.? A lo que contesto, quiero aclarar algo no fue en la casa, fue en el estacionamiento de la casa, cuando sentí que la niña estaba llorando y oí gritos tanto de JULIO como de GHENESSIS, y le pregunte a JULIO QUE ERA LO QUE ESTABA PASANDO, me di cuenta que el se estaba llevando a la niña…de una forma apresurada y le dije que por favor como vi. a la niña que estaba privada en llanto le pidió que la dejara con su mama, terminar que pasara las navidades a lo que el me contesto que no, y así se fue y la niña continuaba llorando pidiendo que la dejaran con su mama, eso fue una escena triste y bastante fuerte, GHENESSIS, venia detrás de ellos llorando y desesperada pidiendo que le dejara a su hija; CUARTA, ¿Diga la Ud., que edad tenia la niña…cunado su madre la ciudadana GHENESSIS JHAWIMARG J.R.G., decidió convivir con el ciudadano J.J.M.M.? A LO QUE CONTESTO, yo digo que no fue decisión de ella, si no de ambos de convivir junto a fin de darle un hogar a su hija, eso me lo dijo GHENESSIS, la bebe tenia ya como año y medio, ya le habían realizado el bautizo y su cumpleaños, ellos se fueron a vivir a la casa los padres de JULIO; QUINTA ¿Diga la testigo si desea agregar algo más? A lo que contestó, en relación a los padres de GHENESSIS, para mi son unos buenos padre unos buenos vecinos, y le han dado como también le dieron a su nieta…todo económicamente han podido y sobre todo mucho afecto, y sufrieron mucho cuando no les permitieron ver más a su nieta, más nunca la han llevado a casa de los abuelos. Es todo…”.

La anterior declaración, promovida por la propia actora, es apreciada por la sentenciadora, puesto que no fue desvirtuada con ningún otro medio de prueba útil para ello, surgiendo sincera en su deposición, clarificando circunstancias de modo y lugar incluso, idónea para probar, que la niña se encuentra bajo la custodia del padre, puesto que, en el particular tercero de las preguntas contestó “…TERCERA; ¿Diga la testigo si presencio los hechos ocurrido el 26 de diciembre de 2007, en la vivienda de la ciudadana GHENESSIS JHAWIMARG J.R.G.? A lo que contesto, quiero aclarar algo no fue en la casa, fue en el estacionamiento de la casa, cuando sentí que la niña estaba llorando y oí gritos tanto de JULIO como de GHENESSIS, y le pregunte a JULIO QUE ERA LO QUE ESTABA PASANDO, me di cuenta que el se estaba llevando a la niña…de una forma apresurada y le dije que por favor como vi. a la niña que estaba privada en llanto le pidió que la dejara con su mama, terminar que pasara las navidades a lo que el me contesto que no, y así se fue y la niña continuaba llorando pidiendo que la dejaran con su mama, eso fue una escena triste y bastante fuerte, GHENESSIS, venia detrás de ellos llorando y desesperada pidiendo que le dejara a su hija…”, desprendiéndose de ello que la niña reside con el padre, pues le pidió que la dejara con su mamá, terminar que pasara las navidades y, por tanto, se desprende que la madre, entonces, simplemente estaba ejerciendo la frecuentación con su hija, lo que también se desprende de la respuesta a la pregunta quinta, pues afirmó que los abuelos maternos de la niña sufrieron mucho cuando no les permitieron ver más a la niña.

Así, el ejercicio de la custodia por parte del padre también queda probado, con la declaración rendida por el ciudadano E.A.G.B., a instancias de la propia accionante, pues respondió “…PRIMERA: ¿Diga el Testigo si conoce de vista Trato y comunicación a los ciudadanos GHENESSIS JHAWIMARG J.R.G. y J.J.M.M.? A lo que contestó No los conozco, conocí a GHENESSIS el día ese que fuimos a la casa del ciudadano J.J.M.M.; SEGUNDA ¿Diga usted si tiene conocimiento de los hechos ocurridos en el domicilio del ciudadano J.J.M.M., UBICADO en San D.d.L.A., Urbanización El Prado, Calle las yeguas Estado Bolivariano de Miranda, el día 22 de mayo de 2008? A lo que contestó, bueno llegue con la doctora C.D., bajo la ciudadana GHENESSIS abrió la puerta de la habitación donde ella esta en el hogar del ciudadano JULIO, luego subió la doctora C.D., yo me quede abajo, y luego, como a los diez minutos escuche unos gritos del muchacho (JULIO) por lo que llegue a escuchar así no muy claro es que no se llevaran a la niña y luego escuche un grito de GHENESSIS, que fue un grito de susto. Es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la apoderado judicial de la parte accionada Dra. MARIALEX XANDRA TARASCO TELLO, quien paso interrogar al testigote la siguiente manera; PRIMERO, ¿Diga Usted si ese día que ocurrieron los hechos, logro escuchar alguna conducta irregular de la niña…? a lo que contesto, no se por que estaba montado en el carro ya que empezó a llover. Es todo. Se terminó, se leyó y conformes firman…”.

