Decisión nº --- de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 12 de Agosto de 2013

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En tal decisión se expreso lo siguiente:

Se puede taslucir que estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho ilícito que se perpetuo (sic) el día 04 de Septiembre de 2001 a la fecha, han transcurrido 8 años. Estableciendo el artículo 109 del Código Penal, que comenzara la prescripción para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración, no calificándose interrupción en los actos procesales del presente asunto penal, así pues es tangible y notorio que, se desprende de las actas un sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano G.J.K.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 3° y 48 ordinal 8° ambos del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 108 ordinal 4° del Código Penal, pues el artículo 409 del Código Penal consagrado en su último aparte establece que la pena podrá aumentarse hasta 8 años, donde la palabra “podrá” es facultativo para el juzgador. No obstante, en aplicación de la jurisprudencia, las cuales señalan la prescripción en los delitos culposos, tomando en consideración el termino medio, tales como: Sala de Casación Penal, ponencia M.M. de fecha 08-08-08 Expediente Co7-474, Sentencia 443 y de la Sala de Casación Penal, ponente Héctor Coronado, de fecha 05-08-08, Expediente Co8-109, Sentencia N° 425, es por lo que esta Administración de Justicia, de decreta, ajustado a Derecho bajo la no contravención de los Derechos constitucionales en consonancia con lo consagrado en el texto Adjetivo Penal que ampara todo sujeto a un proceso penal, a los fines de evitar prolongación de un proceso penal que se extingue a través del tiempo, bajo ninguna interrupción en el curso normal del proceso jurídico, el Sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano G.J.K.M. …

Admitiendo en la recurrida que la acusación fiscal no adolece de ninguna irregularidad en sus formalidades esenciales, que debe contener la acusación tanto de forma como de fondo, bajo los requisitos del artículo 326 del Texto Adjetivo Penal, siendo admisible la misma…

…omissis…

Siendo que la determinación respecto del lapso de prescripción en el caso en concreto, se realiza durante la vigencia del Código Penal actual, en virtud del necesario parangón que debe verificarse entre los actos interruptivos establecidos en el artículo 110 del Código Penal antes trascrito y las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, por ello que la fundamentación se basara en tal disposición legal vigente aplicable a este caso que nos ocupa…

La Ciudadana Juez de Instancia, procede a declarar la prescripción judicial, sin entender en primer lugar a las diversas estrategias realizadas por el mismo acusado, ha prolongado este proceso, causando dilación, así como necesariamente un retraso considerable, a fin de que trascurriera en exceso el tiempo requerido legalmente para la extinción de la acción penal…

Del recorrido procesal, se evidencia en las actas que integran la causa lo siguiente: “En fecha 10 de Junio de 2003, se verifica por ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, PREVIA CITACIÖN, acto de imputación del ciudadano G.J.K.M., quien en compañía de sus abogados defensores rinde declaración, aportando dirección donde puede ser ubicado….

En fecha 08-10-2003, es presentada acusación contra el referido ciudadano imputándole la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 411 del Código Penal vigente para ese momento, especificando detalladamente la dirección aportada por el mismo por ante el Ministerio Público…

Fijada la celebración de la audiencia preliminar, en fecha 05-12-2003, no se celebra ante la incomparecencia del imputado así como sus abogados defensores, en tanto que en fecha 16-01-2004, la Representación Fiscal cuarta del Ministerio Público solicita a la Juez de la Causa, en virtud de que la imputado G.J.K.M., no puede ser localizado en la dirección de residencia que aporto, lo cual imposibilita la realización de la audiencia preliminar, se solicita orden de aprehensión a fin de asegurar su comparecencia a los actos procesales…

Continuando con las tácticas dilatorias, que inciden en la prolongación en el tiempo de este proceso para beneficiarse como efecto de la extinción de la acción penal, el tribunal fija la celebración de la audiencia preliminar para los días 14-01-2004, 10-03-2004, 27-04-2004, todas fueron diferidas por incomparecencia del imputado y sus defensores, razón por la cual en fecha 05 de mayo de 2004, ante la no comparecencia del imputado ut supra así como sus defensores, sin explicación alguna para no acudir al llamado del Tribunal, se ratifica la solicitud de orden de aprehensión con fines eminentemente procesales para así celebrar la audiencia preliminar…

El Tribunal Cuarto de control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de mayo de 2004, acordó orden de captura en contra del ciudadano G.J.K.M., por su incomparecencia a los actos procesales, actos que se pueden considerar de dilación imputable al mismo…

En fecha 16-06-2006, se celebra la audiencia preliminar, admitida la acusación presentada por el Ministerio Público así como las pruebas ofrecidas, ejerció recurso de apelación por la Defensa, es declarado con lugar y se repone la causa al estado de celebración de nueva audiencia preliminar…

Incidiendo, tanto el imputado como su defensa para la no celebración de la audiencia preliminar, así tenemos que en fecha 15-10-2007, se difiere la celebración de la audiencia preliminar, por designación de nuevo defensor por parte del imputado, en fecha 12-11-2007 es diferida la audiencia preliminar por la incomparecencia de la defensa, así como en fecha 22-01-2008, 25-02-2009, 11-06-2009, 27-07-2009, por incomparecencia del defensor…

De este recorrido procesal, se evidencia claramente que el proceso se ha prolongado por estrategias del imputado y su defensa técnica, quienes no comparecen a la celebración de la audiencia preliminar, causando dilación y retraso en el proceso, lo cual no fue considerado por la Juez de Instancia, al decretar extinguida la acción penal, aplicando erróneamente el contenido del artículo 110 y 108 numeral 4° del Código Penal…

En este orden de ideas, tenemos que la prescripción de la acción penal, es una institución mediante la cual debido al transcurso del tiempo cese para el Estado el derecho subjetivo, y así la posibilidad de realizar actividades de persecución en contra de un especifico sujeto, por el transcurso fatal de un determinado lapso de tiempo establecido en la ley, que da lugar a la declaratoria de un sobreseimiento, todo ello con el fin de garantizar la debida seguridad y certeza judicial que debe caracterizar todo proceso penal. De esta manera cesa tanto la atribución para el Estado de ejercer o seguir el ejercicio la acción penal a través del Ministerio Público, y cesa igualmente para el involucrado todo actividad dirigida a dejar constancia de la comisión del hecho o de su participación, a menos que este renuncia expresamente a esta institución jurídica…

…omissis…

Analizaremos pues, lo correspondiente a la prescripción ordinaria, que como se ha señalado anteriormente es susceptible de ser interrumpida, a saber tenemos que:

El hecho punible imputado en el presente caso el Ciudadano G.J.K.M., es el delito de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el ultimo aparte del artículo 411 del Código Penal vigente, sin embargo su contenido y penas ha permanecido incólume…

…omissis…

Partiendo de esta tesis jurisprudencial, y tomando como referencia a fines de calcular la prescripción ordinaria de la acción penal en este caso concreto la pena de ocho años de prisión, el lapso de prescripción aplicable seria de diez años de conformidad con lo previsto en el numero 2° del artículo 108 del Código Penal. ahora bien, si se toma en consideración el término medio de la pena del delito de Homicidio Culposo, es decir, la pena media aplicable entre seis meses y ocho años, es de cuatro años y tres meses, el lapso de prescripción este regulado por el ordinal 3° del artículo 108 ejusdem, es decir por seis años…

Al realizarse el cálculo de la prescripción ordinaria, siendo que procede la aplicación de uno u otro lapso, coherentemente con lo antes expuesto, contando de conformidad con lo establecido en el artículo 109 del Código Penal, desde el día de su perpetración, por tratarse de un delito consumado, en el presente caso en virtud de la verificación de una serie de actos interruptivos de la prescripción ordinaria, a partir de los mismos comienza a transcurrir de nuevo el lapso de prescripción previsto en la ley en casa caso en concreto. Tales actos interruptivos son:

• La citación que como imputado realizo la Fiscalia Cuarta en fecha 10/06/2003, así como la declaración rendida por el ciudadano G.J.K.M., de conformidad con el primer aparte del artículo 110 del Código Penal…

• La interposición de la acusación Fiscal Cuarto del Ministerio Público en contra del ciudadano G.J.K.M., en fecha 23 de Octubre de 2003…

• Orden de captura o aprehensión, librada en fecha 10/05/2004, librada por el Tribunal Cuarto de control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con la primera aparte del artículo 110 del Código Penal…

• La verificación de la audiencia preliminar en fecha 19/06/2006 donde se admitió la acusación presentada por el Ministerio Público en contra G.J.K.M. así como las pruebas ofrecidas…

• La declaratoria de medida de privación judicial preventiva de libertad de fecha 19/06/2006 así como la medida cautelar sustitutiva acordada por la Corte de Apelaciones de fecha 01/06/2007…

• Asimismo se han verificado actos procesales, Recurso de Apelación ejercido por la defensa técnica en fecha 19/06/2006, su admisión por la Corte de Apelaciones en fecha 28/07/2006, y su declaratoria con lugar decisión del Tribunal de alzada de fecha 08/08/2006, como el último antecedente de la decisión recurrida, audiencia oral de fecha 01708/2006 para la depuración de jueces escabinos y constitución de Tribunal mixto en fecha 11/0872006, todos estos actos capaces de interrumpir conforme al dispositivo legal la prescripción ordinaria de la acción penal, de todo esto se concluye que no ha operado la prescripción ordinaria en el presente caso…

Estos son algunos de los actos y diligencias procesales, capaces de interrumpir la prescripción de la acción penal, se ha mantenido plenamente efectivo sin paralización alguna el presente proceso, es decir, vivo, en constante impulso procesal, por lo cual no es posible considerar la prescripción en el presente caso…

…omissis…

Del devenir procesal, se tiene una serie de actos dilatorios del proceso, que impiden su impulso procesal, imputable al sun judice y/o a sus defensa técnica, tales como:

• Celebración de audiencia preliminar en fecha 05-12-2003, acto al cual no compareció el imputado ni su defensa técnica, por lo cual fue diferida, no obstante haberse indicado su lugar de residencia aportada por el Ministerio Público en el escrito de acusación y fue la indicada por el imputado ante la Fiscalia en su declaración…

• Celebración de audiencia preliminar en fecha 14-01-2004, acto al cual no compareció el imputado ni su defensa técnica, fue diferida ante tal ausencia…

• Celebración de audiencia preliminar en fecha 10/03/2004, acto al cual no compareció el imputado ni su defensa técnica, fue diferida…

• Celebración de audiencia preliminar en fecha 27/04/2004, acto al cual no compareció el imputado ni su defensa técnica, diferida por tal motivo…

El Tribunal, ante la contumacia del imputado, necesaria y legalmente ordena su captura o aprehensión, con fines procesales para asegurar su comparecencia a los actos del proceso…

Ordenada la reposición de la causa por decisión de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, continúa los actos dilatorios del imputado y su defensa técnica, a saber:

• Diferimiento de audiencia preliminar en fecha 15/10/2007, por designación de nueva defensor

• Audiencia Preliminar de fecha 12/11/2007, diferida por incomparecencia de la defensa del imputado

• En fecha 22/01/2008, diferida la audiencia preliminar por la defensa técnica, alega no haber sido notificada.

• En fecha 09/06/2008, Audiencia Preliminar diferida por la Defensa.

• En fecha 25/02/2009, diferida la celebración de la audiencia preliminar por incomparecencia de la defensa.

• En fecha 11/06/2009, diferida la audiencia preliminar por incomparecencia de la defensa técnica del imputado.

• En fecha 27/07/2009, diferida audiencia preliminar, por incomparecencia de la defensa quien solicito el diferimiento.

Todos estos acontecimientos procesales, dilataron el desarrollo del proceso considerablemente, todo ello denota la evidencia culpa del imputado en el transcurso del tiempo, a fin de propiciar la paliación de la prescripción judicial. Este proceso se mantuve literalmente paralizado desde el 10/06/2003, fecha en que declaro el imputado por ante el Ministerio Público, (uno de los actos capaz de interrumpir la prescripción ordinaria), hasta el 07/07/2005, cuando fue capturado, en virtud de orden librada por el Tribunal, es decir, dos años, un mes y veintisiete días, totalmente paralizado, a esto se le suma todas las audiencias preliminares diferidas por culpa del imputado y/o su defensa técnica, mal puede pretender beneficiarse del transcurso del tiempo alegando prescripción quien ha incidido directamente en el transcurso de éste por actos dilatorios que ejecuto durante todo el desarrollo del proceso…

Por las razones de hecho y de derecho expuestas, considera esta Representación del Ministerio Público que no ha transcurrido la prescripción ordinaria, conforme al artículo 110 del Código Penal interrumpida en reiteradas oportunidades, al mantenerse vivo el proceso, menos aún la judicial o extraordinaria, por lo cual la decisión del Tribunal de Instancia, acordando el sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal en virtud de la prescripción la acción penal debe ser revocada, la incurrir en errónea aplicación del artículo 110 del Código Penal…

…omissis…

PETITORIO

En fuerza a los fundamentos de hecho y de derecho expresados en este escrito de fundamentación del Recurso de apelación por esta Representación Fiscal, solicito sea admitido por haberse interpuesto en tiempo hábil, y ser conforme a derecho, asimismo sea declarado con lugar y REVOCADA la decisión del Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declara el sobreseimiento de la causa a favor del imputado G.J.K. Molina…’

De la contestación al recurso de apelación:

De foja 39 a foja 52, el abogado J.M.S., defensor privado del ciudadano G.J.K.M., da formal contestación al recurso de apelación, así:

‘…Yo, J.M.S., Abogado en ejercicio, de éste domicilio, e inscrito en el INPRE-ABOGADO bajo el N° 35.859, actuando en éste acto en mi carácter de defensor Penal Privado del ciudadano G.J.K.M., plenamente identificado a los autos del expediente, encontrándome dentro de la oportunidad que pauta el Artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, ante Usted muy respetuosamente ocurro para CONTESTAR formalmente el RECURSO DE APELACION, interpuesto en la presente causa por el Ministerio Público, lo cual hago de la siguiente manera:

…omissis…

Del recorrido procesal, se evidencia en las actas que integran la causa lo siguiente. “En fecha 10 de Junio de 2003, se verifica por ante las Fiscalia del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, PREVIA CITACIÓN, acto de imputación del ciudadano G.J.K.M., quien en compañía de sus abogados defensores rinde declaración, aportando dirección donde puede ser ubicado…

En fecha 08-10-2003, es presentada la acusación contra el referido ciudadano imputándole la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 411 del Código Penal vigente para ese momento, especificando detalladamente la dirección aportada por el mismo por ante el Ministerio Público…

Fijada la celebración de la audiencia preliminar, en fecha 05-12-2003, no se celebra ante la incomparecencia del imputado así como sus abogados defensores en tanto que en fecha 16-01-2004, la Representación Fiscal Cuarta del Ministerio Público solicita a la Juez de la causa, en virtud de que el imputado G.J.K.M., no puede ser localizado en la dirección de residencia que aporto, lo cual imposibilita la realización de la audiencia preliminar, se solicita orden de aprehensión a fin de asegurar su comparecencia a los actos procesales…

