Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 12 de Marzo de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 12 de marzo de 2012

201º y 152º

PONENTE: ELSA JANETH GOMEZ MORENO

EXP. Nro. 3361-12.-

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado GEORGA INCIARTE QUINTANA, en su condición de Fiscal Auxiliar (90°) del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Primero(31º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 04/12/2011, mediante la cual no acordó al ciudadano J.R.D.R., Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, cambiando la calificación Jurídica a Robo a Mano Armada en Grado de Frustración.

Para decidir, esta Sala observa:

PLANTEAMIENTO DE RECURSO

Cursa a los folios 01 al 05 del presente cuaderno especial, escrito de apelación interpuesto por la abogada GEORGA INCIARTE QUINTANA, en su condición de Fiscal Auxiliar (90°) del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, argumentando lo siguiente:

…Yo, GEORGA INCIARTE QUINTANA, procediendo en mi carácter de Fiscal Auxiliar Nonagésimo del Ministerio Público (90°) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, acudo ante ustedes, conforme a las previsiones del artículo 447 N° 5 del Código Orgánico Procesal Penal, a los f.d.I.R.D.A., contra la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 4/12/2011, mediante la cual no acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Publico, cambiando la Calificación Jurídica a ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE FRUSTRACION, imponiéndole así una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad consagrada en el articulo 256 ordinal 3° 8° Y °9 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo señalo que el Ministerio Publico solicito el Efecto Suspensivo previsto en el articulo 439 ,del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue declarado sin lugar por la Honorable Juez de Control, así pues, los hechos se calificaron por esta Representación Fiscal como ROBO A MANO ARMADA previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano y PORTE ILÍCITO DE ARMA BLANCA previsto y sancionado en el articulo 277 Ejusdem y articulo 9 de la Ley sobre Armas y explosivos , en concordancia con el articulo 88 del Código Penal Venezolano que prevé el concurso real de delitos, acogiendo solo la juez la calificación de ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE, FRUSTRACIÓN, Y PORTE ILÍCITO DE ARMA BLANCA previsto y sancionado en el articulo 277 Ejusdem y articulo 9 de la Ley sobre Armas y explosivos , en concordancia con el articulo 88 del Código Penal Venezolano que prevé el concurso real de delitos, no estando de acuerdo esta Representación Fiscal ni con la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta al ciudadano J.R.D.R., titular de la cedula de identidad N° V- 20.559.067 de 20 años de edad, ni con el cambio de calificación jurídica que el juzgado A Quo estableció, toda vez que el delito de ROBO A MANO ARMADA, contempla una pena de 10 a 17 años , ameritando así la imposición de la Medida Privativa de Libertad, en virtud que el delito efectivamente se consumo ya que la victima fue despojada de cuarenta (40 Ss. F) , los cuales fueron incautados por los funcionarios actuantes del bolsillo del short del imputado de autos. En tal sentido encontrándome dentro del lapso legal, conforme el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, recurro en los términos siguientes:

Del Fundamento del Recurso de Apelación

Esta Representación Fiscal, recurre del fallo dictado en fecha 4/12/2011 por la ciudadana Juez Trigésimo Primero (31) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, toda vez que a criterio de quien aquí suscribe, si se encuentra plenamente encuadrado el hecho dentro del delito de ROBO AMANO ARMADA previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano y PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA previsto y sancionado en el articulo 277 Ejusdem y articulo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos, mas el articulo 88 del Código Penal Venezolano que prevé el Concurso Real de Delitos, ya que tal y como se evidencia del Acta Policial y de las declaraciones rendidas por la victima y por el testigo del hecho, la victima al momento de ocurrir el hecho se encontraba transitando por la avenida sucre a la altura de la escuela de Karate, y fue abordado por un sujeto, quien lo abrazo por la cintura y usando un arma blanca tipo cuchillo, lo constriño a que le diera sus pertenencias, amenazándolo de muerte si no lo hacia, en virtud de la situación la victima sacó de su bolsillo cuarenta bolívares fuertes que tenia en su poder y se los entregó al sujeto en cuestión, sin embargo de los hechos se percató el ciudadano PRESILLA JOSE, funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, quien al ver la situación le dio la voz al agresor, al escuchar esto el agresor le dice a la victima que dijera que a su familia para que no le pasara nada, sin embargo a los pocos segundos -: a señor acto de presencia los funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivarianas. quienes de inmediato le prestaron la colaboración al funcionario de la Guardia Nacional y previa identificación preguntaron que sucedía y el ciudadano PRESILLA JOSE que tenia retenido al sujeto, les explico lo que había presenciado momentos antes, todo ello adminiculado con las declaraciones de la victima, asi las cosas, los funcionarios de la Policía Nacional amparados en el articulo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal procedieron a realizar la revisión corporal del ciudadano identificado como J.R.D.R.. titular de la Cedula de Identidad N° V- 20.559.067, incautándole en uno de los bolsillos del short dos billetes de 20 Bs. fuertes y una navaja tipo cuchillo, con una hoja de metal tipo sierra la cual posee uno de sus bordes STAINLESS STEEL MADE IN CHINA, procediendo finalmente a trasladar al ciudadano, a la victima y al testigo del hecho a la sede de su despacho a los fines legales pertinentes.

Conforme a lo previsto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Representante Fiscal, ejerció en la audiencia de calificación de Flagrancia el Efecto Suspensivo, el cual fue declarado por la Juzgadora a quo sin lugar, alegando la misma que ya le había sido impuesta al imputado de autos una Medida Cautelar y que solo procedía la aplicación de este supuesto especial cuando se haya otorgado la libertad sin restricciones, no entendiendo esta Representante Fiscal su justificación, toda vez que este supuesto especial puede solicitarse cuando no esta de acuerdo el Ministerio Publico con la imposición de alguna medida en particular, así mismo señalo mi desacuerdo con el cambio de calificación jurídica hecha por la Juzgadora, quien admitió la calificación hecha por el Ministerio Publico pero la cambio al grado de Frustración, evidenciándose que al ciudadano imputado de autos se le incautó tanto el arma blanca utilizada para cometer el hecho punible y en uno de los bolsillos de su pantalón el dinero que le había sustraído a la victima, contando esta Representación Fiscal con un testigo que presenció los hechos, con las declaraciones de la propia victima y lo narrado en el Acta Policial de Aprehensión.

Del análisis del caso y las actas que conforman del (sic) expediente, este despacho Fiscal considera, que el Juez Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, no realizo su función de depurar el proceso y en su lugar otorgo una medida cautelar la cual pudiera afectar la integridad física de la victima quien acostumbra transitar por el lugar donde fue abordado por el ciudadano imputado de autos.

!!

Petitorio

En base a las precedentes consideraciones y en fundamento de las razones de hecho y de derecho esbozadas, SOLICITO muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones, admita el presente Recurso de Apelación, se le de el curso legal correspondiente y en definitiva, lo declara CON LUGAR, el recurso interpuesto, conforme a lo establecido en el articulo 447 en su numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, ejercido en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 4/12/2011, mediante la cual declara sin lugar la Medida Privativa Judicial Preventiva de libertad en contra del ciudadano J.R.D.R., identificado o (sic) plenamente en autos y se aparta de la calificación de ROBO A MANO ARMADA previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal venezolano,.

Finalmente solicito admita el presente recurso por haber sido ejercido en tiempo hábil, declare con lugar el mismo y Revoque la decisión emitida por el Juzgado A-quo, al violentar el equilibrio de los derechos constitucionales consagrados en la Carta Magna, es decir, al darle mayor (sic) al no enjuiciamiento del imputado, no tomando en cuenta los elementos de convicción cursante en las actas que conforman el expediente. …

Cursa a los folios 08 al 27 del presente cuaderno especial escritos de contestación, suscrito por la Abogada M.G., Defensora Pública (Suplente) Penal Vigésima (20°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en este acto en su condición de defensora judicial del ciudadano J.R.D.R., argumentando lo siguiente:

…Yo, M.G., Defensora Pública (Suplente) Penal Vigésima (20°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en este acto en mi condición de defensora judicial del ciudadano J.R.D.R., plenamente identificado en la causa No. 31 C-16.478-11, nomenclatura del Tribunal Trigésimo Primero de Control, encontrándome dentro de la oportunidad procesal según lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico procesal Penal, procedo formal y respetuosamente a darle contestación al Recurso de Apelación, interpuesto por la Dra. Georga Inciarte Quintana, Fiscal Auxiliar (90°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en los términos siguientes:

Capitulo I

Del Proceso

En fecha 04 de diciembre de 2011, se llevó a cabo ante el Tribunal Trigésimo Primero (31°) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la Audiencia Oral de Presentación del Imputado, en la cual dicho Tribunal acordó la aplicación del procedimiento ordinario, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo acogió parcialmente la calificación fiscal dada a los hechos presentados, vale decir, admitió la calificación jurídica de Robo Agravado en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con el articulo 80 ejusdem, así mismo decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 numerales 3, 8 y 9 todos de! texto adjetivo penal, es decir, la presentación de dos (2) fiadores que posean un ingreso igual o superior al salario mínimo, la presentación cada quince días (15) ante la oficina de presentaciones, igualmente el internamiento del imputado en el Centro de inclusión Social OKEIMA.

Capítulo II

Del Derecho

En la Audiencia Oral de Presentación, luego que la Juez de Control efectuó un análisis minucioso de los elementos que originaron la aprehensión del ciudadano J.R.D.R., llegó a la conclusión de que los hechos encuadraban en la figura del tipo penal de Robo Agravado en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con los dispuesto en el articulo 80 ejusdem, la cual si bien es cierto merece pena privativa de libertad, no se encuentra evidentemente prescrita, considerando igualmente que existen elementos de convicción para determinar que el imputado pueda ser autor o parte en la materialización del delito, no se encuentra configurado completamente los requisitos para la imposición de una medida privativa judicial preventiva de libertad, teniendo en cuenta que aún faltan diligencias que permitan esclarecer los hechos, siendo perfectamente satisfactorio para garantizar las resultas del proceso, la medida de coerción persona! impuesta en el presente caso, ella en la modalidad de cautelar sustítutiva de liberlad.

Para ello, la Juez de la recurrida consideró el hecho presentado y entre otras cosas la fiscal del Ministerio Público, manifestó que presuntamente el imputado abordo a la víctima, quien lo había tomado por la cintura y utilizando un arma blanca, tipo cuchillo, lo había constreñido a que le entregara sus pertenencias, en virtud de ello la víctima sacó de su bolsillo la cantidad de cuarenta bolívares fuertes y se los entregó, siendo que del hecho se percató el ciudadano J.P., funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana; es decir, efectivamente el hecho encuadra en el tjpo penal admitido por el Tribunal de Control, ya el objeto no fue dispuesto en su totalidad por el imputado, por las razones antes expuestas.

Así las cosas, la Defensa coincide con la decisión emitida por la juzgadora, en cuanto a la ausencia de aspectos determinantes para la configuración de los requisitos estipulado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, indudablemente nos encontramos en una primigenia fase preponderante para todos los procesos, donde el fin primordial es recabar todos los elementos de convicción que nos permita determinar aspectos importante del hecho en cuestión y de esa forma alcanzar la meta del proceso que es la búsqueda de la verdad, y por ende pueden surgir variantes en torno al asunto, lo que nos genera la oportunidad de considerar la imposición de una medida tan severa como la privación de libertad, cuando no es posible tener la certeza de que la investigación pueda arrojar elementos serios en contra del imputado, aunado al carácter excepcional de la imposición de este tipo de detenciones, siendo esto óbice para el juzgador en virtud de lo acontecido en el desarrollo de la Audiencia Oral de Presentación del Imputado, lo cual llevó a la Juez de Control a considerar viable la medida cautelar sustitutiva de libertad, el cual ha sido establecido expresamente en nuestra legislación, lo que nos permite transcribir un fragmento de la Sentencia N° 714 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° A08-129 de fecha 16/12/2008, que permite ampliar este criterio:

"( ... ) las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los f.d.p. penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal), De ahí que, se torna ilegal cualquier privación de libertad fuera de éste propósito o que resulte de un proceso transgresor de las garantías del juicio previo, de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad".

No ha sido en vano la constante intención de los legisladores regentes en el actual sistema, de dejar por sentado la esencia restrictiva de la aplicación de las medidas privativas de libertad, dejando con el sistema inquisitivo todo tipo de violaciones surgidas en tomo al empleo desmedido y severo de las detenciones preventivas, por lo que no debe ser motivo de sorpresa en la actualidad que los juzgadores en su condición de garantes de los derechos constitucionales puedan dilucidar de una forma amplía cada asunto en específico teniendo en cuenta los elementos preponderantes para la imposición de medidas menos gravosas.

Igualmente, es oportuno citar un párrafo contentivo en uno de los planteamientos esbozados por el Tribunal Supremo de Justicia, que nos refiere de manera acertada el punto en cuestión, siendo que la Sentencia N° 630 de la Sala de Casación Penal, expediente N° A07-545 de fecha 20/11/2008, refirió lo siguiente:

… en lo concerniente a las medida (sic) de coerción personal, contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio",

En este mismo orden, visto los planteamientos lógicos que impulsaron a la Juez de Control, a decretar la medida de coerción personal en la modalidad de cautelar sustitutiva de libertad, avalados en la inexistencia del peligro de fuga y obstaculización, dados en el arraigo del imputado en el país y hecho de poseer residencia fija, empleando la garantía de la afirmación de libertad, así como apoyándose en los escasos elementos presentados en la audiencia oral, resulta bastante acreditada la decisión emitida.

Igualmente, es necesario destacar que la fiscal del Ministerio Público, (calificó en la audiencia oral, el delito de Porte Ilícito de Arma Blanca, subsumiendo el mismo, en el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos, siendo improcedente dicha calificación, como tipo autónomo), por no estar considerada en nuestra legislación, a pesar de haber sido admitida por el Tribunal de la causa, igualmente la fiscal del Ministerio Público, no atendió los principios imperantes como lo es la presunción de inocencia, la cual ha sido cuestionada gravemente en el escrito de apelación, sin tener el Ministerio Público en ese momento un atisbo de la función dual que acompaña su cargo, como lo es la búsqueda de elementos que puedan exculpar e inculpar al imputado.

Al respecto, la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado mediante Sentencia N° 397, expediente N° C05-0211 de fecha 21/06/2005, exponiendo lo

siguiente:

"Está prohibido dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviera condenado por sentencia firme; por lo que no se le puede hacer derivar las consecuencias de una condena antes de que ésta haya reacaído en el proceso y adquiera firmeza. Igualmente, se (¡'aduce en el hecho de que la carga de la prueba corresponde al Estado y por tanto es a éste a quien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, la autoría, culpabilidad, y responsabilidad penal del imputado o acusado".

Pues bien, la juzgadora en el presente caso como garante de todos los derechos que le asisten al ciudadano J.R.D.R., estableció en su decisión principios fundamentales de nuestro sistema acusatorio, como lo son la afirmación de libertad, que consagra corno regla en este sistema "la libertad", así como ei derecho que tiene toda persona a ser juzgada en libertad, como norma de carácter Constitucional, y lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece "que en ningún caso se utilizarán las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad desnaturalizando su finalidad, o se dispondrán otras cuyo cumplimiento sea imposible".

En el presente caso, la Juez de la recurrida con plena facultad, valoró las circunstancias del caso, puesto que consideró que el hecho se subsumía dentro del tipo penal de Robo Agravado en grado de frustración, es decir, encontrando la conducta de forma inacabada, por (sic) cual trae como consecuencia una rebaja sustancial de la posible pena que pudiera llegar a imponerse, siendo éste el fundamento para preservar la libertad del imputado de manera restringida, imponiéndole una medida de coerción personal, en la modalidad de cautelar, y de igual forma, atendiendo a las circunstancias del entorno social de imputado, imponiéndosele la condición de internarse en el Centro de Inclusión Social OKEIMA. Por lo cual, consideró acertadamente la juez de la recurrida, la posibilidad de otorgar la medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 numerales 3, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo que tratadistas como A.B. reconocen que otorgar medidas privativas de libertad causan una lesión al principio de presunción de inocencia, ante la aplicación de una sanción anticipada, es por lo que ciertamente el otorgamiento de las medidas de coerción personal, pueden ser sustituidas por medidas menos gravosas, como lo fue en el presente caso, y con ello garantizar las resultas del proceso

Así mismo, se Invoca la decisión dictada por el Juzgado Décimo Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 26 de mayo de 2003, con ponencia del Dr. B.S.M., en los términos siguientes:

"En cambio, cuando examinamos el sujeto calificado llamado Juez, las consideraciones son distintas, porque éste no esta limitado por el tipo de medida cautelar a ser sustituida, puede tratarse de una medida privativa preventiva de libertad a ser sustituida por una medida cautelar sustitutiva de libertad, o de una de este tipo a ser sustituida por otra que se considere menos gravosa, ... ".

Siendo que efectivamente las circunstancias del hecho mismo, no están claros hasta la presente fecha, en acatamiento al mandato de nuestra Constitución y la ley adjetiva penal, que prevé el derecho de todo ciudadano a ser juzgado en libertad, aunado al hecho de que las circunstancias que motivaron a la Juez-, El aquo para dictar la medida cautelar sustitutiva de libertad, dada que no se evidenció el peligro de fuga ni de obstaculización, lo procedente es que la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer del presente Recurso de Apelación, confirme la decisión tomada por la Juez Trigésima Primera de Control de este Circuito Judicial Penal.

PETITORIO

En base a los argumentos aquí empleados, solicito sea admitido el presente escrito de contestación y sea declarado Sin Lugar el Recurso de Apelación, interpuesto por el Fiscal Auxiliar 90° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta para su análisis las normas establecidas en los artículos 26 y 49 numerales 1, 2 Y 3 de !a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en los artículos 8, 9, 12, 13, 449 Y 450 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Caracas, a la fecha de su presentación.…

DE LA DECISION RECURRIDA

Cursa a los folio 09 al 16 del presente cuaderno especial, audiencia para oír al imputado, de fecha 04 de diciembre del 2011, celebrada por ante el Juzgado Trigésimo Primero(31°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde emitió entre otras cosas el pronunciamiento siguiente:

"….SEGUNDO: En cuento a la calificación jurídica solicitada por el Ministerio Público, a lo cual se opuso la defensa del tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en relación con el articulo 80 ejusdem, PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley De (sic) Armas y Explosivos (sic), en relación con el artículo 277 del Código Penal, y existiendo concurso Real de Delito, establecido en el articulo 88 ejusdem, considera esta Juzgado, que efectivamente el delito de ROBO A MANO ARMADA, no llego a consumarse, en virtud de lo cual se admite dicha precalificación pero en grado de Frustración, conforme a los parámetros establecido en el artículo 80 del Código Penal, por lo que considera quien aquí decide acoge la precalificación del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley De Armas Y Explosivos, en relación con el artículo 277 del Código Penal concurso Real de Delito establecido en el articulo 88 ejusdem, por cuanto efectivamente se evidencia de actas que hubo una intervención de un funcionario de la Guardia Nacional, con lo cual no se logró la consumación del referido delito, es por ello que se acoge la misma, destacándose que dicha precalificación puede variar en el curso de la investigación y por todos los elementos que conlleven para la búsqueda de la verdad en el presente proceso. TERCERO En relación a la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad solicitada por la Fiscalía, a lo cual se opuso la defensa y solicito le sea concedida la L.P. y sin restricciones, esta Juzgadora considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es decretar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3°, 8° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal….

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones de los recurrentes y al efecto se expresan:

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada GEORGA INCIARTE QUINTANA, en su condición de Fiscal Auxiliar (90°) del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Primero(31º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 04/12/2011, mediante la cual no acordó al ciudadano J.R.D.R., Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, cambiando la calificación Jurídica a Robo a Mano Armada en Grado de Frustración.

Analizadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el expediente y el cuaderno especial, observa esta Alzada que se encuentra acreditado en autos la comisión de los delitos de ROBO A MANO ARMADA, EN GRADO DE FRUSTACION, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley De Armas Y Explosivos, en relación con el artículo 277 del Código Penal concurso Real de Delito establecido en el articulo 88 ejusdem, existiendo fundados elementos de convicción para considerar que el ciudadano J.R.D.R., ha sido el presunto autor o partícipe del delito por el cual precalificó los hechos el representante del Ministerio Público, convicción que dimana de:

Acta policial cursante al folio 03 del presente cuaderno especial, donde se dejo constancia de lo siguiente:

“…En esta misma fecha, siendo las 11 :00 horas de la mañana, comparece por ante este Despacho, el funcionario OFICIAL (CPNB) BASTIDAS JOOSÉ, adscrito al Departamento de Investigaciones Sucre de este Cuerpo Policial, estando legalmente juramentado de conformidad a lo establecido en los artículos 110, 111, 112, 113, 117, 169,248 en concordancia con los 34, 35, 36, 37 Y 65 de la Ley del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, deja constancia de la siguiente diligencia Policial efectuada en la presente averiguación: "Hoy en horas de la mañana realizando diligencias inherentes al servicio, momentos en el que me desplazaba por la Avenida Sucre, en la unidad policial, placa numero A28BP6A, de color blanco, en compañía del Oficial Jefe (CPNB) L.V. y el Oficial Agregado (CPNB) Sierra Roger, avistamos a un Soldado del Ejército Nacional Bolivariano realizando un chequeo Coorporal a un ciudadano en plena Avenida Sucre, frente a la escuela de karate, por lo que tomamos la decisión de verificar la situación, una vez en el lugar, luego de identificamos plenamente como funcionarios activos de este cuerpo Policial e indicar el motivo de nuestra presencia, el Oficial Jefe (CPNB) L.V. se entrevisto con dicho soldado quien dijo ser y llamarse: J.G. (Los demás datos quedan de uso exclusivo del fiscal), manifestando que el ciudadano a quien estaba revisando, se encontraba robando al adolescente con un cuchillo, motivado a esto el Oficial Agregado (CPNB) Sierra Roger procedió a indicar al ciudadano investigado para el momento, que si poseía algún objeto proveniente del delito que lo exhibiera ante la comisión policial, exhibiendo: Un (01) arma Blanca tipo cuchillo, con una hoja de metal tipo sierra, en unos de sus bordes posee una inscripción donde se puede leer STAINLESS STEEL MADE IN CHINA, con un mango de madera color marrón, dos (02) billetes de la denominación de 20 bolívares de aparente curso legal con los siguientes seriales: N13238089 y F27856763, posteriormente el Oficial Agregado (CPNB) Sierra Roger, procedió a realizar el respectivo chequeo corporal amparado en el articulo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de notificarle por lo que estaba siendo investigado se procedió a la respectiva aprehensión amparado en el artículo 117,248 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando este identificado plenamente como dijo ser y llamarse: J.R.D.R., portador de la cédula numero V-20.559.067, de 20 años de edad, residenciado en Charallave, casa sin numero, quien bestia para el momento un Chort rojo, una camisa Azul, zapatos negros deportivos, estatura 1.70 metros aproximados de ojos color negro, quien dijo ser hijo de A.G., quien se encuentra vivo, de igual forma se les leyeron y se le dio conocimiento de sus derechos de conformidad con el artículo 215 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; de igual forma en el lugar de los hechos se encontraba la victima a quien procedí a entrevistarlo quedando plenamente identificado como dijo ser y llamarse de nombre: ORTEGA WUILLY(Los demás datos quedan de uso exclusivo del fisca) quien es Adolescente, con esta información procedimos a trasladamos hasta el Centro de Coordinación Policial Sucre, en compañía de los ciudadanos antes mencionados, a fin de realizar las diligencias necesaria para el esclarecimiento de los hechos, una vez en el Centro de Coordinación, se traslado a el ciudadano aprendido (sic) al departamento de Garantía de Detenido, donde quedaría en calidad de depósito, posteriormente el Oficial Jefe (CPNB) L.V., procedió a verificar el ciudadano Investigado a través del Sistema Integrado de Información Policial, a fin de verificar si este ciudadano presenta registro Policial alguno, siendo atendido por el Oficial Jefe (CPNB) O.A., quien luego de una breve espera indico que el ciudadano requerido para el momento no presenta registro policial ni solicitud alguna, se deja constancia que se le realizo el acta de entrevista al adolescente antes mencionado víctima de los hechos, en presencia de su progenitora, donde este Departamento da inicio a las Actas Procesales numero PNB-A-012.268 Por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en el Código Penal Vigente Venezolano (Robo)…

Acta de entrevista rendida por el ciudadano PRESILLA JOSE, cursante al folio 04 del presente cuaderno especial, donde se dejo constancia de lo siguiente:

“…En esta misma fecha, siendo las 10:45 horas de la MAÑANA, comparece por ante este Despacho, el OFICIAL JEFE (CPNB) L.V.. adscrito al Servicio de investigaciones de este Cuerpo Policial , estando legal mente juramentado y de conformidad a lo establecido en los artículos 112, 113, 169 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los Artículos 34, 35. 36. 37 y 65 de la Ley del Servicio de Policía y Cuerpo de Policía Nacional, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: "En horas de la MAÑANA comparece por ante este Despacho, de manera espontánea, una persona quien dijo ser y llamarse corno queda escrito: PRESILLA JOSE (Demás datos se encuentran en el uso exclusivo del fiscal) a fin de ser entrevistada en torno a las Actas Procesales signadas con el número PNB-A-012.268. que se adelantan por este despacho, manifestando no tener impedimento alguno en rendir declaracion y en consecuencia expone: "Eso fue donde está la escuela de carate (sic), en la Av Sucre, cuando observe que un ciudadano tenía un cuchillo en la mono (sic), y con amenaza de muerte, le estaba quitando las pertenencia, cuando yo vi la acción le di la voz de alto ya que soy militar y estaba uniformado, el quiso arrancar a correr, fue cuando lo detuve y venían los policías quienes fueron los que me prestaron la coloración para la detención del ciudadano….

Acta de entrevista rendida por la victima, cursante al folio 05 del presente cuaderno especial, donde se dejo constancia de lo siguiente:

…En esta misma fecha, siendo las 11 :00 horas de la mañana, comparece por ante este despacho la funcionario OFICIAL (CPNB) BASTIDAS JOSÉ, adscrito al departamento de Investigaciones de este Cuerpo Policial y estando legalmente juramentado y de conformidad a lo establecido en los artículos 112, lB, 169 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los Artículos 34,35,36,37 Y 65 de la Ley del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional y en concordancia con el Articulo 80 de la Ley de Protección N.N. y Adolescente, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: "Hoy, en horas de la mañana comparece por ante este Despacho, de manera espontánea un adolescente en compañía de su progenitora quien dijo ser y llamarse como queda escrito: W.J. (LOS DEMÁS DATOS SE ENCUENTRAN EN EL USO EXCLUSIVO DEL FISCAL), a fin de ser entrevistada en tomo a las actas procesales PNB¬A-012.268, manifestando no tener impedimento alguno en rendir declaración; y estando presente en este Acto la ciudadana: KElLA RIVAS (LOS DEMÁS DATOS SE ENCUENTRAN EN EL USO EXCLUSIVO DEL FISCAL) en su carácter de progenitora: en consecuencia expone: "Todo ocurrió el día de hoy como a eso de las 10:30 horas de la mañana, momentos en el que yo me desplazaba por la Avenida Sucre, cuando de pronto aviste un ciudadano desconocido que se acerco a mi, abrazándome y colocándome un cuchillo en el abdomen, diciéndome bajo amenazas de muerte que le diera todo lo que tenia que le diera plata, en ese momento un Soldado se acerco y le dijo al sujeto que me estaba robando, que me soltara, en eso lo pego contra la pared y lo reviso, el sujeto que me está robando lo que hacia era amenazarme diciéndome que si decía algo en contra de él que me iba a matar y que dijera que yo era su hermano, posteriormente llegaron unos funcionarios de la policía Nacional quienes tomaron la decisión de trasladamos hasta el Centro de Coordinación Policial Sucre a fin de formular la presente denuncia de los hechos ocurridos,…

Registro de cadena de custodia, cursante al folio 8 del presente expediente, donde se refleja bajo el N° de registro 12268, que se recolectó un (1) arma blanca tipo cuchillo con una hoja de metal tipo sierra, en uno de sus bordes posee una inscripción donde se puede leer STAINLESS STEEL MADE UIN CHINA.

De los anteriores elementos de convicción y de la decisión recurrida se puede apreciar que efectivamente el Juez ad-quo, estableció los hechos presuntamente ocurridos y por ende la conducta desplegada por el imputado de autos, y como es sabido se trata de una precalificación jurídica, es decir, provisional ya que una vez culminada la investigación que al efecto adelanta el Fiscal del Ministerio Público, como director de la investigación penal, será presentado el acto conclusivo a que haya lugar.

Analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….

Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante el juzgado de control, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

En este orden de ideas, puede advertir igualmente esta Alzada que de las actuaciones insertas en la incidencia, es palmario el respeto de los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con la expresa consideración de la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, por cuanto, impuesto el imputado del motivo de tal aprehensión, leído sus derechos y puesto a la orden de la autoridad judicial, fue celebrada la audiencia a que se contrae el artículo 373 de la norma adjetiva penal, y el pronunciamiento recurrido se encuentra debidamente motivado, no causando ningún gravamen irreparable a la recurrida.

Asimismo se observo que, el Juzgado Trigésimo Primero (31º) de Primera Instancia en funciones de Control, considero llenos los extremos establecidos en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de una medida menos gravosa, a los fines de garantizar las resultas del proceso, se desestima lo solicitado por el representante del Ministerio Público, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada GEORGA INCIARTE QUINTANA, en su condición de Fiscal Auxiliar (90°) del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Primero(31º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 04/12/2011, mediante la cual no acordó al ciudadano J.R.D.R., Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, cambiando la calificación Jurídica a Robo a Mano Armada en Grado de Frustración, Frustración y acordándole medida cautelar sustitutiva de libertad conforme a lo establecido en el artículo 256 numerales 3°, 8° y 9°, y en consecuencia CONFIRMA la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Con fuerza a todo la antes expuesto esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, el recurso ejercido de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada GEORGA INCIARTE QUINTANA, en su condición de Fiscal Auxiliar (90°) del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Primero(31º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 04/12/2011, mediante la cual no acordó al ciudadano J.R.D.R., Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, cambiando la calificación Jurídica a Robo a Mano Armada en Grado de Frustración y acordándole medida cautelar sustitutiva de libertad conforme a lo establecido en el artículo 256 numerales 3°, 8° y 9°, y en consecuencia CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, asimismo se instruye al Secretario para que en su oportunidad legal proceda a la remisión de las actuaciones al Juzgado A- Quo.