Esta declaración es apreciada por esta Instancia Juzgadora, dado que no fue desvirtuada con ningún otro medio de prueba útil para ello, surgiendo sincera en su deposición, al extremo que el testigo hasta clarifica no conocer a las partes, sino que el conocimiento que tiene surge de la circunstancia de haber acompañado, en una oportunidad concreta, a la profesional del Derecho, que ejerce la defensa de la madre de la niña en el presente juicio, idónea para probar, al concordarla con la anterior, que la niña se encuentra bajo la custodia del padre, puesto que, en el particular segundo de las preguntas contestó “…SEGUNDA ¿Diga usted si tiene conocimiento de los hechos ocurridos en el domicilio del ciudadano J.J.M.M., ubicado en San D.d.L.A., Urbanización El Prado, Calle las yeguas Estado Bolivariano de Miranda, el día 22 de mayo de 2008? A lo que contestó, bueno llegue con la doctora C.D., bajo la ciudadana GHENESSIS, abrió la puerta de la habitación donde ella esta en el hogar del ciudadano JULIO, luego subió la doctora C.D., yo me quede abajo, y luego, como a los diez minutos escuche unos gritos del muchacho (JULIO), por lo que llegue a escuchar así no muy claro es que no se llevaran a la niña y luego escuche un grito de GHENESSIS, que fue un grito de susto…”, desprendiéndose de ello que, para cuando acuden a la residencia del padre de la niña, ya la madre no residía en dicha residencia, pues en su libelo alegó que fue expulsada de la misma en noviembre de 2007, no siendo sino en Mayo de 2008, cuando, según señala el testigo, acudieron a la residencia del padre y la madre pretendía llevarse a la niña, pues señala que, por lo poco que escuchó, el muchacho gritó que no se llevaran la niña, por tanto, la niña queda probado que, en torno al ejercicio de la custodia, la niña se encuentra bajo la protección del padre de ésta.

La sentenciadora deja constancia, que no aprecia la declaración rendida por el ciudadano P.E.D.G., cuya acta riela al folio 56, por cuanto ningún conocimiento tiene sobre la forma a través de la cual la madre de la niña dejó de residir en el mismo lugar que el padre de la niña e hija de aquella, como se desprende de la respuesta dada a la repregunta quinta, versando sus demás afirmaciones en torno a la idoneidad del padre en la protección de su hija, lo que en modo alguno surge como un hecho controvertido, dado que los hechos que fundamentaron la demanda los constituyen los relacionados a la supuesta expulsión de la madre del precitado hogar y la conducta del padre impeditiva del regreso de aquella para buscar a su hija, motivo por el cual se desestima, Y ASI EXPRESAMENTE SE DECLARA.

Igualmente, quien juzga no aprecia la declaración rendida por la ciudadana A.J.V.P., cuya acta riela al folio 49, por no aparecer sincera en criterio de la juzgadora, al extremo que, aún cuando la testigo afirmó, en su respuesta a la pregunta segunda, que vive en el segundo piso, señala que ella sabía que la madre de la niña se levantaba al medio día, cuando ésta última vivía en el cuarto piso, siendo que, en la respuesta a la repregunta tercera, señaló que se daba cuenta de lo anterior, porque era a esa hora que escuchaba a la madre hablar con la niña, afirmación que hace, se repite, aunque la testigo vive en el segundo piso y la madre en el cuarto, motivo por el cual a la sentenciadora no le merece crédito esta declaración, motivo por el cual la desestima, Y ASI EXPRESAMENTE SE DECIDE.

En tal virtud, ha quedado plenamente probado, que la niña se encuentra bajo la custodia de su progenitor, sin que la actora hubiese probado, como se analizó supra, que tal ejercicio es consecuencia de una conducta arbitraria del accionado y no en forma pacífica por la propia decisión de la madre de dejar a su hija con el progenitor, por tanto, no surgió en autos ningún elemento probatorio idóneo para probar que, permaneciendo la niña bajo la custodia de su padre, corra algún riesgo la integridad de sus derechos, su salud o seguridad, al extremo que, aún cuando las condiciones socio económicas de la madre resultan adecuadas para la permanencia del grupo familiar, también quedó probado con el informe sobre la evaluación social ordenada en ambos hogares, que no surge ningún aspecto negativo que viole los derechos de la infante bajo los cuidados de su progenitor, al contrario, se apreció a la niña plenamente identificada con su padre, informe que la jueza aprecia por dimanar de experta reconocida en la materia sobre la cual lo rinde, sin que este revestido de parcialidad hacia alguna de las partes, apareciendo idóneo para probar las adecuadas condiciones en que el padre mantiene a su hija estando bajo su cuidado y protección, como acredita el informe inserto del folio 26 al 36.

Más aún, independientemente de la sanidad mental de la madre, probada con el informe sobre la evaluación psiquiatrica practicada en la accionante, inserto del folio 66 al 69, que se aprecia por dimanar de experta reconocida en la materia sobre la cual lo rinde, sin que hubiere sido desvirtuado con ningún otro medio de prueba, aún cuando el padre presenta personalidad con rasgos psicopáticos, quedó probado que, sumado a las buenas condiciones socio económicas apreciadas desde el punto de vista socio económico, desde el punto de vista psiquiátrico no surge ningún impedimento para que continúe ejerciendo el progenitor la custodia sobre la niña, como lo viene haciendo, pues la experta en modo alguno concluyó en la inidoneidad mental del progenitor para mantener la custodia, tal como prueban las evaluaciones practicadas por la médico psiquiatra M.L., obrante su informe al folio 70 al 75, informe que la sentenciadora aprecia por dimanar de experta reconocida en la materia sobre la cual lo rinde, sin que este revestido de parcialidad hacia alguna de las partes, practicado a través de las técnicas propias de esa ciencia y sin que hubiere sido desvirtuado con ningún medio de prueba idóneo para ello, permitiendo concluir, al concordarlos con el informe social, en la inexistencia de razones de salud o de seguridad para privar al padre de la custodia que ejerce sobre su hija.

