Decisión nº PJ0152007000144 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 28 de Febrero de 2007

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2006-002161

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud de recurso de apelación interpuesto por el ciudadano M.R., asistido judicialmente por el abogado L.P., en nombre y representación de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 6 de diciembre de 2006, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano GENÍVERO GONZÁLEZ, quien estuvo representado judicialmente por los abogados H.Q., R.P. y J.P., frente al ciudadano M.R. y las empresas P.D.S. C.A. y SUPER P.H. C.A., sin representación judicial acreditada en autos; Juzgado que ante la incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar, dictó sentencia definitiva declarando con lugar la demanda.

Contra dicho fallo, el ciudadano M.R., ejerció recurso ordinario de apelación, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada.

Celebrada la audiencia pública en la cual las partes expusieron sus alegatos y habiendo este Tribunal dictado su fallo en forma oral, esta Alzada pasa a reproducir su fallo, para lo cual hace las siguientes observaciones:

El artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día.

En este caso, la ley permite comprobar ante la alzada, el caso fortuito o fuerza mayor como razones que justifican la inasistencia del demandado a la audiencia preliminar.

En el caso concreto, celebrada la audiencia de apelación, la parte recurrente alegó lo siguiente:

Señaló la representación de la parte demandada que el ciudadano M.R. fue notificado para la audiencia preliminar a celebrarse para el día 04-12-06, pero anterior a esta fecha fue notificado del hecho de que tenía que integrar una mesa electoral, por ello el día anterior a la audiencia preliminar acudió al centro de votación como Presidente de Mesa, y las actividades terminaron en la madrugada, teniéndose que quedar hasta la mañana por cuanto debía devolver el excedente del material electoral y entregar las instalaciones del recinto; por estas razones fue que no pudo asistir a la celebración de la audiencia preliminar.

De su parte la representación judicial de la parte actora alegó que los hechos expuestos por la parte demandada son irrelevantes, ya que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece un lapso de 10 días hábiles para la celebración de la audiencia preliminar y el demandado debió ser previsivo y tomar las precauciones debidas otorgando un poder judicial a un abogado, ya que su presencia no era obligatoria; es por lo que solicita se declare sin lugar la apelación.

Ahora bien, observa el Tribunal que en sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, al precisar el alcance jurídico de la contumacia o incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar ordenada por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, destaca la facultad del Juez Superior del Trabajo, de revocar aquellos fallos declarativos de la confesión, siempre y cuando la contumacia responda a una situación extraña no imputable al obligado, las cuales adminicula el legislador en el caso fortuito y la fuerza mayor, aclarando la Sala las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio, estableciendo que toda causa, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse y, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación, sin que la causa pueda resultar previsible y, aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, no subsanable por el obligado, especificando que la causa del incumplimiento no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (Dolo o intencionalidad), debiendo el recurrente probar la circunstancia o el hecho, que no siendo imputable a su actuación o conducta le impidió comparecer a la Audiencia de Juicio.

De la misma manera, se observa que la Sala de Casación Social ha considerado prudente y abnegado con los f.d.p. como instrumento para la realización de la justicia, el flexibilizar el patrón de la causa extraña no imputable no sólo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino, a aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares, que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia, al deudor para cumplir con la obligación adquirida, explicando que naturalmente, tal extensión de las causas liberativas de la obligación de comparecencia a la audiencia, sobrevienen como una excepción de aplicación restrictiva, a criterio del Juzgador.

Ahora bien, quedando establecido el criterio de la Sala de Casación Social, que permite demostrar los hechos por los cuales no se asistió a la audiencia preliminar, la parte demandada, con el objeto de demostrar los alegatos que esgrime, promovió las siguientes pruebas:

1. - Original de notificación dirigida al ciudadano M.R. y emanada del Poder Electoral, donde se le comunica al actor que fue designado como presidente de Mesa para las elecciones del 3 de diciembre de 2006, documento que no fue impugnado y del cual se evidencia que el codemandado fue designado como Primer Miembro Principal de la Mesa 6 en el Centro de Votación Escuela Estadal C.C., informándole que sería sometido a capacitación entre el 30 de octubre y el 10 de noviembre de 2006.