Continuando con las tácticas dilatorias, que inciden en la prolongación en el tiempo de este proceso para beneficiarse como efecto de la extinción de la acción penal, el tribunal fija la celebración de la audiencia preliminar para los días 14-01-2004, 10-03-2004, 27-04-2004, todas fueron diferidas por incomparecencia del imputado y sus defensores, razón por la cual en fecha 05 de mayo de 2004, ante la no comparecencia del imputado ut supra así como sus defensores, sin explicación alguna para no acudir al llamado del Tribunal, se ratifica la solicitud de orden de aprehensión con fines eminentemente procesales para así celebrar la audiencia preliminar…

El Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de mayo de 2004, acordó orden de captura en contra del ciudadano G.J.K.M., por su incomparecencia a los actos procésales, actos que se pueden considerar de dilación imputable al mismo…

En fecha 16-06-2006, se celebra la audiencia preliminar, admitida la acusación presentada por el Ministerio Público así como las pruebas ofrecidas, ejercido recurso de apelación por la defensa, es declarado con lugar y se repone la causa al estado de celebración de nueva audiencia preliminar…

Incidiendo, tanto el imputado como su defensa para la no celebración de la audiencia preliminar, así tenemos que en fecha 15-10-2007, se difiere la celebración de la audiencia preliminar, por designación de nuevo defensor por parte del imputado, en fecha 12-11-2007 es diferida la audiencia preliminar por la incomparecencia de la defensa, así como en fecha 22-01-2008, 25-02-2009, 11-06-2009, 27-07-2009, por incomparecencia del defensor…

De este recorrido procesal, se evidencia claramente que el proceso se ha prolongado por estrategias del imputado y su defensa técnica, quienes no comparecen a la celebración de la audiencia preliminar, causando dilación y retraso en el proceso, lo cual no fue considerado por la Juez de Instancia, al decretar extinguida la acción penal aplicando erróneamente el contenido del artículo 110 y 108 numeral 4° del Código Penal…

…omissis…

Establece nuestra legislación sustantiva penal, dos tipos de prescripción de la acción penal, la ordinaria y la extraordinaria o judicial, ambas están sometidas a regímenes distintos, ya que la ordinaria, se computada de conformidad con el lapso previsto expresamente en el artículo 108 del Código Penal, dependiendo de la pena que resulte aplicable al delito en cuestión, y es susceptible de ser interrumpida, pudiendo reiniciarse nuevamente a partir de la ocurrencia de cada acto de interrupción, mientras que la extraordinaria o judicial, es la que determina el lapso máximo durante: el cual puede extenderse el proceso penal, ya que la misma supone que el proceso se prolongue más allá del transcurso del lapso fijado, por ley para la prescripción ordinaria mas la mitad del mismo, es decir transcurso el lapso integro sin culpa del imputado, podrá acordarse el sobreseimiento por prescripción sin la verificación de los actos interruptivos pues este tipo de prescripción no se interrumpe…

…omissis…

Al realizarse el calculo de la prescripción ordinaria siendo que procese la aplicación de uno u otro lapso, coherentemente con lo antes expuesto, contando de conformidad con lo establecido en el artículo 109 del Código Penal, desde el día de su perpetración por tratarse de un delito consumado; en el presente caso en virtud de la verificación de una serie de actos interruptivos de la prescripción ordinaria, a partir de los mismos comienza a transcurrir de nuevo el lapso de prescripción previsto en el ley en cada caso en concreto. Tales actos interruptivos son:

• La citación que como imputado realizo la Fiscalía Cuarta en fecha 10/06/2003, así como la declaración rendida por el ciudadano G.J.K.M., de conformidad con el primer aparte del artículo 110 del Código Penal.

• La interposición de la acusación por el Fiscal cuarto del Ministerio Público en contra del ciudadano G.J.K.M., en fecha 23 de Octubre de 2003.

• Orden de captura o aprehensión, librada en fecha 10/05/2004, librada por el Tribunal Cuarto de control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con el primera aparte del artículo 110 del Código Penal.

• La verificación de la audiencia preliminar en fecha 19/06/2006 donde se admitió la acusación presentada por el Ministerio Público en contra G.J.K.M., así como las pruebas ofrecidas.

• La declaratoria de medida de privación judicial preventiva de libertad de fecha 19/06/2003, así como la medida cautelar sustitutiva acordada por la Corte de Apelaciones de fecha 01/06/2007.

• Asimismo se han verificado actos procesales, Recurso de Apelaciones ejercido por la defensa técnica en fecha 19/06/2006, su admisión por la Corte de Apelaciones en fecha 28/07/2006 y su declaratoria con lugar decisión del Tribunal de alzada de fecha 08/08/2006, como el ultimo antecedente de la decisión recurrida, audiencia oral de fecha 01/08/2006 para la depuración de jueces escabinos y constitución de Tribunal mixto en fecha 11/08/2006, todos estos actos capaces de interrumpir conforme al dispositivo legal la prescripción ordinaria de la acción penal, de todo esto se concluye que no ha operado la prescripcion ordinaria en el presente caso.

Estos son algunos de los actos y diligencias procesales, capaces de interrumpir la prescripción de la acción penal, se ha mantenido plenamente efectivo sin paralización alguna el presente proceso, es decir vivo, en constante impulso procesal, por lo cual no es posible considerar la prescripción en, el presente caso…

Del devenir, procesal, se tiene una serie de actos dilatorios del proceso, que impiden su impulso procesal, imputables al sub judice y/o a su defensa técnica, tales como:

• Celebración de audiencia preliminar en fecha 05-12-2003, acto al cual no compareció el imputado ni su defensa técnica, por lo cual fue diferida, no obstante haberse indicado su lugar de residencia aportada por el Ministerio Público en el escrito de acusación y que fue la indicada por el imputado ante la Fiscalia en su declaración.

• Celebración de audiencia preliminar en fecha 14-01-2004, acto al cual no compareció el imputado ni su defensa técnica, fue diferida ante tal ausencia.

• Celebración de audiencia preliminar en fecha 10/03/2004, acto al cual no comparación el imputado ni su defensa técnica, fue diferida.

• Celebración de audiencia preliminar en fecha 27/04/2004, acto la cual no compareció el imputado ni su defensa técnica, diferida por tal motivo.

El Tribunal, ante la contumacia del imputado, necesaria y legalmente ordena su captura o aprehensión, con fines procesales para asegurar su comparecencia a los actos del proceso…

Ordenada la reposición de la causa por decisión de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, continúan los actos dilatorios del imputado y su defensa técnica a saber:

• Diferimiento de audiencia preliminar en fecha 15/10/2007, por designación de nuevo defensor.

• Audiencia Preliminar de fecha 12/11/2007, diferida por incomparecencia de la defensa del imputado.

• En fecha 22/01/2008, diferida la audiencia preliminar por la defensa técnica, alega no haber sido notificada.

• En fecha 25/02/2009, diferida la celebración de la audiencia preliminar por incomparecencia de la defensa.

• En fecha 11/06/2009, diferida la audiencia preliminar por incomparecía de la defensa técnica del imputado.

• En fecha 237/07/2009, diferida audiencia preliminar, por incomparecencia de la defensa quien solicito el diferimiento.