La sentenciadora no aprecia los informes sobre evaluaciones psiquiatritas practicadas a los ciudadanos M.G. y O.J.R.C., obrantes a los folios 76 al 82, por cuanto los precitados ciudadanos en modo alguno aparecen como actores o accionados, ni las partes promovieron tales pericias, sumado a la circunstancia que, para tenerlos como referencia de los progenitores de la niña, resultaba entonces necesario evaluar también a los abuelos paternos, más aún cuando el ciudadano O.J.R.C., hizo afirmaciones a la experta, que ni siquiera fueron hechas por la accionada al demandar, a pesar de la gravedad que tales afirmaciones revisten, como ocurre con la pretendida irresponsabilidad del padre de la niña o la presunta conducta del padre de la niña, motivo por el cual, en consecuencia, se desestiman, Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA.

De tal manera que a los autos quedó plenamente probado que la niña ha visto preservados y ve preservados sus derechos estando con su padre, así como quedó probado que el progenitor es quien ejerce la custodia, contrariamente a ello la actora, a pesar de sus afirmaciones, en modo alguno probó que la permanencia de la niña con aquel obedezca a una conducta arbitraria del accionado y no a la decisión de la madre, sin que ésta haya probado la existencia de aquellas razones de salud o de seguridad, que aconsejen privar al ciudadano J.M., de la custodia, sumado a la circunstancia de que, privarlo en el ejercicio de la custodia sobre la niña, solo ocasionaría a ésta perturbaciones graves, no nada mas de orden emocional, sino, además, psicológica y social, puesto que la niña ha crecido y se ha desarrollo con éste y resultaron probadas las adecuadas condiciones en que mantiene a su hija, al extremo que, al ser oída la niña, a pesar de contar solo con tres años y meses de edad, expresó el gran afecto que siente por su progenitor, por lo que tal pretensión resultaría contraria a la seguridad en que actualmente se desenvuelve la niña, motivo por el cual, en consecuencia, considerando que el único elemento constitutivo de la Responsabilidad de Crianza, que ejerce o el padre o la madre en forma exclusiva, es la custodia, ejerciendo ambos los demás elementos, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de atribución de responsabilidad de crianza, concretamente la custodia, incoada por la madre de la niña, la cual ejerce y seguirá ejerciendo el padre de la niña, conforme al artículo 360 ibídem, Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE…

Capítulo IV

ALEGATOS EN ALZADA

En fecha 17 de junio de 2009, mediante diligencia suscrita por la apoderada judicial de la demandante, abogada B.P.d.V., fue consignado escrito de fundamentos de la apelación, el cual fue presentado efectuando las siguientes consideraciones:

- Que con vista a la declaración testimonial rendida por la ciudadana E.J.M.D.C., de acuerdo con el criterio de la sentenciadora al momento de a.d.d. señaló: “…desprendiéndose de ello que la niña reside con el padre, pues le pidió que la dejara con su mamá, terminar que pasara las navidades y por tanto, se desprende que la madre, entonces, simplemente estaba ejerciendo la frecuentación con su hija…”, no consideró el hecho que la ciudadana GHENESSIS RANGEL ejercía la custodia de hecho, siendo este uno de los atributos de la responsabilidad de crianza de la niña beneficiaria del presente asunto, concretamente hasta el día 26 de diciembre de 2007, oportunidad para la cual la niña contaba con 2 años y 8 meses de edad, momento en el cual de manera violenta se introdujo en la casa de habitación de la ciudadana GHENESSIS RANGEL y le arrebató a la niña, a pesar de la oposición de la demandante como de la ciudadana E.J.M.C., quien salió en su ayuda en virtud de los gritos que escuchó tanto de la niña como de la madre de la niña, por que en el mes de noviembre del mismo año, el ciudadano J.M. la sacó a la fuerza de la casa donde hacían vida concubinaria, sin permitir durante ese tiempo el contacto entre ambas.

- Que, fue en el mes de diciembre de 2007 cuando el ciudadano J.M. permitió que la madre se llevara a la niña hasta el hogar materno y permaneciera durante las fiestas navideñas, circunstancia corroborada con la quinta interrogante de la declaración testimonial rendida por la ciudadana E.J.M.D.C. cuando afirma: “…en relación a los padres de GHENESSIS, para mi son unos buenos padres unos buenos vecinos y le han dado como también le dieron a su nieta (…) todo (lo que) económicamente han podido y sobre todo mucho afecto, y sufrieron mucho cuando no les permitieron ver mas a su nieta, mas nunca la han llevado a casa de los abuelos…”, apreciando la sentenciadora de lo anterior trascrito lo siguiente: “…lo que también se desprende de la pregunta quinta, pues afirmó que los abuelos maternos de la niña sufrieron mucho cuando no les permitieron ver mas a la niña…”, con esta declaración de la testigo queda comprobado que el ciudadano J.M. tiene la custodia de la niña a la fuerza, prohibiéndole a la niña todo contacto con la madre y con los abuelos maternos.