2. - Dos copias al carbón de acuses de recibo de entrega del sobre N°1 y N°2.

3. - Copia simple de la credencial de fecha 31 de octubre de 2006 que acredita al ciudadano M.R. como Presidente de Mesa en las elecciones del 3 de diciembre de 2006.

4. - Dos ejemplares del diario “PANORAMA”, de fechas 4 y 5 de diciembre de 2006.

En relación a las publicaciones en prensa, acompañadas en la oportunidad de la celebración de audiencia de parte ante este Juzgado Superior, observa el Tribunal que este medio probatorio se encuentra entre los medios libres del sistema procesal y, a su contenido se le da el valor probatorio de un hecho comunicacional publicitado, que ingresó a la cultura de los lectores de esos diarios, bajo la responsabilidad del medio de comunicación, captado por la comunidad como un hecho cierto, lo cual aporta, según la sana crítica, el hecho de un conocimiento captado por el colectivo como veraz, indicio grave que no puede ser adminiculado como concordante con ninguna otra prueba de que el apelante se haya visto impedido de acudir al Tribunal por un caso fortuito o fuerza mayor.

En atención a las pruebas promovidas, esta Alzada observa que si bien las mismas demuestran que el ciudadano M.R. asistió a los comicios electorales del 3 de diciembre de 2006 como Presidente de Mesa, tal circunstancia no lo exoneraba de su obligación de asistir a la audiencia preliminar, teniendo en cuenta que el demandado, como afirmó en la audiencia de apelación, ya conocía desde el mucho antes, desde el mes de octubre de 2006, que se desempeñaría como Presidente de Mesa en las elecciones presidenciales a celebrarse el 3 de diciembre de 2006, y fue notificado de la celebración de la audiencia preliminar desde el mes de octubre de 2006, y bien pudo ser previsivo y designar un apoderado judicial que lo representase en la audiencia preliminar si él no podía asistir personalmente, teniendo el demandado tiempo más que suficiente para otorgar poder a abogado de su confianza para que lo representara en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar.

En atención a las consideraciones hechas, esta Alzada considera que en el caso de autos no se configuró una causa de fuerza mayor ni de caso fortuito que haya impedido al demandado cumplir con su obligación de asistir a la audiencia preliminar, razón por la cual se declarará sin lugar la apelación ejercida por la parte demandada. Así se decide.

Ahora bien, no habiendo asistido la parte demandada a la audiencia preliminar y no habiendo justificado su inasistencia, procede declarar la admisión de los hechos.

Para el supuesto de apertura o inicio de la audiencia preliminar, explica la Sala de Casación Social que la contumacia del demandado es calificada por la Ley de manera plena, ex Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, esto es, de no comparecer el demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en acta, cualificando la Sala a la presunción de admisión contenida en el artículo 131 citado con un carácter absoluto y, por tanto, no desvirtuable por prueba en contrario.

De otra parte, expone la Sala de Casación Social que el propio sistema procesal confina la prueba en contrario a los fines de desvirtuar la confesión de admisión de los hechos, toda vez que el demandante con su contumacia, vulnera el principio preclusivo de los actos procesales, ello, al no presentar tempestivamente los medios probatorios pertinentes para acreditar sus respectivas afirmaciones de hecho (apertura de la audiencia preliminar -Artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo-) o en todo caso, para ofrecer la contraprueba de los hechos alegatos del actor.

En este sentido, podemos resumir que la Sala de Casación Social ha establecido que aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos derivada de la incomparecencia de la parte demandada al inicio de la audiencia preliminar reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum:

La ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico.

La contrariedad de la pretensión con el derecho, se orienta a la desestimación de al demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por reputarse como admitidos por ley.

En este sentido, la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos surge de pleno derecho.

