Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 2 de Diciembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en su carácter de Distribuidor en fecha tres (03) de octubre de dos mil nueve (2009), contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Acción de A.C. y subsidiariamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, suscrito por la ciudadana A.M.B.D.G., titular de la cedula de identidad Nº 5.274.459, debidamente asistida por el abogado J.R.T.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 87.658, contra la P.A. dictada el trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009) que se encuentra signada con el Nº 007/09, emanada del INSTITUTO NACIONAL DE GEOLOGIA Y MINAS (INGEOMIN) ADSCRITO AL MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE INDUSTRIAS BASICAS Y MINERIA.

Realizada la distribución del Recurso en fecha cinco (05) de noviembre de Dos Mil Nueve (2009), correspondió a este Tribunal el conocimiento de la presente causa, la cual fue recibida en esa misma fecha, donde se le asignó nomenclatura quedando asentado con el Nº 1202.

El diecinueve (19) de Noviembre de Dos Mil Nueve (2009), éste Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual se admitió el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y en esa misma fecha se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la Acción de A.C. y la Medida solicitada.

Pasa este órgano jurisdiccional a pronunciarse en cuanto a la procedencia del presente A.C. en los términos siguientes.

I

DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

DE EFECTOS

La parte querellante alega que el doce (12) de febrero de dos mil ocho (2008), ingreso al Instituto Nacional de Geología y Minas (Ingeomin) Adscrito al Ministerio del Poder Popular de Industrias Básicas y Minería, ocupando el cargo de Gerente de Recursos Humanos, con un salario mensual de Seis Mil Quinientos Setenta y Cinco Bolivares Fuertes (Bf. 6.575,00), mas un bono minero pagado en diciembre, mas un bono único navideño, mas noventa (90) días de aguinaldo, mas una prima de antigüedad, mas una prima de profesionalización de Trescientos Sesenta Bolivares Fuertes (Bf. 360, 00).

Expone que el trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009) se libró una notificación dirigida a su persona, la cual firmó, emanada de INGEOMIN, complementada con la P.A. Nº 007/09, dictada en esa misma fecha y suscrita por el economista A.L.B., actuando en su condición de Presidente, donde se le notifica que ha sido removida del cargo de Gerente de Recursos Humanos, de conformidad con el artículo 7, numeral 5 del Decreto numero 707 del Reglamento de la Estructura Administrativa del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN).

Arguye que motivado a su trabajo se enfermó y por lo cual la sometieron a un tratamiento con medicamentos antidepresivos bastantes fuertes y por lo que el Psiquiatra le diagnosticó Depresión Aguda, situación ésta que tenía conocimiento tanto su jefe como el resto de sus compañeros.

Alega que todo ese diagnostico se evidencia en reposos médicos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), correspondientes al año dos mil nueve (2009) y vigentes para el momento en que fue despedida y fecha en la cual firmó el oficio de remoción.

Expone que el acto administrativo de fecha trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009), antes mencionado fue en contra de su voluntad, y más grave aun, fue despedida estando de reposo médico.

Arguye que al momento de hacerle llegar la P.A. y la notificación donde la despiden se encontraba bajo los efectos de las fuertes medicinas ya que se encontraba de reposo por presentar depresiones severas con síntomas psicoticos, desde el veinticuatro (24) de agosto de dos mil ocho (2008).

Alega que al momento de firmar la notificación de su remoción manifestó estar de reposo y se negaron a recibirle los mismos, y en caso particular el ultimo reposo se inicia desde el diez (10) de agosto del dos mil nueve (2009) hasta el 31 de agosto, tiempo en el cual fue removida.

Expone que ante la negativa de recibirle los reposos, procedió a enviar por vía de correo Domesa, donde también el licenciado Avilio Lavarca se negó a recibirlos.

Esgrime que ante la flagrante violación de sus derechos exclusivos para Funcionarios de Carreras, tal como lo establece el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, al no estar incursa en ninguna de las causales que están establecidas en el artículo 86 de la ley in comento y al no haberse cumplido con lo establecido en el Procedimiento contemplado en el capitulo III, referente al Procedimiento Disciplinario de Destitución interpone la presente Acción de A.C. conjuntamente con Medida de Suspensión de Efectos conforme a las disposiciones legales contenidas en los artículos 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como de conformidad con lo establecido en los artículos 19, 26 y 27 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Arguye que interpone la Medida Cautelar para que sea destinada a proteger e impedir que la Administración siga lesionando sus derechos constitucionales y legales, a los fines que se suspendan los efectos del acto recurrido en nulidad consistente en que el organismo querellado proceda a darle continuidad al pago de sus salarios caídos, pago de cesta ticket, bonos, aguinaldos y demás beneficios inherentes a la relación laboral.