- Que, en cuanto a la pregunta segunda que se le formuló a la ciudadana ELBA MARCANO: “…SEGUNDA ¿Diga Ud, cuántas veces vio al ciudadano J.J.M.M., visitando a la ciudadana GHENESSIS JHAWIMARG J.R.G., en su domicilio durante su embarazo y después del nacimiento de la niña (…) hija de ambos? A lo que contestó, bueno, tenía una visita regular, no puedo decir cuanto ni cuando, pero eran regulares…”, que con esta declaración queda comprobado que la ciudadana GHENESSIS RANGEL ejercía la custodia de hecho de su hija, desde su nacimiento.

- Que, con respecto a la pregunta cuarta: “… ¿Diga Ud, que edad tenía la niña (…), cuando su madre la ciudadana GHENESSIS JHAWIMARG J.R.G., decidió convivir con el ciudadano J.J.M.M.? A lo que contestó, yo digo que no fue decisión de ella, sino de ambos de convivir juntos a fin de darle un hogar a su hija me lo dijo GHENESSIS, la bebe tenía como año y medio ya le había realizado el bautizo y su cumpleaños ellos se fueron a vivir en la casa de los padres de JULIO…”, la sentenciadora interpretó lo siguiente: “…puesto que la niña ha crecido y se ha desarrollado con este…” , de lo cual se evidencia que el ciudadano J.M. asumió el rol de padre, cuando la niña contaba con un año y ocho meses de edad, que fue justo cuando comenzaron su vida concubinaria, la cual se mantuvo por 11 meses.

- Que, posterior al 26 de diciembre de 2006, oportunidad en que le fue arrebatada la niña de los brazos de la madre, esta última tiene contacto nuevamente con su hija en el mes de enero de 2008, siempre bajo la supervisión del padre o de algún otro familiar y es en el mes de mayo del 2008 cuando de manera extrajudicial intentaron las partes conciliar respecto a la restitución de la custodia de la niña, lo cual fue infructuoso y que lo único que consiguió la demandante fue un empujón por parte del ciudadano J.M., estando a punto de rodar por las escaleras, indicando que fue testigo de estos hechos el ciudadano E.A.G.B., de cuya testimonial se extrae: “…Pregunta Segunda. ¿Diga usted si tiene conocimiento de los hechos ocurridos en el domicilio del ciudadano J.J.M.M., ubicado San D.d.L.A.U. el Prado calle las Yeguas Estado Bolivariano de Miranda, el 22 de mayo de 2008. a lo que contestó. Bueno llegué con la doctora C.D., bajó la ciudadana GHENESSIS, abrió la puerta de la habitación donde ella estaba en el hogar del ciudadano JULIO, luego subió la doctora C.D. yo me quedé abajo y luego como a los diez minutos escuché unos gritos del muchacho JULIO por lo que llegue a escuchar así no muy claro es que no se llevaran a la niña y luego escuche un grito de GHENESSIS que fue un grito de susto…” , declaración que la sentenciadora calificó de idónea para probar que la niña se encuentra bajo la custodia del padre al referir: “desprendiéndose de ello que, para cuando acuden a la residencia del padre de la niña, ya la madre no residía en dicha residencia, pues en su libelo alegó que fue expulsada de la misma en noviembre de 2007, no siendo sino en mayo de 2008, cuando, según señala el testigo, acudieron a la residencia del padre y la madre pretendía llevarse a la niña, pues señala que, por lo poco que escuchó, el muchacho gritó que no se llevaran a la niña, por tanto, la niña queda probado que, en torno al ejercicio de la custodia, la niña se encuentra bajo la protección del padre de esta…”.

- Que, el tiempo que tardó la ciudadana GHENESSIS RANGEL para introducir la demanda por atribución de responsabilidad de crianza, fue motivado a que no contó con la debida atención y asesoría, respecto a las agresiones físicas y psicológicas de las que fue objeto por parte del padre de la niña cuando convivían juntos; que nunca lo denunció por temor, situación que sucede y se repite en muchos hogares.

- Que, la niña siempre estuvo con su madre desde que nació, fue la demandante quien estuvo a cargo de su crianza y custodia, hasta que el padre se la arrebató y no como lo indica la decisión recurrida, que ella ha crecido y se ha criado con el padre; quitándole así su derecho a ser criada por su madre, quien nunca evadió sus obligaciones, siendo el padre en todo momento quien se la negó, desde el momento en que separó a madre e hija por la fuerza, hechos que fueron demostrados con las testimoniales promovidas por la actora y por lo manifestado por los abuelos maternos en la entrevista de la evaluación psiquiátrica realizada por personal integrante del equipo multidisciplinario del Tribunal A quo.