Así las cosas, surge para este Juzgador de Alzada la obligación de pasar a verificar si la acción no es ilegal o si la pretensión es contraria con el derecho.

En cuanto a la legalidad de la acción, observa este sentenciador que la acción no está prohibida por el ordenamiento jurídico, antes por el contrario la misma se encuentra amparada por el ordenamiento jurídico laboral.

En lo que respecta a la verificación de si la pretensión es contraria a derecho, esto es, que la pretensión se encuentre ajustada a derecho, surge para este juzgador la obligación de verificar que los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley guarden relación o entidad con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada.

Ahora bien, en virtud de la admisión de hechos en que ha incurrido la parte demanda, han quedado establecidos los siguientes hechos: La existencia de una relación de trabajo entre el actor y los demandados, que la relación laboral se inició el 12 de junio de 1989 y culminó el 31 de octubre de 2005, por la renuncia del trabajador, con una duración de 16 años, 4 meses y 19 días. Ha quedado igualmente establecido que el actor devengó un salario bajo la modalidad de comisiones, equivalente al 15% del monto total de las apuestas recibidas en su lugar de trabajo, que para el año 1997 el sellado que tenía asignado el actor tuvo una producción bruta de 205 millones de bolívares, siendo su comisión en ese año de 30 millones 750 mil bolívares, equivalente a 2 millones 562 mil bolívares mensuales y 85 mil 416 bolívares con 66 céntimos diarios y que en el año 2005, el sellado tuvo una producción bruta de enero a octubre de 156 millones de bolívares, siendo su comisión en ese período de 23 millones 400 mil bolívares, equivalente a 2 millones 340 mil bolívares mensuales y 78 mil bolívares diarios.

Ha quedado igualmente establecido que el actor se desempeñó como Sellador-Cobrador-Pagador, y que la relación de trabajo comenzó con el señor M.R. y continuó con las empresas P.d.S. C.A. y Super P.H. C.A., bajo el control absoluto del señor M.R..

Tiempo de Servicio: Desde el 12-06-89 al 31-10-05

Para el cálculo de la prestación de antigüedad, como quedó establecido que la relación laboral comenzó el 4 de enero de 1980, corresponde aplicar lo dispuesto en los artículos 665 y 666 de las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 108 eiusdem.

Lo procedente en el caso de autos, es, en primer lugar, hacer un corte de cuentas hasta la fecha de entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo para calcular la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y el bono de transferencia; y en segundo lugar, desde ese momento hasta la fecha de término de la relación de trabajo, deberá calcularse la prestación de antigüedad por el primer año de servicio, de conformidad con lo estipulado en el artículo 665 eiusdem, por cuanto el actor mantenía una relación de trabajo mayor a seis (6) meses cuando entró en vigencia la Ley; y, por último, en el año o los años subsiguientes, deberá calcularse la prestación de antigüedad conforme lo dispone el artículo 108 eiusdem.

Indemnización por Antigüedad: Art. 666 literal “a” Ley Orgánica del Trabajo

Del 12-06-89 al 18-06-97 = 240 días x Bs. 85.416,66 (salario mayo 1997 alegado por el actor) = Bs. 20.499.998,40

Compensación por Transferencia: Art.666 literal “b” eiusdem

Del 12-06-89 al 18-06-97 = 240 días x Bs. 10.000,oo (salario diciembre 1996 alegado por el actor) = Bs. 2.400.000,oo

Total indemnización de antigüedad y compensación por transferencia: Bs. 22.899.998,40

Prestación de Antigüedad: Artículo 665 eiusdem del 19-06-97 al 18-06-98;

19-06-97 al 18-06-98: 60 días

Prestación de Antigüedad: Art. 108 eiusdem

19-06-98 al 18-06-99: 60 días

19-06-99 al 18-06-00: 60 días

19-06-00 al 18-06-01: 60 días

19-06-01 al 18-06-02: 60 días

19-06-02 al 18-06-03: 60 días

19-06-03 al 18-06-04: 60 días

19-06-04 al 18-06-05: 60 días

19-06-05 al 31-10-05: 20 días

56 días adicionales

(2 correspondientes al año 1999; 4 correspondientes al año 2000, 6 correspondientes al año 2001, 8 correspondientes al año 2002, 10 correspondientes al año 2003, 12 correspondientes al año 2004, 14 correspondientes al año 2005)