Afirma que esos derechos cercenados le corresponden y es el único ingreso del que dispone para el sustento de su grupo familiar y su tratamiento.

Arguye que con la vía de amparo pretende la nulidad absoluta del acto y se le ordene la tramitación de la jubilación que por derecho le corresponden con el pago de todos los salarios caídos y demás beneficios laborales que tenía en esa Institución.

II

DE LA COMPETENCIA

Debe este Tribunal pronunciarse ab initio, en relación a la competencia para conocer, sustanciar y decidir la presente causa, lo cual pasa a realizar en la forma siguiente:

Se observa que el thema decidendum del caso subiudice versa sobre un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Acción de A.C. y medida cautelar de suspensión de efectos, contra la P.A. Nº 007/2009 dictada el trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009), emanada del INSTITUTO NACIONAL DE GEOLOGIA Y MINAS (INGEOMIN) ADSCRITO AL MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE INDUSTRIAS BASICAS Y MINERIA.

En ese sentido, es menester hacer referencia al criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha de fecha 2 de septiembre de 2004 (caso: Importadora Cordi C.A., contra Venezolana de Televisión), que acreditó vía jurisprudencial la competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales para conocer, sustanciar y decidir controversias como la de autos, la cual se cita parcialmente a continuación:

…11. De cualquier otra acción o recurso que le atribuyan las leyes (Ejemplos de ellos son las acciones de nulidad por motivos de inconstitucionalidad o de ilegalidad, contra los actos administrativos concernientes a la carrera administrativa de los funcionarios públicos nacionales, estadales o municipales, atribuida por la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública.)…

Así como a la luz de lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Publica el cual establece:

…corresponderá a los Tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función publica cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.

2. las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos…

En estricto acatamiento a lo establecido en la jurisprudencia ut supra transcrita en forma parcial, y dado que el Recurso Funcionarial se interpuso conjuntamente con Acción de A.C. y Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, ésta última se convierte en accesoria de la acción principal, en virtud de lo cual, la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la del Recurso Funcionarial que es la acción principal. En consecuencia, este Órgano jurisdiccional declara su competencia para conocer, sustanciar y decidir en primera instancia el recurso Funcionarial interpuesto. Y así se declara.

III

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA

CAUTELAR SOLICITADA

Ahora bien, al entrar a analizar la Medida de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo contenido en la Providencia Nº 007/2009 dictada el trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009), emanada del INSTITUTO NACIONAL DE GEOLOGIA Y MINAS (INGEOMIN) ADSCRITO AL MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE INDUSTRIAS BASICAS Y MINERIA, solicitada por la querellante se observa que por esta vía pretende la querellante se deje sin efecto la P.A. la cual ordenó su remoción al cargo de Gerente de Recursos Humanos del Instituto antes mencionado.

Esta sentenciadora entra a analizar la medida solicitada y pasa a revisar los requisitos de procedencia y observa:

En primer término el fumus boni iuris, o presunción del buen derecho, constituido por el calculo de posibilidades o probabilidades por el cual se llega a presumir que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse que no lo es, requisito que a juicio de esta sentenciadora no se configura en la presente causa, por cuanto la accionante no expresa de manera precisa de que forma el derecho reclamado lo asiste, es decir, como ostenta ese carácter de verosimilitud y probabilidad ni la posibilidad del éxito en la definitiva, esta sólo se limita a solicitar la presente medida por cuanto existe el temor fundado y sin subsumir sus alegatos y argumentaciones en dicho requisito de procedencia.

En segundo lugar el periculum in mora no es más que la indispensabilidad para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste el acto es declarado nulo. De modo que, es la urgencia el elemento que constituye la razón de ser de esta medida cautelar, ya que sólo procede en el caso en que por la espera de la sentencia definitiva que declarase la nulidad del acto recurrido, pueda causarse un daño irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En ese sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior que pueda producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso.

En el caso de marras, estima esta Juzgadora que no se desprende de las actas que componen el expediente judicial ni de las copias certificadas consignadas a los autos por la parte hoy accionante, que guarda relación con la causa, la presunción de buen derecho, y que analizar los argumentos esgrimidos por la parte recurrente en su escrito libelar, en los términos expresados por ésta para solicitar la suspensión del acto administrativo impugnado, implicaría emitir pronunciamiento anticipado sobre el fondo de la controversia, lo cual le está vedado al Juez en esta fase del proceso, sin embargo, no existe la posibilidad que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo que ha de dictarse, toda vez que, la situación jurídica de la accionante presuntamente vulnerada, podría ser restablecida -de ser procedente-, en la oportunidad de emitirse la decisión de mérito con todos los pronunciamientos a que hubiere lugar conforme a la Ley. De acuerdo con las consideraciones ut supra mencionadas, este Órgano Jurisdiccional, debe forzosamente declarar improcedente la medida cautelar solicitada y así se decide.

V

DE LA ACCION DE A.C.C.S.

Alegó, la parte querellante que el Instituto Nacional de Geología y Minas (INGEOMIN) adscrito al Ministerio del Poder Popular de Industrias Básicas al dictar la P.A. incurrió en una flagrante y grosera violación ya que la ciudadana agraviada al momento de la remoción se encontraba de Reposo Médico el cual fue expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, e igualmente, le viola el derecho a la defensa ya que el Presidente que dictó la P.A. se negó a recibir los respectivos reposos médicos.

Arguyó, que su ilegal remoción viola su derecho al trabajo y a la posibilidad de lograr los beneficios que se derivan del transcurso del tiempo en una institución, como lo es, el derecho a que le sea tramitada la jubilación, igualmente viola sus derechos económicas al privarla de su natural fuente de ingreso ya que afirma que es el único sustento económico de su familia.

La parte agraviada interpone la presente Acción de A.C.C. como la violación de su derecho constitucional a la Seguridad Social.

VI

DE LA PROCEDENCIA DE LA ACCION DE AMPARO

CAUTELAR SOLICITADA

Admitida como ha sido la presente causa principal, en fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009), así como el auto ordenando la apertura del cuaderno separado en esa misma fecha, este Órgano Jurisdiccional procede a emitir pronunciamiento respecto de la solicitud de la Acción de A.C. contra la P.A. Nº 007/09, dictada el trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009) emanada del Instituto Nacional de Geología y Minas (INGEOMIN) adscrito al Ministerio del Poder Popular de Industrias Básicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva de fondo en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. En tal sentido es menester revisar el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de esta pretensión cautelar.

Ahora bien, considera oportuno este Tribunal Superior aclarar que el a.c.c. es un mecanismo de protección de derechos y garantías constitucionales, razón por la cual para su procedencia debe verificarse la infracción a un derecho de ese rango o jerarquía, no estando permitido al Juez que conoce del mismo analizar normas de rango legal o sublegal para determinar una violación de rango constitucional. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 492 del 31 de mayo de 2000, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, estableció:

…Lo que se plantea en definitiva es que la petición del amparo esté reservada para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías.

Y aun cuando resulta difícil deslindar cuándo las violaciones que se alegan son de orden constitucional o legal, la regla que la jurisprudencia ha establecido se contrae a indicar que si la resolución del conflicto requiere, insoslayablemente, que la decisión se funde en el examen de la legalidad de las actuaciones que constituyen la fuente de las violaciones denunciadas, la violación evidentemente no será de orden constitucional. Se concluye entonces que debe bastar al juez, a los fines de decidir sobre el amparo solicitado, la sola confrontación de la situación de hecho con el derecho o garantía que se pretenden lesionados, y si de ello se evidencia la efectiva existencia de la violación que se alega, es procedente, por tanto, la protección constitucional…

Por tanto, se evidencia que la parte agraviada, en el caso de autos, más que ceñirse a un enfoque constitucional, se refirió a un análisis de violaciones de normas legales sin alegar en su escrito libelar los fundamentos en que fueran cercenados sus derechos constitucionales, no aportando con el recurso interpuesto elementos de convicción que permitan demostrar a este Tribunal Superior tal violación a un derecho de rango constitucional, sino de supuestas violaciones y faltas de aplicación de disposiciones y normas de rango legal. Aunado a lo anterior, resulta improcedente que la recurrente fundamente la procedencia de una acción de a.c. esgrimiendo los alegatos que fundamentan en la acción principal.

En consecuencia, visto que la parte recurrente se limitó a consignar junto con su recurso la misma providencia impugnada que goza de presunción de legalidad y certeza, se concluye que para determinar sí hubo o no una correcta valoración del fundamento jurídico que justifique el acto de remoción al cargo que desempeñaba, habría que analizar normas de rango infraconstitucional esgrimidas y alegadas por la misma parte actora, lo que no le está permitido al Juez en sede constitucional, por lo que quien aquí Juzga considera que tal requisito del fumus bonis iuris no se encuentra satisfecho, por lo que la acción de a.c. debe ser declarada improcedente, y así se declara.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

IMPROCEDENTE la pretensión de A.C. y Medida Cautelar de Suspensión de Efectos en donde se pretende la suspensión de los efectos de la p.a. Nº 007/09, dictada en fecha trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009) emanada del INSTITUTO NACIONAL DE GEOLOGÍA Y MINAS (INGEOMIN) ADSCRITO AL MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE INDUSTRIAS BÁSICAS.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dos (02) días del mes de diciembre de dos mil nueve (2009).

LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

En esta misma fecha 02-12-2009, siendo las Dos y Treinta (02:30) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.