- Que, ha quedado demostrada la conducta violenta del progenitor con el informe médico-psiquiátrico, en el cual se lee: “…PERSONALIDAD CON RASGOS PSICOPÁTICOS…”, siendo reiterados los maltratos y la violencia asumidos por el padre de la niña cuando convivía con la madre de su hija, violencia; demostrados con el arrebato de la niña en forma violenta, negándole sus derechos, sin importarle que la niña llorando pedía estar con su mamá y con el empujón propinado el día en que la madre intentó la conciliación por vía extrajudicial, a lo que la sentenciadora no dio importancia, alegando: “…desde el punto de vista psiquiátrico no surge ningún impedimento para que continúe ejerciendo el progenitor la custodia sobre la niña, como lo viene haciendo, pues la experta alguno concluyo en la idoneidad mental del progenitor para mantener la custodia, tal como prueban las evaluaciones practicadas por el médico psiquiatra M.L.…” , evaluación que concluye en el informe correspondiente: “…POR LO QUE NO QUEDA CLARO A LA ENTREVISTADORA EL TIEMPO REAL QUE LA NIÑA HA ESTADO BAJO EL CUIDADO DE LA FAMILIA PATERNA POR TAL MOTIVO SE DECIDE CITAR A LOS PADRES DE GHENESSIS, A FIN DE ACLARAR INFORMACIÓN LA CUAL IMPRESIONA CONTRADICTORIA AL EXAMEN MENTAL, SE EVIDENCIA LENGUAJE CONTRADICTORIO IMPRESIONA MANIPULACIÓN DE LA INFORMACIÓN, IGUALMENTE SE APRECIA QUE SU DISCURSO GIRA ALREDEDOR DE SUS PADRES BIOLÓGICOS NO COLOCÁNDOSE EN PRIMERA PERSONA IGUALMENTE LLAMA LA ATENCIÓN EL QUE REFIERA, CUANDO SE LE PREGUNTA SOBRE SU LUGAR DE NACIMIENTO :”CREO QUE EN CARACAS, NO LE PRESTO ATENCIÓN A ESO” DIAGNOSTICO: PERSONALIDAD CON RASGOS PSICOPÁTICOS”.

- Que, ciertamente en esta materia el Juez tiene poderes discrecionales, en el sentido de que cada caso debe ser estudiado individualmente, de acuerdo al interés superior del niño, tomando en cuenta para ello los informes técnicos realizados por los profesionales adscritos al Equipo Multidisciplinario del Tribunal, sirviendo los mismos como elementos de apoyo para la formación de un verdadero criterio sobre las circunstancias que se presentan, y que su legal omisión atenta contra el interés superior de la niña, pues en ningún momento quedó probada la idoneidad mental del padre para mantener la custodia de la niña, indicando que aun cuando no haya sido considerado por la Juez como riesgo para la integridad, salud o seguridad de la niña, si pudiesen afectar la personalidad los rasgos sicopáticos en su crianza.

- Que, el artículo 360 de la LOPNA establece que la madre debe tener la custodia de su hija, por cuanto la misma es menor de siete (07) años, por cuanto los primeros años de vida de todo niño es fundamental la relación con la madre, cuya dirección y amor son elementos trascendentales en la formación de la personalidad, indicando que respecto de la evaluación practicada por la médico psiquiatra M.L. concluyó en su informe: “…PRECISA QUE ACTUALMENTE SE DESEMPEÑA COMO MANICURISTA TENIENDO BUEN INGRESO ECONÓMICO, EN LA ACTUALIDAD PRESENTA EXAMEN MENTAL PROMEDIO A EDAD, SEXO Y NIVEL SOCIO ECONÓMICO CULTURAL.”, quedando comprobado el hecho que la madre de la niña se encuentra apta para educar, cuidar, formar y sobre todo brindarle mucho amor a su hija.

Capítulo V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente recurso se circunscribe a impugnar la decisión dictada en fecha 16 de febrero de 2009, por la Juez Profesional Nº 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, que declaró SIN LUGAR la demanda de Atribución de Responsabilidad de Crianza, concretamente la Custodia, incoada por la ciudadana GHENESSIS JHAWIMARG J.R.G., en contra del ciudadano J.J.M.M..

Necesario es enfatizar que la P.P. es el conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas (Art. 347 LOPNNA). De manera que la p.p. viene a comprender la responsabilidad de crianza, representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella.

El primero de los elementos anteriormente nombrados, a saber, la responsabilidad de crianza, que de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes abarca el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral, constituyendo la custodia uno de sus atributos.

Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza, según lo dispone el artículo 359 de la LOPNNA, estableciendo igualmente los supuestos para la determinación de la responsabilidad de crianza, en caso de que los padres residan separadamente, tal como obedece al presente caso.

En el presente asunto, observa quien decide que la controversia gira en torno a la decisión que declaró sin lugar la atribución de la custodia de la niña beneficiaria de autos a su progenitora, por cuanto aduce la demandante que, ha sido privada de su ejercicio de manera forzada, de acuerdo a los hechos explanados en el escrito inicial, y reafirmados en los alegatos presentados ante esta Alzada, en el cual igualmente afirma la demandante que, es el padre quien en la actualidad convive junto con la niña.

Ahora bien, el legislador previó la forma de establecer el ejercicio de la custodia en los casos en que padre y madre de hijos menores de edad, habiten residencias separadas, específicamente cuando surjan desacuerdos entre ellos para su efectivo ejercicio, cuando instituyó en el artículo referido ut supra, en su parte in fine:

…En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación ó residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero, artículo 177 de esta Ley.

