Decisión nº PJ0642008000021 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 12 de Febrero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, doce (12) de Febrero del año 2009

197° y 149°

ASUNTO: VP01-R-2009-000005.-

SENTENCIA DEFINITIVA

DEMANDANTE: G.A., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nro. 14.823.899 domiciliado en esta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderada Judicial de la Parte Demandante: KARELIS CASTILLO, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 95.124, domiciliada en esta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.

DEMANDADA: CELADORES MARA, C.A, sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 15-02-1993, bajo el Nro. 22, Tomo 10-A.

Apoderada Judicial de la Parte Demandada: B.S.S.W., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 128.648 domiciliada en la Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.

Motivo: Prestaciones Sociales.-

Remitidas las actuaciones que conforman este asunto a este Juzgado Superior Quinto en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes recurrentes, en contra de la decisión de fecha diecisiete (17) de Diciembre del año 2008, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Estado Zulia, en el juicio incoado por el ciudadano G.A., ya identificado, en contra de la sociedad mercantil CELADORES MARA, C.A por prestaciones sociales.

Ahora bien, en fecha once (11) de Febrero del año 2009, este Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; celebró audiencia pública y contradictoria, donde las partes expusieron sus alegatos, y de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo esta Alzada, pronunció el fallo de forma oral, debiendo reproducir de manera sucinta y breve la sentencia, en los siguientes términos.

Fundamentos de la Parte actora: Que en fecha 01 de mayo del año 2004, ingresó a prestar servicios para la empresa CELADORES MARA, C.A. Que se desempeñó como Vigilante Armado al cuidado de bienes patrimoniales de diferentes empresas, siendo su último centro de trabajo las instalaciones del metro. Que debió haber recibido como último salario básico diario, incluyendo el bono nocturno, la cantidad de Bs. F. 26,64 es decir, la cantidad de Bs. F. 399,62 quincenal, aun cuando en realidad se le canceló una cantidad menor tal como se evidencia de sus detalles de pago, los cuales se relacionan en el cuadro Nº 1, identificado como relación de los salarios cancelados de éste libelo y que se le debe agregar lo que recibió en forma permanente y regular, como es lo correspondiente a domingos, días de descanso, feriados y horas extras trabajados, entre otros. Que el día 22-02-08, presentó su renuncia al cargo. Que la empresa no realizó la cancelación de horas extra, descansos y días feriados entre otros, asimismo, los domingos trabajados durante toda la relación laboral, a partir del 1° de junio de 2006. Que su día libre a partir de allí fue el sábado, la patronal lo hizo con el equivalente a un día de salario normal adicional, cuando explica que según el artículo 217 ejusdem y el artículo 88 del Reglamento, debía serle remunerado con un recargo del 50% de su salario diario; al cancelarle lo correspondiente por días feriados y de descanso trabajados, lo hizo con el equivalente de un día de salario normal adicional, cuando según los artículo 154 y 217 ejusdem, debía serle remunerado con un cargo del 50% de su salario diario; al cancelarle sus horas extras, lo hizo con un salario que ni siquiera era equivalente al de una hora ordinaria, si no por debajo de ese monto, cuando debió cancelarle según éste con un recargo equivalente del 50% del valor de la hora ordinaria conforme el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que por todo lo antes señalado Reclama Diferencia Salarial que la empresa le cancelaba de forma irregular sus salarios, acumuló al respecto una deuda laboral, resultando del pago incompleto de los mismos. Que reclama DIFERENCIA POR SALARIO BÁSICO hasta el 31 de diciembre del 2007, la cantidad de Bs. F. 690,89 y desde esta fecha hasta el término de la relación laboral a la cantidad de Bs. F.184,61 para un total de Bs. F. 875,50, tal como se relaciona, con indicación expresa de las quincenas en las cuales ocurrió tal irregularidad en el cuadro N.° 3 en la columna N.°3, los cuales reclama. Que reclama DIFERENCIA POR DOMINGOS TRABAJADOS la cantidad de 2.288,60 hasta el 31 de diciembre de 2007, y desde ésta fecha hasta la terminación de la relación laboral la cantidad de Bs. F. 224,43 para un total de Bs. F. 2.512,46. Que reclama DIFERENCIA POR DIAS FERIADOS TRABAJADOS la cantidad de Bs. F. 1.056,33 hasta el 31 de diciembre del 2007 y desde ésta fecha hasta la terminación de la relación laboral la cantidad de Bs. F. 167,90 para un total de Bs. F. 1.224,23.Que reclama DIFERENCIA POR HORAS EXTRAS TRABAJADAS expresa el actor que durante toda la relación laboral trabajó un jornada de 12 horas diarias, sin tener en cuenta que aun cuando laboraba como vigilante, su hornada no podía incluirse en la excepción establecida en el artículo 198 de la LOT como aquellas que no requieren un esfuerzo físico continuo. Que a partir de abril de 2007, le cancelaban una hora de mas que identificaban en los detalles de pago como HORAS COMPLEMENTARIAS por cada jornada trabajada pagándole cada una con el salario correspondiente a una hora ordinaria de trabajo cuando según este debió cancelarle con un recargo del 50% de acuerdo al artículo 155 ejusdem y cancelarle también las 3 horas diarias extras que laboraba, en cada jornada, para un total de 5 horas extras diarias, cuyo pago también incide en el salario de su día de descanso. Por este concepto se generó una deuda en cuanto a la hora de descanso diferencia que alcanza la cantidad de Bs. F. 2.746,96 hasta el 31 de diciembre de 2007, y desde esta fecha hasta la terminación de la relación laboral la cantidad de Bs. F. 157,33 para un total de Bs. F. 2.904,29. En lo que respecta a la hora complementaria la cual le fue cancelada desde el 1 de abril de 2007, reconociendo así que laboró una hora adicional a la supuesta jornada de once horas con una de descanso que la empresa le aplicaba, pero sin ajustarse a las previsiones legales, se generó una diferencia de Bs. F 818.462,81 hasta el 31 de diciembre de 2007 y desde esta fecha la terminación de la relación laboral la cantidad de Bs. F. 245,48 para un total de Bs. F. 1.063,94. Reclama 3 horas extras por jornada por la cantidad de Bs.14.622.402,54 hasta el 31 de diciembre de 2007 y desde esa fecha hasta la terminación de la relación de trabajo la cantidad de Bs. F. 753,57 para un total de Bs. F. 15.375,97 (DEUDA HORAS EXTRAS ADICIONALES). Que reclama DEUDA BONO NOCTURNO la cantidad de Bs. 773.098,44 hasta el 31-12-2007 y desde esta fecha hasta la terminación laboral la cantidad de Bs. F. 104,43 para un total de Bs. F. 877,539 se detalla en el cuadro N.° 3 bajo la columna 9. Que reclama DEUDA DÍAS LIBRES la cantidad de Bs. 3.503.174,78 hasta el 31-12-2007 y de allí hasta la terminación laboral Bs. F. 346,34 para un total de 3.849,51, se detalla en el cuadro N.° 3 bajo la columna N.° 10. Que todos los montos señalados totalizan la cantidad de 26.499.356,409 hasta el 31 de diciembre de 2007, y a partir de esa fecha hasta la terminación de la relación de trabajo Bs. 2.184,09, para un total de Bs. 28.683,45, se detalla en el cuadro 3 bajo la columna N.° 11. Que reclama INTERESES DE LAS DIFERENCIAS SALARIALES. Que reclama VACACIONES VENCIDAS Y NO DISFRUTADAS durante toda la vigencia de la relación de trabajo jamás disfrutó de sus vacaciones anuales, adeudándole por este concepto 3 vacaciones vencidas y no disfrutadas y correspondiéndole por tal concepto la cantidad de Bs. 4.649,81, se detalla en el cuadro N.° 5. Que reclama PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD al momento de la terminación de la relación laboral tenía 3 años, 9 meses y 21 días laborando lo que hace un total de Bs. F. 9.434,42, más 21 días adicionales, 15 por los 3 meses que le corresponden para cumplir el año y 12 días adicionales por los años de servicio después del primero, por tener mas de seis meses laborando en este ultimo año, es decir la cantidad de Bs. 1594,26 se relaciona en el cuadro N.° 4, en la columna 4, bajo el título PRESTACIÓNES y en la columna 7 bajo el título DÍAS ADICIONALES INTERESES SOBRE PRESTACIONES DE ANTIGÜEDAD la cantidad de Bs. F. 2.198,03, y UTILIDADES FRACCIONADAS la cantidad de Bs. F. 141,76. VACACIONES FRACCIONADAS la cantidad de Bs. F. 1.360,92. BONO DE ALIMENTACIÓN: Expresa la demandada que jamás le canceló el bono establecido en la Ley Programa de alimentación para los trabajadores, expresó que la empresa le adeuda todos dichos bonos, señaló que laboró un total de 1.166 bonos de alimentación días los cuales alega deben serle cancelados en función de la unidad tributaria al momento en el cual se verifique su cumplimiento, la cual para el momento según la demandada es 46,00 estimados al 0,5% de ese valor, totaliza la cantidad de Bs. 26.818 los cuales reclamo en este acto. Expresó que todo lo establecido anteriormente da un gran total de Bs. F. 77.064,76 a lo cual deben sumarle los intereses de sus prestaciones y los de mora que se continúen causando hasta su total cancelación.

Fundamentos de la Parte demandada: Ahora bien el día 01 de octubre del año 2008, en la cual se encontraba fijada continuación de la audiencia preliminar en el presente asunto, se dejo constancia de la incomparecencia a la misma de la parte demandada. No dando así contestación alguna a la demanda incoada en contra de la sociedad mercantil CELADORES MARA, C.A.

Delimitación de la Controversia.

Ahora bien, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la continuación de la audiencia preliminar esta Alzada, debe señalar lo siguiente: Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, (como fue el presente caso) la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En virtud de ello, le corresponde a esta Superioridad determinar si en el presente caso procedió o no la confesión ficta y asimismo delimitara la presente controversia. Así se establece.

De las Pruebas del Proceso

Pruebas de la Parte Actora

En la oportunidad de la promoción de pruebas la parte actora promovió lo siguiente:

Promovió las siguientes documentales:

Consignados en original detalle de pagos de los salarios durante las semanas comprendidas entre 18 de marzo de 2004 hasta el 3 de marzo del 2008. Observa esta Alzada, que rielan en el presente expediente 54 folios, que constan de recibos de pago suscritos por la demandada y firmados por el accionante, en virtud de no haber sido atacados en ninguna forma en derecho los mismo de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, poseen valor probatorio. Así se establece.

Promovió la exhibición de las siguientes documentales:

Sobre detalle de pago de las remuneraciones recibidas por su representado durante el periodo comprendido entre el 18 de marzo del 2004 hasta el 3 de marzo de 2008. Observa esta Alzada, que en la oportunidad de la audiencia de juicio, la parte demandada quien debió exhibir dichas documentales manifestó que reconocía todos y cada unos de los recibos consignados, en virtud de ello el valor probatorio de los mismos ya fue señalado y se tiene aquí como reproducido. Así se establece.

Promovió las siguientes testimoniales: D.B., C.E., O.C., M.P., J.C.P., C.Z., L.M., R.G., L.S. e I.A.. Al no haber sido evacuados los referidos testigos, no existe material alguno sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

Pruebas de la Parte demandada

Promovió las siguientes documentales

Carta de renuncia en original de fecha 26 de febrero de 2008, firmada por el demandante. Observa esta Alzada, que la referida instrumental no arroja ayuda alguna para dilucidar el presente asunto, en razón de ello la misma no posee valor probatorio. Así se establece.

Recibos o comprobantes de egreso, emitidos por CELADORES MARA que especifican la cancelación del concepto “Ley Programa de Alimentación” recibidos y firmados por el trabajador. Observa esta Alzada, que los referidos documentos consignados son de gran importancia para resolver la presente controversia y al no haber sido arremetidos en ninguna forma en derecho los mismos poseen pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Comprobantes de pago correspondientes a las utilidades o beneficios de fin de año que le fueron pagadas. Observa esta Alzada, que los referidos documentos consignados al no haber sido arremetidos en ninguna forma en derecho los mismos poseen pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

Comprobantes de pago o recibos de egreso correspondientes a las vacaciones legales. Observa esta Alzada, que la parte actora alega que no disfruto las vacaciones, en razón de ello las mismas se les otorga valor probatorio y será relacionadas con las demás probanzas que conforman el acervo probatorio en la motiva del presente fallo. Así se establece.

Esta Alzada para decidir observa:

En el día cuatro (04) de febrero del año 2009, se encontraba fijada audiencia de apelación en el presente asunto, en virtud del recurso de apelación ejercido por ambas partes recurrentes, en contra de la decisión de fecha diecisiete (17) de diciembre del año 2008, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Estado Zulia. Ahora bien, el día de la celebración de la audiencia de apelación la parte demandada no compareció a la misma, y en virtud de ello, esta Alzada debe señala lo siguiente:

En el desistimiento existe el abandono unilateral de la propia pretensión procesal, en beneficio de la contraparte, causado dicho abandono en la declaración de inexistencia de su fundamento sustancial, produciéndose una sentencia de mérito que en ningún caso aprovecha al autor del acto dispositivo; se trata de una acto irrevocable, que la antigua Corte Suprema de Justicia extendió al desistimiento de los recursos, expresando que en tales casos, el apelante o el recurrente reconoce tácitamente que es cierto el derecho que el fallo impugnado atribuyó a su contraparte, y equivale, por tanto, el desistimiento, a una sentencia con fuerza de cosa juzgada que se da a la parte que usó de él, no teniendo el resistente interés en que el recurso prosiga y por tanto, la sentencia de mérito contra la que apeló el recurrente queda firme.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo explica los principios que rigen el nuevo proceso laboral, constituyendo la Oralidad, la Inmediación y la Concentración tres de sus pilares fundamentales. Por aplicación de estos principios, en el procedimiento de segunda instancia se estableció una nueva carga procesal al recurrente, el cual debe comparecer a la audiencia oral y de no hacerlo, se presume su conformidad con la decisión recurrida y se declarará desistida la apelación, confirmándose el fallo de la primera instancia, en consecuencia al no haber la parte demandada recurrente comparecido a la celebración de la audiencia de apelación se tiene como desistido el recurso de apelación de la parte demandada. Así se decide.

Por otra parte, este Juzgadora, necesariamente debe pronunciarse en lo que respecta a la incomparecencia de la parte demandada a la continuación de la audiencia preliminar, establece el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día (...)’.

En este sentido, de la norma ut supra transcrita, se desprende que de no comparecer el demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en acta. Ahora bien, en este caso el mandato de presunción de admisión allí contenida, tendría un carácter absoluto y, por tanto, no desvirtuable por prueba en contrario. En efecto, las modalidades de tiempo y forma, previstas en la norma in comento para ejecutar el acto cognitivo declarativo del derecho (la decisión) limitan ésta a la confesión acaecida por la rebeldía y, adicionalmente su exteriorización, debe ejecutarse de manera inmediata (sentencia oral reducida en acta elaborada el mismo día al de la incomparecencia).

En la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, revela que de “nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello, se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso (...). Se piensa que este mecanismo garantiza que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento.”.

Por otra parte, el propio sistema procesal confina la prueba en contrario a los fines de desvirtuar la confesión de admisión de los hechos, toda vez que el demandante con su contumacia, vulnera el principio preclusivo de los actos procesales, ello, al no presentar tempestivamente los medios probatorios pertinentes para acreditar sus respectivas afirmaciones de hecho (apertura de la audiencia preliminar -Artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo-) o en todo caso, para ofrecer la contraprueba de los hechos alegatos del actor. El artículo 120 de la señalada Ley Adjetiva del Trabajo prescribe ex lege, cuando una conclusión se presume con carácter relativo, no enmarcándose el citado artículo 131 eiusdem en la esfera de tales presunciones. Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión).

Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción).

Ahora bien, la Sala de Casación Social, a través de la jurisprudencia, ha tenido sin lugar a duda, un papel preponderante en la interpretación de la normativa contenida en la Ley adjetiva mencionada, flexibilizándola en muchas ocasiones con el propósito de obtener una justicia real, eficaz y fundada en la verdad como valor indispensable dentro de todo proceso judicial. Es así, como la Sala de Casación Social considero necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en este caso según Jurisprudencia así como el criterio de quien Juzga.

De tal manera que, en el caso bajo análisis, se enmarca que dicha incomparecencia tiene un carácter relativo ya que si fueron promovidas pruebas en el presente proceso, debiendo esta Alzada, a.l.c. que rodearon la posible confesión ficta en el presente proceso, teniendo como posibles circunstancias las siguientes: 1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A.).

Pero dado el caso, de que la incomparecencia del demandado surta en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, la parte demandada trajo a este proceso prueba que lo favorecía, por lo que no opera la confesión ficta por no haberse cumplido con el segundo de los supuestos para que opere dicha confesión ficta. Así se decide.

Determinado lo anterior, pasa esta Juzgadora al análisis de los puntos objeto de apelación por parte del actor recurrente, trascribiendo lo alegado por el accionante en la Audiencia Oral celebrada por parte de este Tribunal Superior:

”…porque el Juez de juicio decidió que el trabajador nuestro mandante estaba incluido en la sección establecida en la Ley con respecto a la jornada de trabajo, según la decisión del Juez de juicio por el simple hecho de ser vigilante, el consideró que estaba incluido en la sección establecida en la Ley con respecto a la jornada de trabajo, según la decisión del Juez de Juicio, en tanto fuera vigilante por el simple hecho de ser vigilante, consideró que estaba incluido en la sección establecida en la Ley… un vigilante cuya labor no requiera un esfuerzo continuo, y nosotros alegamos en el libelo que la labor del trabajador era continua y eso no fue negado por la demandada, en virtud de que quedo confesa al no asistir a las audiencias en primer lugar y en segundo lugar porque realmente su labor era continua…tenia una jornada fija nocturna últimamente…en segundo lugar apelamos también el Juez a la hora de condenar no le otorgó el pago de un 50% adicional por considerar que el domingo era su hora de descanso natural y que como era una empresa que no se podía detener en su trabajo, no tenia que pagarle un adicional, obviando lo que establece el reglamento…sin embargó el trabajador tiene que pagárseles sus domingos como si fuera un día feriado…apelamos del desconocimiento de las horas extras porque si su jornada era de siete (07) horas y tenia que pagar las horas extras correspondientes y apelamos de una confusión que hace el Juez de juicio entre la hora de descanso y la hora adicional, que allí pareciera que fuera la misma cosa, pero son dos cosas distintas, la hora de descanso es cuando el trabajador tiene 11 horas supuestamente la empresa le pagaba una hora de descanso y cuando era adicional era para completar las doce, el confundió las dos y por eso no nos la tipifica como horas extras, ese mismo hecho de que el trabaje esa hora adicional que se la paguen adicionalmente es una prueba de que su jornada era continua, que eso nunca fue negado ni la empresa demostró nada ni la continuidad de esa labor, también apelamos de la forma como se calculo la hora diaria para hacer los recargos por horas extras, hora adicional porque el dividió el salario diario entre 11 para sacar el valor de la hora, en ningún caso la jornada es de doce (12) horas cuando mucho seria de diez (10) porque tiene obligatoriamente una hora de descanso y esa hora de descanso no puede imputársele a su jornada ordinaria porque se la pagan adicional no puede dividírsele el salario diario entre 11 para obtener el valor de la hora, apelamos también del bono de alimentación porque el Juez acordó que el bono de alimentación se pagará con el 0,25 % del valor de la unidad tributaria pero la ley establece que en caso de duda se debe aplicar lo que mas favorezca al trabajador y la ley dice que se pague entre el 0,25 y el 0,50 porque favorecer al patrono y decirle que pague el bono de alimentación por el 0,25% cuando fue contumaz actuó ilegalmente no cumplió es estimular a los patronos a que no cancelen eso para que lo paguen al final con el menor valor que sea posible, yo creo que es una buena elección de que paguen el bono de alimentación si no lo cumplen oportunamente con el 50 % para que se vean obligados que es lo que quiere el legislador …que mas favorezca al trabajador. También apelamos del hecho de que la empresa demostró o de sus pruebas hay de que le pagaban una cantidad adicional en efectivo por concepto de alimentación, pero resulta que el bono de alimentación no puede ser pagado en efectivo y la jurisprudencia a dicho reiteradamente que cuando ese bono se paga en efectivo el dinero pasa a ser salario, sin fundamentó alguno el Juez de Juicio dijo que eso era un beneficio social y no lo consideró como salario pero la parte no alegó nunca ni podía alegar que era un beneficio social…apelamos también de que cuando se habla del concepto de vacaciones no se canceló los días feriados y de descanso que estaban dentro del período de vacaciones que le correspondía como lo establece el reglamento de la Ley del Trabajo…apelamos también en lo que respeta al calculo de los intereses porque nada mas manda a pagar intereses por el monto de las prestaciones sociales y no por las deudas salariales…intereses con respecto a diferencias salariales…que es a partir desde el día en que dejo de pagarme…pide verificar todos los cálculos en cuanto a las diferencias de salarios…”

Ahora bien, una vez transcritos los alegatos expuesto por la parte actora recurrente pasa esta Alzada, al análisis de la presente controversia

En relación al régimen del trabajador de vigilancia y su comparación con la excepción de la jornada prevista en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo señalaremos lo siguiente:

Establece el artículo 46 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

Se entiende por trabajador de inspección o vigilancia el que tenga a su cargo la revisión del trabajo de otros trabajadores o el resguardo y seguridad de bienes.

En este sentido, el artículo 90 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala los limites generales de la jornada de trabajo: La jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias ni de treinta y cinco (35) semanales y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 ½) horas diarias ni de cuarenta (42) por semana. Al imponer el Legislador limites a las jornadas de trabajo, obedece a la necesidad de recuperar la fatiga sufrida por el trabajador y a la vez evitar los accidentes laborales.

Lo antes indiciado tiene una excepción el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo estipula lo siguiente:

No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo: a) Los trabajadores de dirección y de confianza; b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo; c) Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada. Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

De manera que, la categoría de trabajadores de inspección y vigilancia, están sometidos a una jornada especial cuyo límite máximo son once (11) horas diarias.

Cabe destacar que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia – prima facie- en fecha tres (3) de julio de 2001, señala “ la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 90, el cual dispone que “(...) la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales”. En consecuencia, se aplicaría la jornada máxima semanal nocturna de treinta y cinco (35) horas semanales, pautada en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Las normas referidas constituyen la regla general en materia de jornada. No obstante, la regla admite excepciones la previstas en la Ley tal es el caso del artículo 198 de la LOT, el cual tiene vigencia y se aplica en su integridad, permitiendo adaptar la jornada a los requerimientos del tipo de industria o necesidades económicas de la empresa, en tal sentido, la referida sentencia estableció:

Observa la Sala que la norma del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, enumera aquellos trabajadores que en virtud de la naturaleza del servicio prestado, no están sometidos a las limitaciones establecidas en materia de jornada ordinaria de trabajo. En efecto, se hace mención a los trabajadores de dirección y de confianza, quienes tienen el carácter de representantes del patrono, por lo que su desempeño evidentemente reviste un carácter especial, debido a la importante labor que deben cumplir en su lugar de trabajo y a las responsabilidades que conlleva su ejercicio, razón por la cual, resulta lógico que no estén sometidos a las limitaciones ordinarias que en cuanto a la jornada laboral ordinaria se establecen. Además, el artículo en comento, regula una jornada máxima a cumplir, cuando señala que “[l]os trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora”, estableciéndose en ese sentido, un límite a la jornada que deben cumplir estos trabajadores.

Por su parte, el resto de los trabajadores mencionados en el referido artículo, es decir, los de inspección y vigilancia “cuya labor no requiera un esfuerzo continuo”, los que “desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales”; y los que “desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada”, son excluidos de la jornada ordinaria, con la misma regulación especial a la cual se hizo referencia supra, en virtud de que el trabajo desempeñado no está sometido a un horario fijo, ya que en algunas oportunidades la jornada cumplida es incluso menor a la prevista ordinariamente y además no requiere ningún esfuerzo físico e intelectual para su efectivo desarrollo, necesitándose sólo la presencia física, y pudiendo el trabajador incluso, en el mismo sitio de trabajo -siempre y cuando no perturbe su ejercicio- emplear su tiempo en otras actividades.

En todo caso, si al trabajador se le requiere el desempeño de horas extraordinarias que excedan la jornada ordinaria, será siempre facultativo de éste cumplir o no con dicha jornada, en virtud del mandamiento del artículo 90 de la Constitución, según el cual ningún patrono puede obligar al trabajador a laborar horas extraordinarias. Ello así, considera la Sala que la disposición en análisis no es contradictoria con el texto de los artículos 89 y 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara. ...

(Sentencia N° 1183. Acción de nulidad interpuesta por razones de

inconstitucionalidad incoada por R.P.B. y C.W.M., actuando en defensa de sus propios intereses, contra las disposiciones contenidas en los artículos 195 y su parágrafo único, 196, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 206, 207, 208, 210, 325, 360 y 362 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Como antes fue expresado, y tomando en cuenta los referidos fallos, es lógico concluir que si al trabajador se le requiere el desempeño de horas extraordinarias que excedan la jornada ordinaria, será siempre facultativo de éste cumplir o no con dicha jornada, en virtud del mandamiento del artículo 90 de la Constitución, según el cual ningún patrono puede obligar al trabajador a laborar horas extraordinarias. Ello así, se considera que los trabajadores de inspección o vigilancia están sometidos, al igual que el resto de los trabajadores, al régimen de horas extraordinarias, como expresión de tutela o protección de su vida y salud. Dicho régimen ha de operar, por disposición expresa del artículo 198 Ley Orgánica del Trabajo, sólo a partir de la prestación de servicios que exceda de once (11) horas diarias de negar el régimen de trabajo extraordinario llegaríamos a la conclusión de admitir que las categorías de trabajadores afectadas podrían ser exigidas a prestar servicios sin límite alguno, en detrimento de su vida y salud. Adicionalmente, una interpretación de este tipo nos llevaría a concluir que no tendría sentido el límite de once (11) horas máximas de trabajo diario a que se contrae el referido artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, y al respecto nos preguntaríamos ¿Qué sentido podría tener fijar un tope máximo de horas de trabajo si, a la vez, se interpretare que los trabajadores sometidos a este régimen pueden laborar sin limitación alguna? En razón de ello los trabajadores que estén sometidos a este régimen tienen una jornada de once (11) horas diarias y en el caso de que laboraran horas extras estas deben ser canceladas como horas extraordinarias. Asi se establece.

No obstante, y en virtud de lo antes expuesto, concluye esta Superioridad en determinar que el accionante de autos se encuentra enmarcado en las excepciones de aplicación de la jornada de trabajo al ser un trabajador de vigilancia cuya labor no requiere un esfuerzo continuo. Así se decide.

De seguida, procede este Tribunal de Alzada, a revisar los conceptos peticionados en el escrito libelar, así como los condenados por la recurrida los cuales fueron objeto de apelación.

Fecha de Ingreso: 01 de Mayo del año 2004.

Fecha de Egreso: 22 de Febrero del año 2008.

Duración: 3 años 9 meses y 21 días.

Diferencial Salarial

* Diferencia por salario básico: En el escrito libelar la parte actora pretende diferencias por salario básico, en virtud de que ha su decir la parte demandada en diversas ocasiones le canceló cantidades menores al salario mínimo legal. Observa esta Alzada, que la relación laboral duro por espacio de tres (03) años nueve (09) meses y veintiún (21) días, debiendo revisar 46 recibos de pago para poder constatar que ciertamente exista alguna diferencia a favor del accionante.

Ahora bien, en el folio Nro.31 constan dos (02) recibos de pago al momento del inicio de la relación laboral, vale decir, desde el día 01/05/2004, hasta el día 30/05/2004, donde se constata que para la señalada fecha según gaceta oficial Nro.37.928 de fecha 30/04/2004 decreto 2.902 el salario mínimo para trabajadores urbanos era de Bs. 296.524,80, observándose que para la primera quincena, es decir, del 01/04/2004, hasta el 15/05/2004, le cancelaron un monto inferior a salario mínimo, y la empresa cancelaba el día de trabajo en Bs. f 8.237 que multiplicados por 30 días hace un total de Bs. f 247.110 es decir, Bs. f 49.414,8 por debajo de éste por lo que se genera una diferencia, el actor trabajo efectivamente de la quincena que va desde el 01-05-04 al 15-05-04 trabajo 5 días y le cancelaron Bs .f 41.715 por lo que se le debe de esos días una diferencia de Bs. f 8.768.6 y en la quincena de ese mismo mes que fue desde el 16-05-04 hasta el 30-05-04, le cancelaron Bs. f 161.696,00 laborando 13 días generándole una diferencia de Bs .f 33.894,88 lo que hace un total de Bs .f 42.663,4. Así se decide.

* Diferencia por Domingos Trabajados: Al respecto esta Alzada, señala lo siguiente: Establece el Artículo 88 del vigente Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo Descanso semanal: “El trabajador tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio” Tal y como lo señala la recurrida al haber la parte demandada y el accionante pactado el día sábado como día de descanso, no le corresponde al accionante el recargo del 50% del salario ordinario y el pago del día domingo demandado, en este sentido se declara sin lugar la pretensión del presente concepto. Así se establece.

* Diferencia por días feriados trabajados El accionante manifiesta que la patronal le canceló los días feriados trabajados relacionados en los detalles de pago, con solo un día de salario ordinario adicional, explica que debió cancelarle con un recargo del 50%. Observa esta Alzada, que de las actas procesales se desprende que al accionante le correspondieron los días feriados con un 50% de recargo y si los mismo fueron en un horario nocturno mas el 30%. En este sentido al accionante le corresponde lo siguiente: Por el año 2004, junio Bs. f 9.884 50% Bs. f 4.942 j.B.. f 9.884 50% Bs. f 4.942 octubre Bs. f 10.708 50% Bs. f 5.354 Noviembre Bs. f 10.708 50% Bs. f 5.354 diciembre Bs. f 10.708 50% Bs. f 5.354. Sumando la cantidad de Bs. f 25.946. Año 2005 enero Bs. f 10.708 50% Bs. f 5354 m.B.. f 21.416 50% Bs. f 10708 a.B.. f 10.708 50% Bs. f 5354 m.B.. f 13.500 50% Bs .f 6750 junio Bs f 13.500 50% Bs. f 6750 j.B.. f 27.000 50% Bs. f 13500 octubre Bs. f 13.500 50% Bs. f 6750 diciembre Bs. f 13.500 Bs. f 4.050 50% mas 30% (nocturno) Bs.f 12825. Sumando la cantidad de Bs. f 67991.Año 2006 enero Bs.f 34154 50% Bs.f 10246,2 30% Bs.f 32446,3 A.B..f 51231 50% Bs.f 15369,3 30% Bs.f 48669,45 Junio Bs.f 40986 50% Bs.f 12295,8 30% Bs.f 38936,7 J.B..f 40986 50% Bs.f 12295,8 30% Bs.f 38936,7 octubre Bs.f 40986 50% Bs.f 12295,8 30% Bs.f 38936,7 noviembre Bs.f 20493 50% Bs.f 6147,9 30% Bs.f 19468,35 diciembre Bs.f 20493 50% Bs.f 6147,9 30% Bs.f 19468,35. Sumando la cantidad de Bs.f 236.862,55. Año 2007 Enero Bs.f 13500 50% Bs.f 4050 30% Bs.f 12825 A.B.,f 46575 50% Bs.f 13972,5 30% Bs.f 44246,25 M.B..f 15525 50% Bs.f 4657,5 30% Bs.f 14748,75 Junio Bs.f 15525 50% Bs.f 4657,5 30% Bs.f 14748,75 octubre Bs. f 34154 50% Bs.f 10246,2 30% Bs.f 32446,3 Diciembre Bs.f 17077 50% Bs.f 5123,1 30% Bs.f 16223,15. Sumando la cantidad de Bs.f 135.238. Año 2008 enero Bs.f 20.986 50% Bs.f 6295,8 30% Bs.f 19936,7 febrero Bs. F 81972 50% Bs. F 24591,6 30% Bs. f 77873,4 Sumando la cantidad Bs.f 97810,1. En este sentido, al actor se le debe la cantidad de Bs. f 563.847,65. Así se decide.

* Diferencia por horas extras trabajadas. Observa esta Alzada, que el accionante reclama tanto horas extras como horas complementarias, así pues al haber quedado en el presente expediente dilucidado que el accionante era un vigilante con un horario de trabajó de once (11) horas, solo quedaría por revisar la hora extra o complementaria que señala haber laborado. Considerándose que solo existe una hora extra o una hora complementaria no ambas cosas, en razón de ello esta Alzada se pronuncia al respecto con las horas complementarias que de seguida señala. Así se establece.

* Hora complementaria: Se observa en las actas procesales de la presente causa, específicamente en los recibos de pago que la patronal al inicio de la relación laboral no canceló la Hora Extra que laboraba el trabajador: Año 2004 Salario Diario, Horas Trabajadas, Horas Normales del mes, Mes Recargo 50%. M.B.. F 9884,16 horas 18 Bs. F 16174,08 Bs. F 8087,04 50% Bs. F 24261,12 Junio Bs. F 9,884 horas 26 Bs. F 23,36218 Bs. F 11,68109 Bs. F 35,04327 J.B.. F 9884 horas 26 Bs. f 23362,18 Bs. F 11681,09 Bs. F 35043,27 Agosto Bs. F 10872 horas 26 Bs. F 25697,45 Bs. F 12848,73 Bs. F 38546,18 Septiembre Bs. F 10872 horas 24 Bs. F 23720,73 Bs. F 11860,36 Bs. F 35581,09 octubre Bs. F 10707,8 horas 26, Bs. F 25309,35 Bs. F 12654,67 Bs. F 37964,02 noviembre 10707 horas 25, Bs. F 24334,09 Bs. F 12167,05 Bs. F 36501,14 diciembre 10707 horas 23, Bs. F 22387,36 Bs. f 11193,68 Bs. F 33581,05 Sumando un total de Bs. F 241.512,9. Año 2005 Salario Diario, Horas Trabajadas, Horas Normales Mes, Recargo 50% Hora Extra, Recargo 30% Bono Nocturno, Total Horas-Mes con Recargos 30%+50%. Enero Bs. F 10707,8 horas 26 Bs. F 25309,35 Bs. F 12654,67 No aplica Bs. F 37.964,01 Febrero Bs. F 10707,8 horas 21 Bs. F 20442,16 Bs. F 10221,08 No aplica Bs. F 30.663,24 M.B.. F 10707 horas 26 Bs. F 25307,45 Bs. F 12653,73 No aplica Bs. F 37.961,18 A.B.. F 10707 horas 25 Bs. F 24334,09 Bs. F 12167,05 No aplica Bs. F 36.501,136 M.B.. F 13500 horas 25 Bs. F 30681,82 Bs. f 15340,91 No aplica Bs. F 46.022,72 Junio Bs. F 13500 horas 25 Bs. F 30681,82 Bs. F 15340,91 No aplica Bs. F 46.022,72 J.B.. F 13500 horas 26 Bs. F 31909,09 Bs. F 15954,55 No aplica Bs. F 47.863,63 agosto Bs. F 13500 horas 26 Bs. F 31909,09 Bs. F 15954,55 No aplica Bs. F 47.863,63 septiembre Bs. F 13500 horas 25 Bs. F 30681,82 Bs. F 15340,91 No aplica Bs. F 46.022,72 octubre Bs. F 13500 horas 19 Bs. F 23318,18 Bs. F 11659,09 No aplica Bs. F 34.977,27 noviembre Bs. F 13500 horas 18 Bs. F 22090,91 Bs. F 14359,09 Bs. F 6627,27 Bs. F 43.077,27 diciembre Bs. F 13500 horas 27 Bs. F 33136,36 Bs. F 21538,63 Bs. F 9940,90 Bs. F 64.615,90 Sumando un total de Bs. f 519.555,43. Año 2006 Salario Diario, Horas Trabajadas, Horas Normales Mes, Recargo50% Hora, Extra Recargo 30% Bono Nocturno, Total Horas-Mes con Recargos 30%+50% enero Bs. F 13500 horas 26 Bs. F 31909,09 Bs. F 20740,91 Bs. F 9572,73 Bs. F 62.222,73 febrero Bs. F 15525 horas 22 Bs. F 31050 Bs. F 20182,50 Bs. F 9315,00 Bs. F 60.547,50 m.B.. F 15525 horas 25 Bs. F 35284,09 Bs. F 22934,66 Bs. F 10585,23 Bs. F 68.803,98 a.B.. F 15525 horas 25 Bs. F 35284,09 Bs. F 22934,66 Bs. F 10585,23 Bs. F 68.803,98 m.B.. F 15525 horas 26 Bs. F 36695,45 Bs. F 23852,04 Bs. F 11008,64 Bs. F 71.556,13 junio Bs. F 15525 horas 25 Bs. F 35284,09 Bs. F 22934,66 Bs. F 10585,23 Bs. F 68.803,98 J.B.. F 15525 horas 25 Bs. F 35284,09 Bs. F 22934,66 Bs. F 10585,23 Bs. F 68.803,98 agosto Bs. F 15525 horas 25 Bs. F 35284,09 Bs. f 22934,66 Bs. F 10585,23 Bs. F 68.803,98 septiembre Bs. F 17077 horas 26 Bs. F 40363,82 Bs. F 26236,48 Bs. F 12109,15 Bs. F 78.709,45 octubre Bs. F 17077 horas 26 Bs. F 40363,82 Bs. F 26236,48 Bs. F 12109,15 Bs. F 78.709,45 noviembre Bs. F 17077 horas 24 Bs. F 37258,91 Bs. F 24218,29 Bs. F 11177,67 Bs. F 72.654,87 diciembre Bs. F 17077 horas 24 Bs. F 37258,91 Bs. F 24218,29 Bs. F 11177,67 Bs. F 72.654,87 Sumando un total de Bs. f 841.074,88. Año 2007 Salario Diario, Horas Trabajadas, Hora Normales Mes Recargo 50%, Hora Extra Recargo 30% Bono Nocturno, Total Horas-Mes con Recargos 30%+50% enero Bs. F 17077 horas 24 37258,91 24218,29 11177,6 72654,87 febrero 17077 horas 23 35706,45 Bs. F 23209,19 Bs. F 10711,93 Bs. F 69627,57 m.B.. F 17077 horas 26 Bs. F 40363,82 Bs. F 26236,48 Bs. F 12109,14 Bs. F 78709,44 sumando un total de Bs. F 220.991,90 a.B.. F 17077,0 horas 26 Bs. F 40363,8 Bs. F 26236,5 Bs. F 12109,1 Bs. F 78709,4 Bs. F 44402,0 Bs. F 34307,4 m.B.. F 15525,0 horas 13 Bs. F 18347,7 Bs. F 11926,0 Bs. F 5504,3 Bs. F 35778,1 Bs. F 26637,0 Bs. F 9141,1 junio Bs. F 15525,0 horas 25 Bs. F 35284,1 Bs. F 22934,7 Bs. F 10585,2 Bs. F 68804,0 Bs. F 51225,0 Bs. F 17579,0 J.B.. F 15525,026 Bs. F 36695,5 Bs. F 23852,0 Bs. F 11008,6 Bs. F 71556,1 Bs. F 53274,0 Bs. F 18282,1 agosto Bs. F 15525,0 horas 25 Bs. F 35284,1 Bs. F 22934,7 Bs. F 10585,2 Bs. F 68804,0 Bs. F 49176,0 Bs. F 19628,0 septiembre Bs. F 17077,0 horas 26 Bs. F 40363,8 Bs. F 26236,5 Bs. F 12109,1 Bs. F 78709,4 Bs. F 51225,0 Bs. F 27484,4 octubre Bs. F 17077,0 horas 26 Bs. F 40363,8 Bs. F 26236,5 Bs. F 12109,1 Bs. F 78709,4 Bs. F 53274,0 Bs. F 25435,4 noviembre Bs. F 17077,0 horas 24 Bs. F 37258,9 Bs. F 24218,3 Bs. F 11177,7 Bs. F 72654,9 Bs. F 53274,0 Bs. F 19380,9 diciembre Bs. F 17077,0 horas 24 Bs. F 37258,9 Bs. F 24218,3 Bs. F 11177,7 Bs. F 72654,9 Bs. F 48996,0 Bs. F 23658,9 sumando un total de Bs. F 194.897,2. Año 2008 Salario Diario, Horas Trabajadas, Hora Normales Mes Recargo 50%, Hora Extra Recargo 30%, Bono Nocturno, Total Hora Mes con Recargos 30%+50% Hora Mes Pagado por la Patronal Diferencia enero Bs. F 20993,0 horas 26 Bs. F 49619,8 Bs. F 32252,9 Bs. F 14885,9 Bs. F 96758,6 Bs. F 53250,0 Bs. F 43508,6 Febrero Bs. F 20993,0 horas 19 Bs. F 36260,6 Bs. F 23569,4 Bs. F 10878,2 Bs. F 70708,2 Bs. F 36900,0 Bs. F 33808,2 Sumando un total de Bs. F 77.316,9. Observa este Tribunal de Alzada, que tal y como lo señala la recurrida para el año 2004 se generó una diferencia de Bs. F 241.512,9 en el año 2005 Bs. F 519.555,43, año 2006 Bs. F 841.074,88 año 2007 Bs. F 220.991,90, así también se genera una diferencia del recargo del 30% de las horas nocturnas desde el mes de abril de 2007, hasta febrero de 2008, totalizando la cantidad de Bs. F 2.095.349,20. Así se decide.

*HORA DE DESCANSO (HORA COMPLEMENTARIA). Del año 2004 se generó una diferencia de Bs. F 18.101,42, del año 2005 Bs. F 44,079,33 del año 2006 Bs. F 161.887,32 del año 2007 Bs. F 106.108,80 y en el año 2008 Bs. F 18.413,60, por lo que suma un total por éste concepto de Bs. F 348.590,47. que la patronal le debe cancelar al accionante. Así se decide.

Deudas de días libres: Observa esta Alzada, que la patronal desde el 1° de noviembre de 2005, hasta la terminación de la relación de trabajo no canceló el bono correspondiente. Existiendo una diferencia para el mes de 2005, la cantidad de Bs. F 287.550 para el año 2006 Bs. F 1.769.723, para el año 2007 Bs. F 1.825.332, y para el año 2008 la diferencia fue de Bs. F 432.444, totalizando la cantidad de Bs. F 4.315.049, que le adeuda la demandada al accionante. Así se decide.

Vacaciones vencidas y no disfrutadas: Observa esta Superioridad, que el accionante de autos alega que no disfruto de las vacaciones anuales, invirtiéndose la carga probatoria a la demandada debiendo esta probar que efectivamente el accionate de autos disfrutó anualmente de sus vacaciones. Y al no haber probado que efectivamente haya disfrutado de las mismas. De conformidad con el articulo 97 del vigente Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. En este sentido, le corresponde al accionante 15 días mas los 3 días de descanso obligatorio, lo que hace un total de 18 días de vacaciones que multiplicado por su salario normal hace un total de Bs. F 368.874, en el primer año de servicio, en el segundo año de servicio le corresponden 16 días mas los 3 días de descanso obligatorio lo que hace un total de 19 días de vacaciones que multiplicado por su salario normal hace un total de Bs. F 389.367, y el tercer año de servicio correspondiéndole 17 días mas los 3 días de descanso obligatorio lo que hace un total de 20 días de vacaciones que multiplicado por su salario normal hace un total de Bs. F 409.860, totalizando por concepto de vacaciones la cantidad de Bs. F 1.168.10. Así se decide.

Vacaciones fraccionadas: Le corresponde 15 días (1,25 X 09 mes = 15) que al ser multiplicados por el salario normal de Bs. F 20.493; se obtiene la cantidad de Bs. F 307.495. Así se decide.

Bono Vacacional Fraccionado: Le corresponde 6,75 días (09 / 12 meses = 0,75 X 9 mes = 6,75) que al ser multiplicados por el salario básico de Bs. F 20.943; asciende a la cantidad de Bs. F 141.365,25. Así se decide.

Bono de Alimentación: Señala el artículo 4 en su parágrafo segundo del Reglamento de la Ley de alimentación: “En ningún caso el beneficio de alimentación será pagado en dinero en efectivo o su equivalente, ni por otro medio que desvirtúe el propósito de la ley”.

Asi tenemos que, le corresponde a la parte demandada cancelar en el año 2004, que trabajó efectivamente 131 días, año 2005, 276 días, año 2006, 287 días, año 2007, 290 días y año 2008, 44 días laborados, un total de 1.087 días, de conformidad con la unidad tributaria actual de acuerdo al tercer parágrafo del artículo 36 ejusdem, por lo que le corresponde a la demandada la cantidad de Bs. f 12.500,5. Así se decide.

Antigüedad: Año 2004-2005. Le corresponden 45 días, en base al salario devengado durante cada mes, correspondiéndole la cantidad de Bs. F 695.228,87.

Año 2005-2006: Correspondiéndole 60 días de salario integral, la cantidad de Bs. F 1.415.736,05.

Año 2006-2007: Correspondiéndole 60 días de salario integral, la cantidad de Bs. F 1.852.429,8.

Año 2007-2008: Correspondiéndole 50 días (fracción), la cantidad de Bs. F 2.140.918,72. En este último año 2007-2008 que va de mayo 2007 a febrero 2008, se generaron 50 días de antigüedad por lo que de conformidad con lo up supra expuesto se deben calcular los 10 días de antigüedad que faltan mas los 6 días acumulativos, por lo que a los fines de determinar tal salario se promediará el último año de servicio que seria desde el mes de marzo de 2007 a febrero de 2008, lo que hace un promedio de salario integral de Bs. F 41.484,4 que multiplicado por 16 días arroja la cantidad de Bs. F 663.749,90 lo cual se suman a los 50 días acumulados hace un monto total de Bs. F 2.804.668,62. Así se decide.

Ahora bien, sumando las prestaciones de antigüedad generada por los años de servicios arroja un monto total y definitivo de Bs. F 6.938.749,83 los cuales se ordena cancelar a la reclamante de autos. Así se decide.

Utilidades fraccionadas: El presente concepto resulta procedente por no existir en actas la cancelación del mismo, por lo cual se condena a la demandada a cancelar a razón de 1,25 días de salario básico por cada mes efectivamente laborado por el trabajador demandante, correspondiéndole en consecuencia 2.5 días (15 /12 meses = 1,25 * 2 meses = 2.5) que al ser multiplicados por el salario básico de Bs. F 20.493 se obtiene la suma de Bs. F 51.232.50. Así se decide.

Todos los conceptos antes discriminados arrojan la cantidad de Bs. F 29.036,39, que le adeuda la demandada al accionante. Así se decide.

En consecuencia, esta Alzada una vez verificado el acervo probatorio de la presente causa así como los puntos objeto de apelación, considera que la sentencia de la recurrida se encuentra ajustada a derecho, en virtud de ello la confirma en todos sus términos. Así se establece.

Por ser de Orden Publico y acatando la decisión vinculante para todas las causas, a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de:

INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que de forma mensual y definitiva deben ser liquidados y depositados al trabajador en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa y que le deberán ser entregados anualmente y al término de la relación de trabajo lo que por ello se adeudare; se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor; tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, y calculados desde el inicio de la relación laboral hasta el termino de la relación laboral; lo cual no deben confundirse con los intereses moratorios (mora debitoris). Así se decide.

En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden publico social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada al extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Por último en cuanto a los INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DISPOSITIVO: Este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: DESISTIDO, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha diecisiete (17) de Diciembre del año 2008, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Estado Zulia. TERCERO: SE CONFIRMA EL FALLO APELADO. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano G.A., en contra de la sociedad mercantil CELADORES MARA, C.A. QUINTO: Se condena al pago de costas procesales del presente recurso a la parte demandada recurrente, en virtud de su incomparecencia a la presente apelación. SEXTO: No se condena el pago de costas procesales del presente recurso a la parte demandante recurrente, de conformidad con el artículo 64 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada en Maracaibo a los doce (12) días del mes de Febrero del año dos mil nueve (2009). Año 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

DRA. T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

B.L.V.

LA SECRETARIA

Siendo las 04:25 p.m. este Juzgado Superior del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el Nro. PJ0642008000021

B.L.V.

LA SECRETARIA

Asunto: VP01- R-2009-000005.-