En referencia a lo anterior, observa este tribunal que resulta contraria a derecho la pretensión de la parte actora de calcular la prestación de antigüedad prevista en el artículo 665, así como la prestación de antigüedad y la antigüedad adicional, previstas en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, con el último salario devengado por el demandante, puesto que de conformidad con los artículos 108 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, se hace imprescindible que el solicitante señale en su libelo de demanda, los montos de los diferentes salarios devengados por él a lo largo de su relación laboral después de la vigencia de la Ley Orgánica del trabajo de 1997, lo cual no ocurrió en el caso sub iudice, donde el demandante se limitó a especificar el último salario promedio devengado por él, siendo que en los casos de de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior.

Observa el Tribunal que de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, en concordancia con el artículo 146 eiusdem, la prestación de antigüedad, se liquidará mensualmente, y el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108, será el devengado en el mes correspondiente; estableciendo el artículo 146 que los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante al relación de trabajo ni a su terminación.

De lo anterior resulta que la prestación de antigüedad se debe calcular con el salario del mes correspondiente, y esto es así, cualquiera haya sido el criterio fijado para estipular el salario, es decir, por tiempo (fijo) o por rendimiento (variable).

En este sentido, el autor M.V. (El salario para Prestaciones. Concepto y cálculos, Caracas 2001), señala:

La clasificación del salario en fijo y variable resulta ahora irrelevante para el salario para prestaciones, pues ambos deberán tomarse en cuenta mes a mes.… (omissis) … Aún cuando esta nueva manera de plantear el asunto de los salarios variables resulta de particular utilidad para calcular la remuneración de los días de descanso y de las vacaciones, para el caso específico del salario para prestaciones, la distinción entre uno y otro tipos de remuneración resulta irrelevante. Ahora la prestación de antigüedad deberá ser calculada con base al salario devengado en el mes correspondiente, sin importar su naturaleza. Esto significa que, tanto las porciones de salario fijo como las de salario variable devengadas en un determinado mes, deberán aparecer en el salario que se tome en cuenta para calcular la prestación que se cause en dicho mes.

Así las cosas, habiendo determinado el Tribunal la procedencia de los derechos reclamados, resulta imposible establecer su cuantía, por lo que ésta será determinada mediante experticia complementaria al presente fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito examinará los asientos contables de los demandados correspondientes al período comprendido entre el 19 de junio de 1997 y el 31 de octubre de 2005, a fin de establecer las comisiones devengadas por el demandante, calculadas en un 15% del monto de las apuestas recibidas en el lugar de trabajo del actor, situado en el Centro Comercial Las Américas, ubicado en la calle 67 con avenida 8 de esta ciudad de Maracaibo, debiendo adicionar a los montos resultantes la alícuota correspondiente a la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades de la empresa, equivalentes a 15 días anuales, la cual participación, según aparezca en los asientos contables de la demandada, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo y calculadas en base al salario con el cual se habrá de ordenar el pago de dichas utilidades en esta misma sentencia. De la misma manera, deberá adicionar en el mes que se cause, el monto correspondiente al bono vacacional, el cual es salario conforme a lo establecido en el artículo 133 de la ley Orgánica del Trabajo.

No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago al demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta las Leyes que entraron en vigencia el 11 de julio de 1983, el 27 de noviembre de 1990 y el 19 de junio de 1997; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para el período comprendido entre el 12 de junio de 1989 y el 31 de octubre de 2005, capitalizando los intereses.

Vacaciones y Bono vacacional: Art. 219 y 223 eiusdem

Las vacaciones y el bono vacacional se calcularán de conformidad con las leyes promulgadas en los años 1983, 1990 y 1997, teniendo en cuenta que en la Ley de 1983 en su artículo 58 establecida que por cada año de servicios ininterrumpidos los trabajadores disfrutarán de un periodo de vacaciones remuneradas de quince días hábiles y en su artículo 59 establecía que sin perjuicio de que los contratos colectivos establecieran un régimen más favorable al trabajador, los patronos deberán cancelar a éste, en la oportunidad de concederles vacaciones y además del pago por su disfrute, una bonificación especial de 1 día de salario por cada año se servicio, hasta un máximo de 15 días.

De su parte, el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo (1990, vigente a partir del 1 de mayo de 1991; y 1997) establece: “Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. (...).”

El artículo 223 eiusdem dispone el derecho del trabajador de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes a siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la Ley.

De conformidad con los artículos anteriormente descritos, para la concesión de los días adicionales se considera que el tiempo de servicio comienza a partir de la entrada en vigencia de la Ley.

Ahora bien, habiéndose producido la admisión de los hechos en virtud la incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar, procede el pago de los conceptos demandados por no ser contrarios a derecho, en base al último salario normal devengado por el actor, establecido en su libelo de demanda, por no haber sido cancelado en su oportunidad, así:

Vacaciones del 12-06-89 al 11-06-90 = 15 días x Bs. 78.000,oo = Bs.1.170.00,oo

Vacaciones del 12-06-90 al 11-06-91 = 15 días x Bs. 78.000,oo = Bs.1.170.00,oo

Vacaciones del 12-06-91 al 11-06-92 = 16 días x Bs. 78.000,oo = Bs.1.248.000,oo

Vacaciones del 12-06-92 al 11-06-93 = 17 días x Bs. 78.000,oo = Bs.1.326.000,oo

Vacaciones del 12-06-93 al 11-06-94 = 18 días x Bs. 78.000,oo = Bs.1.404.000,oo

Vacaciones del 12-06-94 al 11-06-95 = 19 días x Bs. 78.000,oo = Bs.1.482.000,oo

Vacaciones del 12-06-95 al 11-06-96 = 20 días x Bs. 78.000,oo = Bs.1.560.000,oo

Vacaciones del 12-06-96 al 11-06-97 = 21 días x Bs. 78.000,oo = Bs.1.638.000,oo

Vacaciones del 12-06-97 al 11-06-98 = 22 días x Bs. 78.000,oo = Bs.1.716.000,oo

Vacaciones del 12-06-98 al 11-06-99 = 23 días x Bs. 78.000,oo = Bs.1.794.000,oo

Vacaciones del 12-06-99 al 11-06-00 = 24 días x Bs. 78.000,oo = Bs.1.872.000,oo

Vacaciones del 12-06-00 al 11-06-01 = 25 días x Bs. 78.000,oo = Bs.1.950.000,oo

Vacaciones del 12-06-01 al 11-06-02 = 26 días x Bs. 78.000,oo = Bs.2.028.000,oo

Vacaciones del 12-06-02 al 11-06-03 = 27 días x Bs. 78.000,oo = Bs.2.106.000,oo

Vacaciones del 12-06-03 al 11-06-04 = 28 días x Bs. 78.000,oo = Bs.2.184.000,oo

Vacaciones del 12-06-04 al 11-06-05 = 29 días x Bs. 78.000,oo = Bs.2.262.000,oo

Vacaciones proporcionales del 12-06-05 al 31-10-05 = 30 días x 4 meses / 12 meses = 10 días x Bs. 78.000,oo = Bs. 780.000,oo

TOTAL VACACIONES : Bs. 27.690.000,oo

Bono Vacacional del 12-06-89 al 11-06-90 = 1 día x Bs. 78.000,oo = Bs.78.000,oo

Bono Vacacional del 12-06-90 al 11-06-91 = 7 días x Bs. 78.000,oo = Bs.546.000,oo

Bono Vacacional del 12-06-91 al 11-06-92 = 8 días x Bs. 78.000,oo = Bs.624.000,oo

Bono Vacacional del 12-06-92 al 11-06-93 = 9 días x Bs. 78.000,oo = Bs.702.000,oo

Bono Vacacional del 12-06-93 al 11-06-94 = 10 días x Bs. 78.000,oo = Bs.780.000,oo

Bono Vacacional del 12-06-94 al 11-06-95 = 11 días x Bs. 78.000,oo = Bs.858.000,oo

Bono Vacacional del 12-06-95 al 11-06-96 = 12 días x Bs. 78.000,oo = Bs.936.000,oo

Bono Vacacional del 12-06-96 al 11-06-97 = 13 días x Bs. 78.000,oo = Bs.1.014.000,oo

Bono Vacacional del 12-06-97 al 11-06-98 = 14 días x Bs. 78.000,oo = Bs.1.092.000,oo

Bono Vacacional del 12-06-98 al 11-06-99 = 15 días x Bs. 78.000,oo = Bs.1.170.000,oo

Bono Vacacional del 12-06-99 al 11-06-00 = 16 días x Bs. 78.000,oo = Bs.1.248.000,oo

Bono Vacacional del 12-06-00 al 11-06-01 = 17 días x Bs. 78.000,oo = Bs.1.326.000,oo

Bono Vacacional del 12-06-01 al 11-06-02 = 18 días x Bs. 78.000,oo = Bs.1.404.000,oo

Bono Vacacional del 12-06-02 al 11-06-03 = 19 días x Bs. 78.000,oo = Bs.1.482.000,oo

Bono Vacacional del 12-06-03 al 11-06-04 = 20 días x Bs. 78.000,oo = Bs.1.560.000,oo

Bono Vacacional del 12-06-04 al 11-06-05 = 21 días x Bs. 78.000,oo = Bs.1.638.000,oo

Bono Vacacional proporcional del 12-06-05 al 31-10-05 = 21 días x 4 meses / 12 meses = 7 días x Bs. 78.000,oo = Bs. 546.000,oo

TOTAL BONO VACACIONAL Bs. 17.004.000,oo

Utilidades:

Los trabajadores, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo tanto del año 1990 y 1997, tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses; teniendo en cuenta que en la Ley promulgada en el año 1983 no se establece un mínimo de días en la participación de utilidades, pero sí un máximo de 2 meses. Ahora bien, dicho concepto se calculará al último salario normal devengado por el actor, por cuanto no fue cancelado en su oportunidad.

Utilidades proporcionales desde el 12-06-89 al 31-12-89 = 15 días x 6 meses / 12 meses = 7,5 días x Bs. 78.000,oo = Bs. 585.000,oo

Utilidades del 01-01-90 al 31-12-04 = 15 días x 15 años = 225 días x Bs. 78.000,oo = 17.550.000,oo

Utilidades proporcionales desde el 01-01-05 al 31-10-05 = 15 días x 10 meses / 12 meses = 12,5 días x Bs. 78.000,oo = Bs. 975.000,oo

TOTAL UTILIDADES : Bs. 19.110.000,oo

Los conceptos antes especificados y cuantificados por este Tribunal alcanzan a la cantidad de 86 MILLONES 703 MIL 998 BOLÍVARES CON 40 CÉNTIMOS, por los conceptos de indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, vacaciones, bono vacacional y utilidades, a la cual cantidad deberá adicionarse las resultas de la experticia complementaria del fallo ordenada para determinar el quantum de la prestación de antigüedad y la antigüedad adicional, así como los intereses sobre la prestación de antigüedad, debiendo establecerse que en caso de que la sumatoria de la cantidad de 86 millones 703 mil 998 bolívares con 40 céntimos con la cantidad resultante de la experticia complementaria del fallo ordenada para el cálculo de la prestación de antigüedad y la antigüedad adicional alcance a una suma que exceda a la cantidad de 131 millones 475 mil 998 bolívares con 40 céntimos, la misma deberá reducirse a esta última cifra, habida cuenta que el sentenciador de primera instancia condenó a pagar la última expresada cantidad y la parte demandante se conformó con la misma, en virtud de la aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius.

Ha señalado la Sala de Casación Social ( Sentencia 1.227/2006 del 07 de agosto) que los intereses moratorios no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en al cual incurre el patrono en pagar al trabajador sus prestaciones sociales, al finalizar la relación laboral, dado el uso por el empleador de un capital perteneciente al trabajador y necesariamente deben computarse después de la extinción de al relación de trabajo, pues se trata de un interés moratorio causado por una tardanza culposa del patrono en no cumplir con su obligación patrimonial frente a su trabajador, que consiste en el pago oportuno de las prestaciones sociales, una vez finalizada su relación laboral, de allí que cuando el patrono no paga oportunamente las prestaciones sociales, es decir, cuando no las paga al finalizar la relación de trabajo, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho a cobrar intereses de mora por el retardo en el cumplimiento del pago, y señala la Sala de Casación Social (Sentencia citada supra):

En fin, los intereses sobre prestaciones sociales provienen del uso patronal del capital perteneciente al trabajador durante al relación laboral y hasta tanto el monto de esas prestaciones no le sea entregado al trabajador se generarán intereses moratorios hasta su efectivo pago, cuyo cómputo debe efectuarse desde el día efectivo de al finalización de la relación de trabajo hasta al ejecución de al sentencia definitivamente firme que ordene el pago de las prestaciones sociales reclamadas por el trabajador

Es por ello que de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar, es decir, la cantidad de 86 MILLONES 703 MIL 998 BOLÍVARES CON 40 CÉNTIMOS, así como de la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada para el cálculo de la prestación de antigüedad y la antigüedad adicional, causados desde el 31 de octubre de 2005, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la oportunidad en que el presente fallo quede definitivamente firme, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, esto es, en caso de una ejecución forzosa de la sentencia, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicara lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución o este de oficio ordenará nueva experticia complementaria del fallo para calcular los intereses moratorios, a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo.

Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada por un único perito designado por el Tribunal de ejecución, si las partes no lo pudieran acordar, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses.

En caso de que la presente decisión no sea cumplida de manera voluntaria, se ordena la corrección monetaria, de la cantidad condenada de 86 MILLONES 703 MIL 998 BOLÍVARES CON 40 CÉNTIMOS, así como de la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada para el cálculo de la prestación de antigüedad y la antigüedad adicional de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último, la oportunidad de pago efectivo, cuyo monto será calculado mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un experto contable, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador.

Se impone en consecuencia, la desestimación del recurso planteado por la parte demandada, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se estimará la demanda, confirmando el fallo apelado, por cuanto procedieron en derecho todos los conceptos reclamados, pero con distinta motivación, por lo que se condenará a la demandada al pago de las costas tanto con respecto a la demanda como con respecto al recurso de apelación, ex artículo 59 y 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la sentencia de fecha 6 de diciembre de 2006, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano GENIVERO GONZÁLEZ en contra de ciudadano M.R. y las empresas P.D.S. C. A. y SUPER P.H. C. A., por lo que se condena a los demandados a pagar al actor la cantidad de 86 MILLONES 703 MIL 998 BOLÍVARES CON 40 CÉNTIMOS, por los conceptos de indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, vacaciones, bono vacacional y utilidades, así como la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada para el cálculo de la prestación de antigüedad, tal como se encuentra especificado en al parte motiva de esta decisión, más los intereses sobre al prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la corrección monetaria. 3) SE CONFIRMA el fallo apelado. 3) SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada tanto en relación a la demanda como con relación al recurso de apelación, de conformidad con los artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Dada en Maracaibo, a veintiocho de febrero de dos mil siete. Año 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez,

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Miguel A. Uribe Henríquez

La Secretaria,

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L.E.G.P.

Publicada en su fecha a las 08:45 horas. Quedó registrada bajo el No. PJ0152007000144

La Secretaria,

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L.E.G.P.

MAUH/rjns

VP01-R-2006-002161