De la lectura realizada a las presentes actuaciones, puede observarse claramente que el asunto planteado ante el A quo, se aporta perfectamente con el extracto del artículo antes transcrito, al desprenderse del fundamento de hecho de la demanda, el desacuerdo existente entre los progenitores de la beneficiaria de autos, respecto del ejercicio de la custodia de aquella.

Así las cosas, con vista a las pruebas que fueron aportadas por las partes en el lapso legal, consistiendo las mismas en prueba testimonial, promovida tanto por la parte actora como por el demandado, así como prueba de informes, que en principio fueron promovidas por ambas partes evaluaciones psicológicas a practicar en la persona de cada uno de los progenitores de la niña beneficiaria de autos, considerando acertadamente el A quo inadmisible tal prueba, por cuanto, así como fue indicado por los promoventes, cada uno en la debida oportunidad, el fin de las mismas era determinar la condición emocional y mental de cada uno de ellos, procediendo en este caso la evaluación psiquiátrica por parte de la especialista adscrita al equipo multidisciplinario del Tribunal A quo, así como quedó acordado mediante auto proferido en fecha 13 de noviembre de 2008; todas ellas destinadas a probar lo que cada parte interviniente en el asunto alega como fundamento de la demanda, así como los argumentos de defensa.

Ahora bien, con relación a la prueba testimonial, consistente en las declaraciones de los ciudadanos E.J.M.D.C., A.J.V.P., E.A.G.B. y P.E.D.G., observa esta juzgadora, específicamente, en lo que respecta a la apreciación hecha por parte de la Juez del A quo sobre la testimonial rendida por la ciudadana E.J.M.D.C., al indicar que la misma es idónea para probar que la niña se encuentra bajo la custodia de su padre, considera quien aquí decide que, tal afirmación, además de demostrar que, ciertamente es el padre quien ejerce actualmente la custodia de la niña, constituye el fundamento de la demanda, la cual versa sobre atribución de responsabilidad de crianza, reclamada por la madre de la beneficiaria de autos, en razón del desacuerdo entre las partes y la imposibilidad de agotar la vía conciliatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo anteriormente referido; además de lo expresado posteriormente en el mismo párrafo, que se desprende de dicha testimonial que la niña reside con el padre, pues al afirmar la testigo que “…le pidió que la dejara con su mamá, terminar que pasara las navidades…” , expresa la juzgadora A quo que, de ello se infiere que la madre de la niña simplemente estaba ejerciendo la frecuentación con su hija, ratificando dicha apreciación con lo manifestado por la misma testigo al afirmar que “…los abuelos maternos sufrieron mucho cuando no les permitieron ver mas a la niña.”, para quien aquí decide, difícil es interpretar tal manifestación como elemento probatorio de que la madre ejercía la frecuentación de su hija, en razón de que no se evidencia de las actas indicio alguno de que efectivamente las partes hubiesen concertado la permanencia de la niña bajo la custodia de su padre, así como la frecuentación que alegó el A quo en la motiva de la decisión recurrida, al momento de analizar los medios de prueba.

Asimismo, de la lectura de la declaración testimonial del ciudadano E.A.G.B., valorada por la Juez de la causa, cuyo fundamento para su valoración lo basó en lo afirmado por el testigo, específicamente en: “…SEGUNDA ¿Diga usted si tiene conocimiento de los hechos ocurridos en el domicilio del ciudadano J.J.M.M., UBICADOEN (sic) San D.d.L.A., Urbanización El Prado, Calle las yeguas Estado Bolivariano de Miranda, el día 22 de mayo de 2008? A lo que contestó, bueno llegue con la doctora C.D., bajo la ciudadana GHENESSIS, abrió la puerta de la habitación donde ella está en el hogar del ciudadano JULIO, luego subió la doctora C.D., yo me quedé abajo, y luego, como a los diez minutos escuché unos gritos del muchacho (JULIO), por lo que llegué a escuchar así no muy claro es que no se llevaran a la niña y luego escuche un grito de GHENESSIS, que fue un grito de susto…” , manifiesta la Juez A quo, que de tal afirmación se desprende que para el momento en que surge esta circunstancia en la residencia del padre de la niña de autos, ya la madre no residía en dicha residencia, pues en su libelo alegó que fue expulsada de la misma en el mes de noviembre del año 2007, y fue en esa fecha, 22 de mayo de 2008, cuando la madre de la niña acude a la residencia del padre y la madre pretendía llevarse a la niña, pues el testigo señaló que, por lo poco que escuchó, el muchacho, en este caso el padre de la niña, gritó que no se la llevaran, quedando probado así, respecto al ejercicio de la custodia, que la niña se encuentra bajo la protección de su padre.

Dicho lo anterior, observa quien decide, que lo expresado por la Juez como argumento de valoración de tal testimonial, es una reiteración de los hechos alegados por la madre como fundamento de la demanda de atribución de responsabilidad de crianza, en caso concreto, la custodia, pues efectivamente, la demandante afirmó haber sido expulsada por parte del demandado, de la casa donde convivía junto a su hija y el progenitor de esta, y que de la atenta lectura se observa que, las fechas indicadas tanto del momento en que la madre fue expulsada de la casa donde convivía junto al padre de la niña de autos y el incidente surgido en el hogar paterno, del cual el ciudadano E.A.G.B., coinciden con las fechas indicadas por la demandada en la narración de los hechos, redundando entonces en la misma afirmación realizada en la valoración de la testigo anteriormente analizada, respecto de la certeza en el hecho de que el padre es quien ejerce la custodia de la niña, impresionando como subjetiva tal apreciación, en tanto que ciertamente, es con el padre con quien actualmente reside la niña.