Todos estos acontecimientos procesales, dilataron el desarrollo del proceso considerablemente, todo ello denota la evidente culpa del imputado en el transcurso del tiempo, a fin de propiciar la aplicación de la prescripción judicial. Este proceso se mantuve literalmente paralizado desde el 10/06/2003, fecha en que declaro el imputado por ante el Ministerio publico, (uno de los actos capaz de interrumpir la prescripción ordinaria), hasta el 07/07/2005, cuando fue capturado, en virtud de orden librada por el Tribunal, es decir, dos años, un mes y veintisiete días totalmente paralizado, a esto se le suma todas las audiencias preliminares diferidas por culpa del imputado y /o su defensa técnica, mal puede pretender beneficiarse del transcurso del tiempo alegado prescripción quien ha incidido directamente en el transcurso de este por actos dilatorios que ejecuto durante todo el desarrollo del proceso…

Por las razones de hecho y de derecho expuestas, considera esta Representación del Ministerio Público que no ha transcurrido la prescripción ordinaria, conforme al artículo 110 del Código Penal interrumpida en reiteradas unidades, al mantenerse vivo el proceso, menos aun la judicial o extraordinaria, por la cual la decisión del Tribunal de Instancia, acordando el sobreseimiento de la causa por extinción penal debe ser revocada, al incurrir en errónea aplicación del artículo 110 del Código Penal…

Visto los argumentos esgrimidos por el Ministerio Publico, esta defensa de seguidas a contestar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en los siguientes términos:

No es cierto, que la Ciudadana Juez de Instancia, procede a declarar la prescripción judicial, sin atender en primer lugar a las diversas estrategias realizadas por el mismo acusado, ha prolongado este proceso, causando dilación, así como necesariamente un retraso considerable, a fin de que transcurriera en exceso el tiempo requerido legalmente para la extinción de la acción penal, ya que de las actas que conforman el presente expediente se puede establecer con bastante contundencia, que mi defendido en ningún ha utilizado estrategias alguna que denote que haya querido causar dilación alguna en el presente proceso con la intención de que el tiempo en el presente proceso transcurriera par obtener la extinción de la acción penal…

Es cierto, que en fecha 10 de Junio de 2003, se verifica por ante la sede de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Publico de este Circunscripción Judicial, acto de imputación de mi defendido G.J.K.M., quien en presencia de sus abogados defensores para el momento rinde declaración, y aporta su dirección…

Es cierto, que en fecha 08-10-2003, es presentada acusación contra mi defendido, acto en el cual se le acusa por el delito de HOMICIDIO CULPSO, previsto y sancionando en el ultimo aparte del artículo 411 del Código Penal vigente para ese momento en que sucedió el hecho…

Si bien es cierto que fijada la celebración de la audiencia preliminar, en fecha 05-12-2003, no se celebra ante la incomparecencia de mi defendido como de sus abogados defensores para el momento, no es menos cierto que dicha incomparecencia se debió a mi defendido ni sus abogados defensores para el momento habían sido notificados, por lo cual mal puede ser tomada su no notificación como un acto de incomparecencia…

Es cierto que en fecha 16-01-2004, la Fiscalía cuarta del Ministerio Público de manera apresurada, sin comprobar para nada si los actos de comunicación procesal emitido por el Tribunal a nombre de mi defendido y su defensa, se habían hecho efectivos, solicita a la Juez de la causa, que dicte orden de aprehensión en contra de G.J.K.M., supuestamente por cuanto el mismo no podía ser localizado en la dirección de residencia que aportó, lo cual a su criterio imposibilita la realización de la audiencia preliminar, obviamente que si el acto de comunicación procesal no se practica de la forma y manera como se encuentra prevista en la ley Adjetiva penal, nunca se podrá tener como notificada a persona alguna, y si no se encuentra notificada mal puede llevarse a cabo el acta de la Audiencia Preliminar…

Es falso de todo falsedad que mi defendido haya desplegado en momento alguno durante el presente proceso tácticas dilatorias que hayan incidido en la prolongación en el tiempo de este proceso para beneficiarse de la extinción de la acción penal. Es cierto que el tribunal fija la celebración de la audiencia preliminar para los días 14-01-2004, 10-03-2004, 27-04-2004, todas fueron diferidas supuestamente por incomparecencia del imputado y sus defensores, ya que como se afirmó anteriormente dicha incomparecencia se debió a que ni mi defendido ni sus abogados defensores, habían sido notificados para las fechas antes citadas, por lo cual mal puede ser tomada su no notificación como un acto de incomparecencia…

Es cierto que en fecha 05 de mayo de 2004, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, ante la no comparecencia de mi defendido como sus defensores, de manera ligera y apresurada, sin comprobar para nada si los actos de comunicación procesal emitidos por el Tribunal a nombre de mi defendido y su defensa, se habían hecho efectivos, ratifica la solicitud de orden de aprehensión que había realizado en contra de mi defendido…

Es cierto que el Tribunal Cuarto de control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de mayo de 2004, acordó orden de captura en contra del ciudadano G.J.K.M., fundamentando su decisión en la supuesta incomparecencia de mi defendido a los actos procesales, no obstante ello, una vez que mi defendido se entera, que en su contra pesa orden de aprehensión dictada pro éste Tribunal de Control, inmediatamente se pone a derecho de manera voluntaria e inmediata por ante este mismo Tribunal en dicho acto mi defendido acredita que nunca fue notificada de ninguna convocatoria para la audiencia preliminar en el presente proceso tanto es así, que el propio Tribunal de Control que conocía para el momento del presente proceso establece como fundamento de su decisión para imponerle la Medida de Presentación periódicas cada 30días, el hecho cierto, de que a mi defendido nunca lo había notificado para la celebración del acto de la audiencia preliminar en el presente proceso por ello no podía ser considerado contumaz por lo cual mal puede ser considerada tal situación como acto de dilación imputable al mismo…

Es cierto que en fecha 16-06-2006, se celebra la audiencia preliminar, admitida la acusación presentada por el Ministerio Público así como las pruebas ofrecidas, ejercido recurso de apelación por la defensa, es declarado con lugar y se repone la causa al estado de celebración de nueva audiencia preliminar…

Es cierto que en fecha 16-06-2006, se celebra la audiencia preliminar, admitida la acusación presentada por el Ministerio Público así como las pruebas ofrecidas, ejercido recurso de apelación por la Defensa, es declarado con lugar y se repone la causa al estado de celebración de nueva audiencia preliminar, mas no es cierto es que con dicho actuar la defensa esté incidiendo en la no celebración de la audiencia preliminar, tal y como lo afirma el Ministerio Público en su escrito de apelación, es del conocimiento de la honorable representante del Ministerio Público, que la actividad recursiva consagrada en el Código Orgánico Procesal Penal, ha sido concebido por nuestro legislador como una manifestación propia del ejercicio pleno del derecho de defensa que tienen las partes dentro del proceso penal y a través de la cual se persigue que un órgano jurisprudencial superior revise una decisión dictada por un Tribunal de Instancia con la finalidad de garantizar la tutela efectiva con relación a los hechos controvertidos en la incidencia, en ningún momento de verse como una conducta para incidir en la no celebración de la audiencia preliminar tal y como lo pretende hacer ver el Ministerio Público, ni mucho menos porque el imputado designe un abogado defensor…

…omissis…

Ahora bien, ciudadanos magistrados, si a.d. el presente caso, tenemos con respecto a la prescripción lo siguiente:

El hecho punible imputado en el presente caso a mi defendido Ciudadano G.J.K.M., es el delito de Homicidio, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 411 del Código Penal vigente para la época en que sucedieron los hechos, actualmente regulado por el último aparte del artículo 49 en el Código Penal vigente, el cual establece en principio una pena de Seis (69 meses a Cinco (5) años, pero como en el presente caso se da la circunstancia que en el hecho resulto la muerte de dos personas la pena puede aumentarse a ocho (8) años, por lo cual aplicando el contenido del criterio asentado en la sentencia N° 410, de fecha 14-03-2008 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual “… No puede entenderse entonces, como en el caso del homicidio culposo, el deber legal de apreciación del grado de culpabilidad es incompatible con la aplicación de las normas penales sustantivas sobre extinción de la acción penal …”, así como el criterio asentado en la sentencia N° 728 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17-12-2008, según el cual para el calculo de la extinción de la acción penal en los delitos culposos es el término medio conforme al artículo 37 del código penales, tenemos que la pena aplicar en el presente caso es de Seis (6) meses a Ocho (8) años de prisión, lo que nos da una pena de Cuatro (4) años y Tres (3) meses: ahora bien, conforme al contenido del artículo 108 Ordinal 4°, de la acción penal de manera ordinaria prescribe a los cinco (5) años, pero como quiera que la prescripcion ordinaria de la acción penal ha sido interrumpida, con el acto de imputación, así como la interposición del escrito de acusación tenemos que subsidiariamente, calculando la prescripcion extraordinaria o judicial el juicio sin culpa del imputado se prolonga por un tiempo igual al de la mitad del mismo, que es de Dos (2) años y seis (6), nos da un tiempo de Siete (7) años y Seis (69 meses. En tal sentido, haciendo el computo del término de la prescripcion extraordinaria, tenemos que el momento desde el cual comienza a computarse dicho lapso de prescripcion, conforme a lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal, es el 04 de Septiembre del año 2001 (fecha de la ocurrencia del hecho) hasta el día 23 de Septiembre de 2.009 (fecha en que se llevó a cabao la celebración de la audiencia preliminar), había transcurrido con creces el tiempo exigido en el artículo 110 del Código Penal, para que opere la prescripcion judicial, extraordinaria o esencial, el cual es de Siete (7) años y Seis (6) meses, toda vez que el presente juicio o proceso se ha prolongado sin culpa d emi defendido, por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, mas la mitad del mismo, motivos y razones por las cuales considera esta defensa, que la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control se encuentra perfectamente ajustada a derecho, ya que quedó evidenciado que en el presente caso la acción penal se ha extinguido, todo ello de conformidad con lo pautado en los artículos 108 Ordinal 4° en relación con el artículo 110 ambos del Código Penal en concordancia con lo establecido en el artículo 48 ordinal 8° del Código Orgánico P.P., lo cual acredita la causal de sobreseimiento contenida en el artículo de sobreseimiento contenida en el artículo 318 Ordinal 3° ejusdem…

…omissis…

Es falso e incierto que del devenir, procesal, se tenga una serie de actos dilatorios del proceso, que impiden su impulso procesal, imputables a mi defendido o a esta defensa técnica, tales como:

- Celebración de audiencia preliminar en fecha 05-12-2003, acto al cual no compareció el imputado ni su defensa técnica, por lo cual fue diferida, no obstante haberse indicado su lugar de residencia aportada por el Ministerio Público en el escrito de acusación y fue la indicada por el imputado ante la Fiscalía en su declaración…

- Celebración de audiencia preliminar en fecha 14-01-2004, acto al cual no compareció el imputado ni su defensa técnica fue diferida ante tal ausencia.

- Celebración de audiencia preliminar en fecha 10-03-2004, acto al cual no compareció el imputado ni su defensa técnica fue diferida…

- Celebración de audiencia preliminar en fecha 27/04/2004, acto al cual no compareció el imputado ni su defensa técnica, diferida por tal motivo.

- El Tribunal, ante la contumacia del imputado, necesaria y legalmente ordena su captura o aprehensión, con fines procesales para asegurar su comparecencia a los actos del proceso.

- Ordenada la reposición de la causa por decisión de la, Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, continúan los actos dilatorios del imputado y su defensa técnica, a saber:

- Diferimiento de audiencia preliminar en fecha 15/1072007, por designación de nuevo defensor.

- Audiencia Preliminar de fecha 12/11/2007, diferida por incomparecencia de la defensa del imputado.

- En fecha 22/01/2008, diferida la audiencia preliminar por la defensa técnica, alega no haber sido notificada.

- En fecha 25/02/2009, diferida la celebración de la audiencia preliminar pro incomparecencia de la defensa.

- En fecha 11/06/2009, diferida la audiencia preliminar por incomparencia de la defensa técnica del imputado.

- En fecha 27/07/2009, diferida audiencia preliminar, por incomparecencia de la defensa quien solicito el diferimiento.

…omissis…

PETITORIO

Por todo y cada uno de los razonamientos tanto de hecho como de derecho, anteriormente esgrimidos, es por lo que esta defensa solicita de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, que DECLARE SIN LUGAR, la apelación interpuesta por el Ministerio Público, confirmando y ratificando la decisión dictada por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 28 de Septiembre de 2.009, por estar la misma planamente ajustada a derecho…’

Del fallo recurrido:

Cursa del folio 398 al folio 402 (pieza II, asunto principal) texto íntegro de la sentencia recurrida, cuyo dispositivo es el que sigue:

‘…PRIMERO: Se declara en este acto extemporáneas tanto lo peticionado de la Defensa Técnica del hoy sujeto activo del presente proceso penal, como de la Querella interpuesta por la parte querellante, por no cumplir por lo parámetros establecidos en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual es clara en establecer el lapso perentorio que tienes cada una de las partes intervientes en el proceso de interponer, cualquier requerimiento, excepciones y pruebas. SEGUNDO: Si bien es cierto la acusación fiscal no adolece de ninguna irregularidad en sus formalismos esenciales, que debe contener la acusación, tanto de forma como de fondo, bajo los requisitos del artículo 326 del Texto Adjetivo Penal, siendo admisible la misma, sin embargo, al vislumbrarse que durante el proceso penal del presente asunto catalogado bajo el número del asunto OP01-P-2006-001625, prospero un sobreseimiento de la causa, a favor del sujeto activo, siendo este Despacho Judicial Garantista de las normas legales venezolanas, y tomando como base la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que se decreta a favor del ciudadano G.J.K.M., el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del articulo 318 y el ordinal 8° del articulo 48 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 108 ordinal 4° del Código Penal. TERCERO: Se ordena el cese de cualquier medida de coerción penal que pese sobre el ciudadano G.J.K.M. desde esta sala de audiencia…’

De la audiencia celebrada ante esta Corte de Apelaciones:

Del folio 338 al 342, aparece acta de la audiencia oral y pública celebrada ante esta Alzada, de fecha 06 de agosto de 2013, la cual dejó constancia de lo siguiente:

‘…En el día de hoy, martes seis (06) de agosto del año dos mil trece (2013), siendo la hora fijada por este Despacho Judicial Colegiado para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Oral y Pública convocada de conformidad con lo ordenado en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Asunto Penal seguido al investigado G.J.K.M., en el asunto signado con el Nº OP01-R-2009-000127, se constituye la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a cargo del Juez Presidente A.J.P.S., quien ostenta la condición de Jueza Ponente y los Jueces Integrantes, J.M. y S.R.S., en compañía del Secretario, J.J.A.S.. A continuación, el Juez Presidente solicita al Ciudadano Secretario verificar la presencia de las partes, constatando la misma que se encuentran presentes: G.J.K.M., quien es venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 14.991.539, residenciado en la Quinta Nellys, de color blanco con rejas negras, sector la colina norte, calle Mónaco, al frente de unicentro El Márquez, bajando dos cuadra y diagonal al A.N., Municipio Sucre, estado Miranda; debidamente asistido por el Defensor Privado Abogado J.A.M., asimismo, se encuentra el presente el Representante de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Abogado O.M.. Dejando expresa constancia que no se encuentra presente el Querellante Abogado O.B.P., todo ello, en razón de lo manifestado en su escrito recibido por esta Alzada en fecha doce (12) de marzo del año dos mil trece (2013). Seguidamente el Juez Presidente de Sala declara abierto el acto, no sin antes hacer una exposición sucinta del objetivo de la Audiencia y de las actuaciones que integran la causa. De manera inmediata se le cede la palabra a la Parte Recurrente Abogado. O.M., quien expuso: “En este acto voy a ratificar oralmente recurso de apelación que fuera interpuesta por la representación fiscal en fecha 20-10-2009, contra el Tribunal control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28-03-2009, que decreto el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano G.J.K.M., a quien se le sigue asunto por la presunta comisión del delito de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 411 del código Penal, todo ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 3 y 48 ordinal 8 ambos del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 108 ordinal 4 del Código Penal, la juez al decretó el sobreseimiento manifestando que había transcurrido el lapso de la prescripción, por tal motivo no le asiste la razón a la ciudadana Juez, toda vez que existen actos que fueron capaces de interrumpir el lapso y los mismos, se encuentra implícitos en el recurso de apelación, ahora bien la determinación respecto del lapso de prescripción en el caso en concreto, se realiza durante la vigencia del Código Penal actual, en virtud del necesario parangón que debe verificarse entre los actos interruptivos establecidos en el artículo 110 del Código Penal y las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, la ciudadana Juez de Instancia, procede a declarar la prescripción judicial, sin atender en primer lugar las diversas estrategias realizadas por el mismo acusado, ha prolongado este proceso, causando dilación, así como necesariamente un retraso considerable a fin de que transcurriera en exceso el tiempo requerido legalmente para la extinción de la acción penal, se puede observar de la revisión del asunto que en fecha 10 06-2003, existe la declaración del acusado ante la fiscalia Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de este estado, en fecha 08-10-2003, es presentado escrito de acusación contra el ciudadano G.K.M., por la presunta comisión del delito de Homicidio Culposo, en fecha 05-12-2003, el Tribunal de la recurrida mediante auto deja constancia que la Audiencia Preliminar no se realizaría, en virtud de la incomparecencia del imputado y de sus defensores, siendo que en fecha 16-01-2004 la representación fiscal solicita ante el tribunal orden de aprehensión del imputado de autos, en virtud que el referido imputado no puede ser localizado en la dirección de residencia que aporto, lo cual imposibilita la realización de la audiencia preliminar, el tribunal fija la celebración de la audiencia preliminar para los días 14-01-2004; 10-03-2004; 27-04-2004, y todas fueron diferidas por incomparecencia del imputado y de sus defensores, razón por la cual en fecha 05-05-2004, ante la no comparecencia del imputado y de sus defensores, esta representación fiscal ratifica la solicitud de orden de aprehensión, siendo acordada en fecha 10-05-2004, por el tribunal Cuarto de Control de este Circuito judicial penal, En fecha 16-06-2006, se celebra la audiencia preliminar, admitida la acusación presentada por el Ministerio Público así como las pruebas ofrecidas, ejerció recurso de apelación por la defensa y es declarado con lugar y se repone la causa al estado de celebración de nueva audiencia preliminar, del recorrido procesal tal como consta en autos hay tácticas dilatorias tanto del imputado como de la defensa para la no realización de la audiencia preliminar, así tenemos que en fecha 15-10-2007 se difiere la celebración de la audiencia preliminar, por designación de nuevo defensor por parte del imputado, en fecha 12-11-2007, es diferida la audiencia preliminar por la incomparecencia de la defensa así como en fecha 22-01-2008, 25-02-2009, 11-06-2009, 27-07-2009 por incomparecencia del defensor, de este recorrido procesal se evidencia claramente que el proceso se ha prolongado por estrategias del imputado y su defensa técnicas quienes no comparecieron a la celebración de la audiencia preliminar, causando dilación y retraso en el proceso, lo cual no fue considerado por la Juez de instancia, al decretar extinguida la acción penal, aplicando erróneamente el contenido del artículo 110 y 108 numeral 4 del Código penal, establece nuestra legislación sustantiva penal, dos tipos de prescripción de la acción penal, la ordinaria y la extraordinaria o judicial, ambas están sometidas a regimenes distintos, ya que la ordinaria se computa de conformidad con el lapso previsto expresamente en al artículo 108 del Código penal, dependiendo de la pena que resulte aplicable al delito en cuestión y es susceptible de ser interrumpida, pudiendo reiniciarse nuevamente a partir de la ocurrencia de cada acto de interrupción mientras que la extraordinaria o judicial, es la que determina el lapso máximo durante el cual puede extraerse el proceso penal, ya que la misma supone que el proceso se prolongue más allá del transcurso fijado por la Ley para la prescripción ordinaria más la mitad del mismo, es decir transcurso el lapso integro sin culpa del imputado, Ciudadano magistrados fíjense que desde el año 2004 al 2006, estuvo suspendido el proceso porque no se había hecho efectiva la orden de aprehensión, el tiempo no puede ser imputable al estado, en tal sentido considera esta representación que no ocurre en el presente caso la prescripción ordinaria ni extraordinaria ya que la no celebración de la Audiencia Preliminar ha sido imputable al imputado de autos y a sus defensores, como consecuencia jurídica solicito que se declare con lugar el presente recurso de apelación de sentencia y se revoque la decisión dictada por el tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito judicial penal del estado Nueva Esparta o se pronuncie antes los planteamientos señalados. Es todo” Seguidamente el Ciudadano Juez Presidente solicita al secretario de sala verificar si la Defensa Privada ejerció contestación al referido recurso indicando el misma que revisadas las actuaciones se constató que el Defensor Privado dio contestación al referido recurso, en tal sentido, se le cede la palabra al representante de la Defensa abogado J.M.S., quien expuso: “Después de haber oído los argumentos esgrimido por la Fiscal del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal en el acto de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 29-09-2009, y publicada en fecha 28-09-2009, esta defensa va ha ratificar en toda y cada de sus partes los argumento que esgrimiera en su oportunidad legal en el escrito de contestación que se hiciera al recurso de apelación ejercida por la representación fiscal y que hoy se está ventilando y cursa desde el folio 39 al folio 52 del presente asunto penal, ahora bien, oído eso argumentos y analizado en su oportunidad legal esta defensa niega rotundamente las afirmación que hace el Ministerio Público, en cuanto a que su defendido ha utilizado estrategias alguna que denote que haya querido causar dilación en el presente proceso con la intención de que el tiempo transcurriera para obtener la extinción de la acción penal, si bien es cierto la Audiencia Preliminar que estaba fijada para el 05-12-2003 y que según el auto de diferimiento del Tribunal de Control no se celebro por incomparecencia de su defendido como de sus defensores, no es menos cierto que dicha incomparecencia se debió a que su defendido ni sus abogados defensores para el momento habían sido notificados, por lo cual mal puede ser tomada su notificación como un acto de incomparecencia, son manifestaciones que son acogidas por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual establece que cuando no se verifican las resultas de las notificaciones mal puede tomarse como notificada, igualmente es cierto que en fecha 16-01-2004, de manera apresurada el Tribunal sin verificar a los actos de comunicación a nombre de su defendido y su defensa sin percatarse que esos acto de comunicación se habían hecho efectivos, la Fiscal del Ministerio Público solicito orden de aprensión en contra de su defendido y lo vuelve a ratificar, argumentando que su defendido no había podido ser localizado a la dirección que cursa a los autos sin verificar obviamente si estaba materializada la notificación a su defendido mal puede llevarse a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar, es falso que su defendido haya realizado táctica dilatorias que hayan incidido en la prolongación en el tiempo de este proceso para beneficiarse de la extinción de la pena, es cierto que el Tribunal fija la celebración de la Audiencia Preliminar para los días 14-01-2003; 10-03-2004- 27-04-2004, y que supuestamente fueron diferidas tanto por la defensa y el imputado pero no es menos cierto que se pueden evidenciar que ninguno estos actos de comunicación fueron debidamente efectivas, es cierto que el Tribunal Cuarto de Control en fecha 10-05-2004, acordó orden de aprensión fundamentando su decisión en una supuesta incomparecencia de su defendido a los actos del proceso, no obstante a ello, una vez que su defendido se entera que en su contra pesa orden de aprehensión inmediatamente se pone a derecho de manera voluntaria por ese Tribunal, manifestando que nunca fue notificada de ninguna convocatoria para la celebración de la Audiencia Preliminar, tanto es así que el propio Tribunal que conocía para el momento del presente proceso establece como fundamento en su decisión para imponerle la Medida de presentaciones periódicas cada 30 días, el hecho cierto, de que ha mi defendido nunca lo habían notificado para la celebración del acto de la audiencia preliminar en el presente proceso, por ello no podía ser considerado contumaz, por lo cual mal puede ser considerado tal situación como acto de dilación imputable al mismo, ahora bien, en fecha 16-07-2206, es cierto que se celebra la audiencia preliminar ante el Tribunal de Control la cual se admite la acusación y los medios de pruebas y que esta defensa ejerció recurso de apelación la cual fue declarado con lugar y repone la causa al estado de celebración de nueva audiencia preliminar, más no es cierto que con dicho actuar la defensa este incidiendo en la no celebración de la audiencia preliminar, tal y como la afirma el Ministerio Público en su escrito de apelación, es del conocimiento de la honorable representante del Ministerio público que la actividad recursiva consagrada en el Código Orgánico procesal Penal, ha sido concebido por nuestro legislador como una manifestación propia del ejercicio pleno del derecho de defensa que tienen las partes dentro del proceso penal y a través de la cual se persigue que un órgano jurisdiccional superior revise una decisión dictada por el tribunal de Instancia con la finalidad de garantizar la Tutela Judicial Efectiva, no es táctica dilatoria, porque el recurso no tiene efecto suspensivo ya que las actuaciones son remitidas al Tribunal de Juicio correspondiente, mal podría decir el Ministerio Público que son tácticas dilatoria para atrasar el proceso, el hecho punible por la cual se acusa a su defendido es Homicidio culposo, previsto en el artículo 410 del código penal, hoy 409, si nosotros analizamos las actas podemos verificar de manera certera la acción penal esta prescrita ya estaba prescrita desde el momento en que la juez de Control dicto la decisión, la represente del Ministerio Público, cuando ejerce recurso de apelación intuye esta defensa que no analizo cada una de los señalamiento que hacen los defensores ya que los señalamientos de la representación fiscal ninguna son certeras ya que la acción penal esta evidentemente prescrita, si analizamos cada una da las actuaciones cursante a lo folios 12, 13, 24, 25,26 75, 76 86 85 al 90, en la cual cursan las boletas de notificaciones que fueron libradas a nombre de su defendido y de su defensores pero ninguna se puede evidenciar que fueron efectivas y de eso cursa, en atención a los argumentos de las prescripción solicito que sea tomado en consideración en su oportunidad las sentencia a saber: 410 de 14-03-2008, de la Sala de Constitucional del tribunal Supremo de Justicia y 728-17-12-2008, de la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el contenido de la sentencia 240-17-05-2007, de la sala Penal del Tribunal supremo de Justicias, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Marmon de León, sentencia N° 305, de fecha 14-06-2007, de la sala Penal del Tribunal supremo de Justicias, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas y sentencia N° 211, de fecha 09-05-2007, de la Sala Penal del Tribunal supremo de Justicias, con ponencia del Magistrado Hector Manuel Coronado, estos criterios jurisprudenciales en que se apoyo la defensa buscan la finalidad de que la corte de apelaciones tome en consideración todos los argumentos explanados por la defensa en que no cursa o que su defendido no ejecuto acto dilatorio en contra del tiempo o del estado mismo para buscar que operara la prescripción, esto es falso de toda falsedad con esta contestación lo que busco es que detecte que los argumentos esgrimidos por la representación fiscal fueron errados y difamados, por todo las razones de hecho y de derecho solicitó que se declare sin lugar la apelación impugnada y que sea ratificado la prescripción por haber operado la prescripción judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 108 numeral 4 y 110 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 49 numeral 8, y 300 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo”. Seguidamente, el Juez Presidente en atención al Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y los Derechos y Garantías Constitucionales que asisten al Investigado y de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le cede la palabra al Investigado G.J.K.M., quien expone: “No deseo declarar”. Se deja constancia que el acusado se acogió al precepto constitucional que lo exime de declarar. Es todo”. Acto seguido el Juez Presidente de la Corte de Apelaciones les preguntó a los Jueces integrantes si iban a efectuar alguna pregunta, lo cual expresaron no tener pregunta que formular. Es todo”. Cesaron las preguntas. Oídos los fundamentos de la Apelación interpuesto por la representación de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta y la contestación al recurso de apelación ejercido por el Defensor Privado Abogado J.M.S., la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en virtud de la complejidad del caso se reserva el lapso de establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de decidir sobre lo planteado. ASÍ SE DECIDE. Quedan las partes presentes notificadas de lo decidido conforme a lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Pasando la Ponencia al Juez Ponente A.J.P.S.. Se declara concluido el acto siendo las 12:35 horas de la tarde. Es todo…’

Consideración para decidir:

Ante todo, es útil consignar criterio jurisprudencial plasmado en la sentencia Nº 410, de fecha 14 de marzo de 2008, en ponencia del Magistrado Emérito Pedro Rafael Rondón Haaz, que sentó:

‘…2. La regla de proporcionalidad que contenía el referido artículo 37 del Código Penal se estableció para cualquier delito, en el sentido de que el legislador preceptuó para cada delito un término de pena que tiene dos extremos: uno mínimo y uno máximo; y ha sido doctrina pacífica y consistente en la jurisdicción penal venezolana, que la prescripción que disponía el artículo 108 del código adjetivo penal debe ser calculada con base en el término medio de pena, que resulte de conformidad con el 37 eiusdem.

3. En el caso particular del homicidio culposo se observa que el intérprete dispone de todos los elementos que, de conformidad con las disposiciones legales antes transcritas, deben ser ponderados para el cálculo de la prescripción aplicable desde el término medio de la sanción que señala la ley.

Para la aplicación del criterio que se acaba de referir, no obsta que el legislador haya exigido que, para el cálculo de la pena aplicable en un caso de homicidio culposo, deba apreciarse la culpabilidad del agente; en primer término, porque, aunque no lo diga la ley, es deber del administrador de justicia penal la valoración cualitativa y cuantitativa de la culpabilidad como elemento esencial concurrente a la existencia de cualquier delito; y, en segundo lugar, porque el juez, una vez que aprecie el grado de culpabilidad del agente, no debe hacer otra cosa que la graduación de la pena, a partir del término medio de la misma y hacia el mínimo o hacia el máximo, dependiendo de la valoración de la conducta del sujeto activo, tal y como debe hacerse al momento del cálculo de la sanción de cualquier delito. No puede entenderse, entonces, cómo, en el caso del homicidio culposo, el deber legal de apreciación del grado de culpabilidad es incompatible con la aplicabilidad de las normas penales sustantivas sobre extinción, por prescripción, de la acción penal; errado criterio éste en el cual fundamentó la Sala de Casación Penal el acto jurisdiccional que es objeto de la presente revisión…’ (Subrayado de este fallo)

Asimismo, necesario es transcribir extracto de la sentencia Nº 196, de fecha 12 de mayo de 2005, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia de la Magistrada Emérita Blanca Rosa Mármol de León (referida por las recurrentes en su escrito recursorio), a saber:

‘…De la lectura de dicho artículo se observa que en su primer párrafo contempla una pena de seis meses a cinco años de prisión. Y en su último párrafo prevé un aumento de pena hasta de ocho años, si del hecho resulta la muerte de varias personas.

Además, el artículo ordena que para aplicar la pena, los tribunales apreciarán el grado de culpabilidad del agente, lo cual podría incidir en un aumento considerable de la pena.

De manera que, el homicidio culposo (contemplado en el artículo 411 del Código Penal) es el único caso en donde no se aplica el artículo 37 ejusdem, para determinar el término medio, ya que para aplicar la pena, el juez deberá apreciar el grado de culpabilidad del agente y en el caso de resultar del hecho la muerte de varias personas o de una muerta y otras heridas, el juez tiene la potestad de aumentar la pena hasta 8 años, pero no de manera arbitraria, sino motivada.

En tal sentido, para calcular la prescripción no puede estimarse simplemente con la aplicación del artículo 37 del Código Penal, para obtener un término medio, sino que a groso modo deberá calcularse con base al término superior de ocho años de prisión, toda vez que en el presente caso podría imponerse una pena superior a los cinco años, que contempla el artículo 411 en su primer párrafo, ya que del hecho imputado al acusado, resultó la muerte de varias personas…’ (Subrayado de este fallo)

Por lo que, observan estos decisores que el tribunal a quo, en el casi ininteligible fallo recurrido, no determinó el eventual e inexorable ‘grado de culpabilidad’ del ciudadano GEOGES JAMPIERO KILSI MOLINA, ni tampoco explayó con claridad en la sentencia impugnada los términos a considerar para determinar la prescripción judicial, infiriendo esta Alzada, visto el contenido del fallo recurrido, que hizo el cálculo desde el límite inferior (6 meses) hasta el límite de cinco (5) años, sin motivar por cuál razón hizo dicha relación, siendo que, la pena asciende hasta ocho (8) años de prisión en los casos de muerte de dos (2) o más personas. Es decir, al amparo de los criterios jurisprudenciales referidos supra (anteriores a la recurrida), ha debido hacer el cálculo del término medio a partir del límite inferior (6 meses) hasta el límite superior (8) años, empero, antes de ello, fijar ‘…la valoración cualitativa y cuantitativa de la culpabilidad…’ del justiciable. Sólo de esta manera, es menester determinar el tiempo para que opere la prescripción judicial o extraordinaria, lo cual no observó la recurrida.

Por otra parte, la sentencia recurrida no determinó, sobre la base de los elementos probatorios, la materialidad del injusto penal, ello, al amparo de la sentencia N° 455 del 10 de diciembre de 2003, en ponencia del Magistrado Emérito Rafael Pérez Perdomo, que, entre otras cosas, dispuso lo que sigue:

‘…Al extinguirse la acción penal no cesa la responsabilidad civil nacida de la penal, por tanto, la comprobación del cuerpo del delito, cuando se declara la prescripción, constituye un requisito indispensable a los efectos de las reclamaciones civiles que pudieran surgir como consecuencia de la infracción delictiva…”. (Sentencia del 14-8-74. GF 85, 3E., p. 811).

…Ha sido doctrina de esta Sala que, antes de proceder a declarar la prescripción de la acción penal debe determinarse en base a los elementos probatorios, la comprobación del hecho punible tipificado y sancionado en la legislación Penal…

. (Sent. 576 del 6-08-92). “…La declaratoria de sobreseimiento, por prescripción de la acción penal, supone la previa demostración del hecho punible que dio nacimiento a dicha acción. En otras palabras, para que pueda ser decretada la prescripción de la acción penal es necesario la demostración de un concreto delito.

Esto se evidencia del contexto del artículo 108, ordinales 1º al 7º, del Código Penal, que establece lapsos prescriptivos diferentes tomando en cuenta la pena correspondiente a cada delito. El artículo 109 ejusdem, en lo referente al comienzo de la prescripción, sostiene que, para los hechos punibles consumados, el lapso prescriptivo comenzará a correr desde el día de la perpetración del delito, estableciendo, igualmente, términos prescripcionales precisos para los delitos continuados o permanentes y para los cometidos en grado de tentativa o frustración. Por otra parte, el artículo 113 del mismo Código sustantivo prescribe que ‘la responsabilidad civil nacida de la penal no cesa porque se extinga ésta o la pena, sino que durará como las demás obligaciones civiles con sujeción a las reglas del derecho civil’…’.

Criterio anterior ratificado en la sentencia Nº 193, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de mayo de 2011, en ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, que reiteró, ‘…De tal manera, pues, que aun cuando la acción penal para perseguir el delito materia de la acusación fiscal pudiera estar prescrita, la comprobación de tales hechos punibles es indispensable a los efectos de las reclamaciones civiles que pudieran surgir como consecuencia de esas infracciones delictivas…’. Así pues, independientemente que la acción penal pudiera estar prescrita, se hace menesteroso la enmarcación de los hechos, a los efectos de la eventual reclamación civil.

Otro aspecto que no puede dejar de analizar esta Instancia Superior, es el hecho que, el tribunal a quo determinó el sobreseimiento de la causa en el auto que nominó como ‘auto fundado de la audiencia preliminar’, sin que haya quedado claro si se trataba de un auto de apertura a juicio (lo cual sería impropio), ora, si se estaba refiriendo al fallo soberano de sobreseimiento, duda que surge, por cuanto en dicho ‘auto fundado’, trata todo lo decidido en la audiencia preliminar, de hecho, es una transcripción casi fiel y exacta del contenido del acta de la audiencia preliminar.

Debe saber la a quo que, el fallo de sobreseimiento propiamente dicho, como resolución judicial que dictamina la finalización del procesamiento en contra del justiciable, debe hacerse de forma separada de cualquier otra resolución tomada en la antemencionada audiencia preliminar. Por lo que, era necesario el pronunciamiento soberano de sobreseimiento debidamente motivado, y así garantizar la tutela de los derechos y garantías que informan el juicio penal como la defensa y el debido proceso. Más aún, cuando el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 157), exige el fundamento de todo pronunciamiento judicial, aunado a lo consignado en el artículo 324 eiusdem (ahora, artículo 306), que impone lo que deberá expresar –requisitos– dicha providencia de sobreseimiento, circunstancias éstas no cumplidas satisfactoriamente por la a quo.

En consecuencia, al hilo de las disquisiciones anteriormente expuestas, esta Superioridad considera que lo procedente en derecho es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas MARBENY GUILARTE SALAZAR y L.K.L., Fiscalas Cuarta (4ª) y Auxiliar (4ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 28 de septiembre de 2009, que, entre otros pronunciamientos, sobreseyó la causa a favor del ciudadano G.J.K.M., por el delito de Homicidio Culposo, descrito en el artículo 411 del vigente para la época Código Penal; por lo que, se revoca la referida decisión y se ordena celebrar nueva audiencia preliminar, en tribunal de control en el cual no se desempeñe como jueza, la abogada E.V.M.. Se mantiene la medida cautelar sustitutiva impuesta al encartado, vigente para el momento de dictarse la decisión que en este fallo se revoca. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con base en las razones anteriormente expuestas, esta Sala Accidental Nº 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia: PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas MARBENY GUILARTE SALAZAR y L.K.L., Fiscalas Cuarta (4ª) y Auxiliar (4ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 28 de septiembre de 2009, que, entre otros pronunciamientos, sobreseyó la causa a favor del ciudadano G.J.K.M., por el delito de Homicidio Culposo, descrito en el artículo 411 del vigente para la época Código Penal. SEGUNDO: Se revoca la decisión referida ut supra. TERCERO: Se ordena celebrar nueva audiencia preliminar, en tribunal de control en el cual no se desempeñe como jueza, la abogada E.V.M.. Se mantiene la medida cautelar sustitutiva impuesta al encartado, vigente para el momento de dictarse la decisión que en este fallo se revoca.

Queda en los términos antes expuestos, resuelta la apelación interpuesta y objeto de estudio. Regístrese, publíquese, déjese copia y remítase en su debida oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en La Asunción, a los doce (12) días del mes de agosto del año dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

A.J.P.S.

PRESIDENTE SALA ACCIDENTAL Nº 01

Ponente

JACQUELINE MÁRQUEZ GONZÁLEZ

JUEZA DE LA SALA

S.R.S.

JUEZ DE LA SALA

FREMARY A.P.

SECRETARIA

Asunto OP01-R-2009-000127