Así las cosas, y respecto a la valoración que imprime la Juez de Instancia al informe contentivo del resultado de la evaluación psiquiátrica practicada a los progenitores de la niña de autos, observa esta juzgadora la manifestación de la Juez del A quo al expresar: “…aún cuando el padre presenta personalidad con rasgos psicopáticos, quedó probado que, sumado a las buenas condiciones socio económicas apreciadas desde el punto de vista socio económico, desde el punto de vista psiquiátrico no surge ningún impedimento para que continúe ejerciendo el progenitor la custodia sobre la niña, como lo viene haciendo, pues la experta en modo alguno concluyó en la inidoneidad mental del progenitor para mantener la custodia…”, ciertamente, la profesional de la psiquiatría nada concluye respecto a la idoneidad o no del padre para el ejercicio de la custodia de la niña, igualmente en el informe que arrojó los resultados de la evaluación psiquiátrica realizada a la madre de la niña, ciudadana GHENESSIS RANGEL, siendo observado también por esta Alzada que, del informe psiquiátrico del ciudadano J.M. se desprenden las siguientes impresiones: “…AL EXAMEN MENTAL, SE EVIDENCIA LENGUAJE CONTRADICTORIO, IMPRESIONA MANIPULACIÓN DE LA INFORMACIÓN EMITIDA…” impresiones de peso y vinculantes para la sentenciadora, a considerar en el momento de la valoración de dicha prueba, puesto que la misma versa sobre los rasgos de salud mental, personalidad y comportamiento del evaluado, que sin lugar a dudas repercute en el proceso de crianza de la niña de autos, apreciación que no fue efectuada.

Ahora bien, respecto de la evaluación social practicada por la Lic. Omaira Gragirena, Trabajadora Social adscrita al Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección que profirió la sentencia recurrida en apelación, de la cual se observa, en lo que respecta a la evaluación practicada al grupo familiar concluyó:

…De acuerdo a la investigación social realizada en la presente causa se concluye lo siguiente:

-La ciudadana GHENESSIS JHAWIMARG J.R.G., solicita ante el organismo competente Atribución de Responsabilidad de Crianza, alegando que el padre de la misma se la arrebató de sus brazos, hecho que ocurrió el año pasado.

-La madre de la niña reside con su madre en una vivienda en calidad de inquilinos, la misma cuenta con todas las condiciones para que el grupo familiar realice sus funciones. Poseen un apartamento propio en la playa, según lo manifestado por la precitada.

-Aparentemente las relaciones entre la madre y el padre son conflictivas, según lo expuesto por la progenitora de la niña, el padre no le permite mantener ningún tipo de contacto con su hija.

-La Sra. Génesis realiza trabajos de manicurista en su casa y a domicilio, lo cual le permitiría estar con la niña, cuando está fuera de sus actividades. Igualmente cuenta con el apoyo de la madre para cualquier eventualidad.

-La madre se apreció preocupada por no tener bajo su responsabilidad a la niña, igualmente la abuela materna se mostró triste por la situación.

En relación al padre se concluye lo siguiente:

-El ciudadano: J.J.M.M., padre de (…), reside con sus padres en una vivienda propia, la cual brinda al grupo familiar seguridad y estabilidad.

-El padre de la niña, según información suministrada por él, se ocupa de cubrir todos los gastos de la niña. La pequeña es atendida durante el día en una guardería, mientras el padre trabaja.

-La niña (…), se observó aparentemente saludable, extrovertida y plenamente identificada con el padre.

-Durante la entrevista sostenida con la maestra de la niña en la guardería, se conoció que la misma es cariñosa, amable y cumple con las actividades que se le asignan.

-El Sr. J.J.M.M. se mostró preocupado por la situación de la pequeña, se considera capaz de brindarle una adecuada formación a su hija, no se opone a que exista ningún tipo de contacto entre su hija y la madre, está consciente que es un derecho que tienen.

Los abuelos paternos se apreciaron como unas personas trabajadoras, responsables, preocupados por la situación, por eso le vienen ofreciendo todo el apoyo requerido a su hijo.

RECOMENDACIONES

En virtud de la Investigación Social realizada en la presente causa se infiere lo siguiente:

Visto que las partes involucradas no tienen un adecuado sistema de comunicación, el cual vaya en beneficio de la niña en estudio se sugiere un Taller de Escuela para Padres, y Evaluación Psiquiátrica.

Capítulo VI

CONCLUSIONES

Ahora bien, a.c.u.d.l. alegatos esgrimidos por las partes, así como las probanzas aportadas a los autos, es importante mencionar, que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente es enfática en cuanto al mantenimiento de los lazos familiares, refiriendo en el caso de la custodia de los niños, que será ejercida por padre y madre que ejerza la p.p..

No obstante, en caso de separación de los padres, establece que los hijos e hijas de siete años o menos, deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

En este caso, y durante el lapso probatorio respectivo, fueron traídas a los autos una serie de pruebas testimoniales, de las cuales este Juzgado Superior observó que de las mismas, solo se desprende la circunstancia alegada por la madre de la niña de autos, respecto al ejercicio de la custodia de la niña de autos, por parte del progenitor de aquella, sin previo acuerdo entre las partes.

En lo que respecta a los resultados de las evaluaciones psiquiátricas efectuadas a cada una de las partes involucradas, ninguna conclusión alarmante fue establecida por los profesionales evaluadores con respecto a la madre, por cuanto de los informes se evidencia que la ciudadana GHENESSIS RANGEL, posee personalidad promedio según su nivel sociocultural, no así las conclusiones arrojadas por la evaluación del ciudadano J.M., a quien claramente expresado por la DRA. M.L., profesional de la psiquiatría adscrita al Equipo Multidisciplinario del Tribunal le diagnosticó PERSONALIDAD CON RASGOS PSICOPÁTICOS, además de aseverar respecto a la impresión de manipulación de la información emitida durante la entrevista, que a juicio de quien decide, si bien la Psiquiatra no se pronunció sobre la idoneidad o no del progenitor para el ejercicio de la custodia de la niña, de manera expresa, debieron ser consideradas al momento de dictar la decisión respectiva, por cuanto se trata de información suministrada por un especialista, sobre rasgos de personalidad y comportamiento del demandado, información totalmente revestida de imparcialidad.

Igualmente, con relación a la evaluación social practicada por la LIC. OMAIRA GRAGIRENA, Trabajadora Social adscrita al referido Equipo Multidisciplinario, que en el informe arrojado de las entrevistas respectivas, el mismo concluye que, ambos progenitores poseen capacidad económica para asumir los gastos que se generen de la crianza de la niña, con la indicación de que sus respectivos entornos familiares, igualmente poseen recursos y de hecho, apoyan a cada uno de los progenitores para el mejor desempeño de sus obligaciones como padres.

En el presente asunto, en consideración de quien decide, se desprende de las actuaciones que si bien, no fue probada la violencia alegada por la demandante, con la cual fue expulsada, por parte del progenitor de la niña de autos, del hogar de los abuelos paternos de aquella, donde cohabitaba conjuntamente con su hija y el padre de ésta, tal violencia no fue el punto controvertido en la presente demanda, pues en modo alguno fue probado por la parte demandada, ciudadano J.M., el abandono voluntario de la ciudadana GHENESSIS RANGEL del hogar de los abuelos paternos de su hija, dejando a la niña, de manera deliberada bajo la custodia de su padre, y menos aún, existen en autos indicios siquiera de que tal circunstancia fuera consentida por ambos progenitores, y que de la misma surgiera el hecho de la frecuentación de la madre con su hija, tal como lo afirma la Juez del A quo en la recurrida, al momento en que valoró la prueba testimonial. Por el contrario, con dicha prueba lo que ha quedado demostrado en autos es la dificultad que existe entre los padres de llegar a un acuerdo respecto de la custodia de la niña.

Así pues, establecido como ha sido por el legislador sobre la preferencia del ejercicio de la custodia por parte de la madre, respecto a sus hijos e hijas menores de siete años, y con vista a los resultado de las evaluaciones practicadas a las partes involucradas en el presente asunto, sin que surjan de los autos, elementos que convenzan sobre algún particular que atente contra el interés superior de la beneficiaria de autos, al estar bajo el cuidado directo de su madre, ni la existencia de evidencia cierta de impedimento que no apruebe que la madre del niño ejerza la custodia de su hija de 04 años y 08 meses de edad para la fecha en que se dicta el presente fallo; evidenciándose además que, las condiciones reinantes en el hogar materno son favorables para el crecimiento y desarrollo del beneficiario de la presente causa, ya que, como bien se dijo anteriormente, la demandante cuenta con los medios económicos y apoyo material y moral de su familia para la crianza, vigilancia y orientación de su hija, forzoso es para quien decide, revocar la decisión dictada por la Juez Unipersonal Nº 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques en fecha 16 de febrero de 2009, por no configurarse en el caso bajo estudio, supuesto alguno que impida el ejercicio de la custodia de la niña de autos por su madre, ciudadana GHENESSIS JHAWIMARG J.R.G.. Así expresamente se decide.

No obstante, y dada la remisión expresa de la ley, la presente declaratoria, no impide que el ciudadano J.J.M.M., en su condición de padre de la niña, cumpla con sus obligaciones inherentes de padre, referidos al afecto y cariño que todo niño necesita por parte de sus progenitores, así como la asistencia en cuanto a la obligación de manutención y demás elementos de vestido, educación, recreación y otros; así como el ejercicio de su derecho a la frecuentación con su hija, lo que innegablemente requiere del contacto y comunicación entre los progenitores, sugiriéndoles a estos actuar bajo parámetros de tolerancia y flexibilidad en pro del buen desarrollo y crecimiento de la niña, en un clima de armonía y paz del cual esté impregnada la relación entre sus familiares, que si bien, no se encuentran unidos, les pueden proporcionar el cariño y apoyo que todo ser humano necesita, en beneficio de su interés superior del Niño.

Capitulo VII

DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: