Decisión nº 116-2008 de Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 17 de Diciembre de 2008

VACACIONES VENCIDAS Y NO DISFRUTADAS: Explicó que durante toda la vigencia de la relación de trabajo jamás disfrutó de sus vacaciones anuales, adeudándole por este concepto 3 vacaciones vencidas y no disfrutadas y correspondiéndole por tal concepto la cantidad de Bs. 4.649,81, se detalla en el cuadro N° 5,

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Que al momento de la terminación de la relación laboral tenía 3 años, 9 meses y 21 días laborando lo que hace un total de Bs. F. 9.434,42, más 21 días adicionales, 15 por los 3 meses que le corresponden para cumplir el año y 12 días adicionales por los años de servicio después del primero, por tener mas de seis meses laborando en este ultimo año, es decir la cantidad de Bs. 1594,26 se relaciona en el cuadro N° 4, en la columna 4, bajo el título PRESTACIÓNES y en la columna 7 bajo el título DÍAS ADICIONALES

INTERESES SOBRE PRESTACIONES DE ANTIGÜEDAD: reclaman la cantidad de Bs. F. 2.198,03,

UTILIDADES FRACCIONADAS: Reclaman la cantidad de Bs. F. 141,76.

VACACIONES FRACCIONADAS: Reclaman la cantidad de Bs. F. 1.360,92.

BONO DE ALIMENTACIÓN: Expresa la demandada que jamás le canceló el bono establecido en la Ley Programa de alimentación para los trabajadores, expresó que la empresa le adeuda todos dichos bonos, señaló que laboró un total de 1.166 bonos de alimentación días los cuales alega deben serle cancelados en función de la unidad tributaria al momento en el cual se verifique su cumplimiento, la cual para el momento según la demandada es 46,00 estimados al 0,5% de ese valor, totaliza la cantidad de Bs. 26.818 los cuales reclamo en este acto.

Expresó que todo lo establecido anteriormente da un gran total de Bs. F. 77.064,76 a lo cual deben sumarle los intereses de sus prestaciones y los de mora que se continúen causando hasta su total cancelación.

ALEGATOS Y DEFENSAS DE LA PARTE DEMANDADA

Observa éste jurisdicente que la parte demandada no dio contestación a la demanda es por lo que se aplicará lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual cita;

Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante...

A tal fin, es menester abordar la institución de la confesión ficta de acuerdo al artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, puesto que el demandado en la oportunidad procesal no dio contestación a la demanda, en este sentido, se debe explanar el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha seis (06) de octubre de 2006;

La Sala, para decidir, observa:

En vista de las características del fallo emitido por el Tribunal de Alzada, esta Sala de Casac

ión Social se referirá primero al punto sobre la confesión ficta y sus consecuencias desde el punto de vista jurídico.

Establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil:

Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca...

.

Tal ha sido el criterio sostenido por los doctrinarios patrios entre los cuales encontramos a A.R.R., quien, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano” (pág. 131, 133 y 134), establece:

La falta de contestación de la demanda en nuestro derecho, da lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos...

.

y continúa,

...La rebeldía no se produce sino por la incomparecencia del demandado a la contestación, pues las partes a derecho con su citación para dicho acto y su comparecencia al mismo funciona como la antigua personación, de tal modo que la realización de aquel acto constituye la liberación del demandado de la carga de contestación, y su omisión o falta, produce la confesión ficta. El lapso de comparecencia tiene así el carácter de perentorio o preclusivo y agotado que sea, ya por la realización de la contestación o por su agotamiento por no haberse realizado aquélla, no podrá ya admitirse la alegación de hechos nuevos, ni la contestación de la demanda, ni la reconvención, ni las citas de terceros a la causa ( Art. 364 C.P.C.)...

.

Así pues, podemos entender entonces que operará la confesión ficta y por lo tanto se declararán con lugar las pretensiones del actor, cuando el demandado no diere contestación a la demanda, que ésta no sea contraria a derecho y que además, el mismo no probare algo que le favoreciere.

En esa dirección se ha dirigido la jurisprudencia dictada por este M.T. de la República, quien en reiteradas oportunidades ha establecido:

... Del artículo anteriormente trascrito se evidencia que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son:

1.- Que el demandado no diese contestación a la demanda.

2.- que la pretensión no sea contraria a derecho.

3.- Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso.

La Sala examina a continuación, si en el presente caso proceden estos requisitos:

En relación al primer requisito, la parte demandada no dio contestación a la demanda en el tiempo procesal oportuno, fijado en el auto de admisión, lo que supone una negligencia inexcusable y una actitud de franca rebeldía. En consecuencia le es aplicable a la parte demandada la sanción prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, la cual procede como dice el mismo artículo “... cuando el demandado no diere contestación a la demanda en el plazo indicado...”

...omissis...

En cuanto el segundo requisito, que no sea contraria a derecho, la pretensión del demandante debe entenderse en el sentido que la misma no está prohibida por la Ley, sino al contrario amparada por ella. Esto no depende de los medios probatorios que hubiere presentado el demandante en el libelo, según el cual la pretensión deducida esté o no amparada por el sistema jurídico...

...omissis...

Cuando la confesión ficta -aparte del examen de las pruebas que obren en los autos según el principio de exhaustividad (Art. 509)- el análisis del juez debe limitarse a determinar si la demanda es “contraria a derecho per se” sin poder plantearse su procedencia en virtud de las leyes de fondo...

En relación al tercer requisito, por el cual el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso, se observa:

El alcance de la locución: “nada probare que le favorezca”, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no es permitida la prueba de aquellos alegatos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegar en la contestación a la demanda...” ( Negrillas de la Sala) (Ramírez y Garay 2075 – 99, Pag. 556, Tomo CLVII)

Así mismo, en sentencia del 14 de junio de 2000, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, dejó sentado lo siguiente:

La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su incomparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por naturaleza es una presunción iuris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando la pretensión intentada

no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuadas las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de prueba admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que -tal como lo pena el mencionado artículo 362-, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca...

.

Así pues, analizado el criterio jurisprudencial se observa que, deben producirse para que opere la confesión ficta de la parte accionada, tres supuestos:

1. -Que el demandado no diere contestación a la demanda;

2. -Que no sea contraria a derecho la petición del demandante.

3. -Que vencido el lapso de promoción de pruebas el demandado no hubiere promovido prueba alguna que lo favorezca.

En base a lo anterior, se observa de un examen del expediente, no consta que la parte reclamada CELADORES MARA C.A.., diera contestación al fondo de la demanda dentro del lapso legal correspondiente, llenando con esta actitud el primero de los supuestos que configuran la confesión ficta, establecida en el artículo 362 eiusdem; sin embargo, la normativa contenida en ese artículo, no debe ser entendida en el sentido absoluto de que existe confesión ficta por la sola incomparecencia del demandado, pues la misma disposición deja a salvo al demandado de tal confesión cuando sucede el caso de que la acción intentada en su contra resulta contraria a derecho, lo que constituye el segundo requisito para que pueda operar la confesión. Por otra parte, el tercer requisito confiere al demandado la posibilidad de desvirtuar tal confesión si llegare a demostrar algo que le favorezca, y de actas se verifica que la demandada dentro del lapso probatorio, promovió prueba que le pudieran favorecer, Por lo que éste juzgado debe indagar en primer lugar que la demanda no sea contraria a derecho, y de tal manera determinar si al trabajador se le aplica el régimen especial de la jornada de trabajo conforme lo dispone el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo todo esto verificando que la demandada no haya probado nada que le favorezca.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA

DOCUMENTALES:

Promovió prueba documental constante de cincuenta y cuatro (54) folios útiles por los detalles de pago de los salarios recibidos por mi representado durante las semanas comprendidas entre 18 de marzo de 2004 hasta el 3 de marzo del 2008 y en los cuales explica el actor se evidencia el monto total de los salarios devengados quincenalmente durante toda la relación laboral. Con respecto a las documentales que rielan del 31 al 44 y las que rielan del 69 al 84 fueron aceptadas por la parte demandada en la audiencia de juicio alegando que les favorecen, por lo que el tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desprendiéndose del mismo el salario devengado y si efectivamente el trabajador disfrutó sus vacaciones legales correspondientes. En relación a las documentales que van de los folios 45 al 69 ambos inclusive evidencia el sentenciador que las mismas no guardan relación con el tema debatido por lo que no se le otorgan valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.-

Promovió la exhibición prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo, para que la patronal exhiba el detalle de pago de las remuneraciones recibidas por su representado durante el periodo comprendido entre el 18 de marzo del 2004 hasta el 3 de marzo de 2008 conforme lo establece el parágrafo quinto del artículo 133 ejusdem. Con respecto a este medio de prueba considera este sentenciador que la misma se considera reproducida por cuanto la demandada admitió la existencia de todos los recibos de pago, por lo que se desecha del arsenal probatorio ASÍ SE DECIDE.-

TESTIMONIAL:

De los ciudadanos D.B., C.E., O.C., M.P., J.C.P., C.Z., L.M., R.G., L.S. e I.A.. Con respecto a esta prueba evidencia el sentenciador que los referidos ciudadanos no asistieron a la audiencia de juicio y como consecuencia de ello redeclararon desistidos en al audiencia de evacuación de pruebas, razón por la cual no tiene materia probatoria éste juzgador por el cual pronunciarse ASÍ SE DECIDE.-

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACCIONADA

DOCUMENTALES:

Promovió original constante de un (01) folio útil carta de renuncia en original de fecha 26 de febrero de 2008 firmada por el demandante. Con respecto a esta prueba observa el sentenciador que es un documento original, pero que no aporta nada a los efectos de solucionar la presente causa en virtud que este hecho (la renuncia) es aceptado por el trabajador motivo por el cual se desecha del cúmulo probatorio y no se le otorga valor probatorio ASÍ SE DECIDE.-

Promovió en originales constante de cuarenta y cuatro (44) folios útiles recibos o comprobantes de egreso, emitidos por CELADORES MARA que especifican la cancelación del concepto “Ley Programa de Alimentación” recibidos y firmados por el trabajador. De tales documentales se observa que la demandante admitió las mismas, por lo que este tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desprendiéndose de las mismas que la demandada efectivamente cancelo el concepto “Ley Programa de Alimentación” (“cesta ticket”) mediante el pago en bolívares durante la relación laboral ASÍ SE DECIDE.-

Promovió constante de cuatro (04) folios útiles comprobantes de pago correspondientes a las utilidades o beneficios de fin de año que le fueron pagadas. Con respecto a tal documental la parte demandante admitió que le fue cancelado tal concepto, pero sin embargo se le otorga valor probatorio, a fin de adminicularlas con los recibos de pagos ASÍ SE DECIDE.-

Promovió constante de tres (03) folios útiles comprobantes de pago o recibos de egreso correspondientes a las vacaciones legales. De acuerdo a tales documentales las mismas fueron admitidas por la actora con la salvedad de que éste no disfruto las vacaciones, al respecto el tribunal les otorga valor probatorio de acuerdo con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desprendiéndose de las mismas que efectivamente la demandada cancelo las vacaciones y a tal fin el tribunal en la motiva del fallo se pronunciará sobre si el trabajador disfrutó o no de sus vacaciones ASÍ SE DECIDE.-

MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes actora y demandada, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, tomando los principios de la sana crítica y la comunidad de la prueba, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes.

En primer término este sentenciador resolverá uno de los puntos controvertidos en esta causa referido a determinar si el actor se rige por el régimen especial establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo (jornada de 11 horas) o por el contrario su jornada de trabajo seria la jornada ordinaria de 8 horas.

A tal efecto es preciso definir la labor realizada por el actor en beneficio de la patronal, ya que la parte actora hace una diferencia entre vigilante y vigilante armado alegando de que éste último sufre un esfuerzo continuo en la ejecución de su labor.

En este sentido la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 189 establece como jornada de trabajo:

“Artículo 189. Se entiende por jornada de trabajo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos.

Se considera que el trabajador está a disposición del patrono desde el momento en que llega al lugar donde deba efectuar su trabajo, o donde deba recibir ordeñes o instrucciones respecto al trabajo que se ha de efectuar en cada día, hasta que pueda disponer libremente de su tiempo y de su actividad.

A tal fin el derogado reglamento de la Ley del trabajo de su artículo 71 entiende por trabajador de inspección o vigilancia las personas que tiene a su cargo la revisión del trabajo de otros trabajadores o el resguardo y seguridad de los bienes del patrono. En este orden de ideas, es preciso hacer referencia a la excepción de los límites máximos legales y al respecto expresa el artículo. (Comentarios a la Ley Orgánica del del trabajo y su reglamento O.H.P.. 246)

En este orden de ideas la misma Ley Orgánica del trabajo estableció régimen distinto de acuerdo a la labor realizada, es decir estableció excepciones de aplicación a la jornada normal de 8 horas.

Artículo 198. No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

a) Los trabajadores de dirección y de confianza;

b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

c) Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada.

Los trabajadores a que se refiere este Artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora. (Resaltado del Tribunal).

La norma en el artículo 198 establece las ocupaciones exceptuadas de los limites máximos generales fijados por el artículo 195, sin embargo, no se les excluye del marco legal si no que se consagra para ellas un límite máximo especial de once (11) horas diarias de trabajo, sin hacer distinciones en relación con el tipo de jornada. La ley del 36 en su artículo 61 limitaba esta jornada en doce horas diarias.

En el caso bajo estudio el ciudadano G.A. desempeñaba el cargo de vigilante para la empresa CELADORES MARA y este en el cumplimiento de sus funciones tenia asignado un arma, la parte actora alega que a éste no se le puede aplicar la jornada especial fundamentándose en que el mismo sostenía un esfuerzo continuo por el hecho de retener el arma asignada. Es una máxima de experiencia que un individuo que realiza actividades en resguardos de bienes provenientes de otra persona debe hacerlos con la debita protección para que la misma sea de forma eficaz. Es criterio de este jurisdicente que los vigilantes en el ejercicio de sus funciones al retener un arma lo hacen bajo una actividad inherente a su cargo es por lo que se declara IMPROCEDENTE la exclusión del régimen especial establecida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia se establece que la jornada normal de trabajo aplicable al caso de marras es de 11 horas ASÍ SE DECIDE.-

A tal fin, reclama diferencia por salario básico explicando que en varias oportunidades la patronal sin justificación alguna dejó de cancelarle en varias oportunidades cantidades menores al salario mínimo legal generándose con ello una diferencia. A los fines de verificar tal reclamo éste jurisdicente analizó los recibos de pago y observó que en solo un mes la patronal canceló por debajo de los límites establecidos por decreto presidencial ya que para la fecha 01-05-04 al 30-05-04 el salario mínimo estaba en Bs. 296.524,80 y la empresa cancelaba el día de trabajo en Bs. 8.237 que multiplicados por 30 días hace un total de Bs. 247.110 es decir, Bs. 49.414,8 por debajo de éste por lo que se genera una diferencia, el actor trabajo efectivamente de la quincena que va desde el 01-05-04 al 15-05-04 trabajo 5 días y le cancelaron Bs. 41.715 por lo que se le debe de esos días una diferencia de Bs. 8.768.6 y en la quincena de ese mismo mes que fue desde el 16-05-04 hasta el 30-05-04 le cancelaron Bs. 161.696,00 laborando 13 días generándole una diferencia de Bs. 33.894,88 lo que hace un total de Bs. 42.663,4 ASÍ SE DECIDE.-

Reclama la accionante una DIFERENCIA POR DOMINGOS TRABAJADOS explica que a partir del mes de junio de 2006 la patronal, me cancelo los domingos trabajados (todos los incluidos en la relación laboral a partir de dicha fecha por cuanto su día libre fue siempre el sábado). Por su parte, es preciso dejar sentado lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1469 de fecha 3 de noviembre de 2005 (caso: J.S. contra la sociedad mercantil Hotel Punta Palma C.A.) y concluye que la empresa demandada canceló debidamente el día de descanso que se le otorgaba al trabajador correspondiente al día martes. En cuya decisión esta Sala determinó que:

Conforme a lo precedentemente transcrito, evidencia esta Sala que efectivamente el ad quem declaró procedente el pago demandado por el actor, consistente en el recargo establecido en la ley para el pago de los días domingos (en su condición de días feriados), con base en los análisis esbozados con relación a lo establecido en la ley sustantiva laboral, así como en la convención colectiva correspondiente.

Ahora bien, respecto de los días feriados, el descanso semanal y el trabajo en uno de estos, la Ley Orgánica del Trabajo establece:

Artículo 211. Todos los días del año son hábiles para el trabajo con excepción de los feriados.

Artículo 212. Son días feriados, a los efectos de esta Ley:

a) Los domingos;

(omissis)

Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley.

Artículo 213. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse por alguna de las siguientes causas:

a) Razones de interés público;

(omissis)

Artículo 214. En general, y sin perjuicio de las enumeraciones contenidas en los artículos anteriores, toda excepción al descanso obligatorio en días feriados se entenderá aplicable exclusivamente:

a) A los trabajos que motiven la excepción; y

b) Al personal estrictamente necesario para la ejecución de esos trabajos.

Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196…

Por remisión expresa del legislador, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo desarrolla la normativa anteriormente transcrita, en los siguientes términos:

Artículo 114. Descanso semanal: El trabajador tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. (Resaltado del Tribunal)

Artículo 115. Trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público: A los fines del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, se consideran trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público los ejecutados por:

(omissis)

g) Hoteles, hospedajes y restaurantes;

(omissis)

Así las cosas, si bien es cierto que la Ley Orgánica del Trabajo expresamente establece el día domingo como un día feriado, durante el cual ‘se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie’, no lo es menos que, igualmente deja a salvo las excepciones previstas en el mismo texto legal. Debe concluirse entonces que la regla general es que el día de descanso obligatorio debe ser preferentemente el día domingo, y la excepción está establecida en la norma contenida en el artículo 213 de la referida Ley, con la cual se flexibiliza la imposibilidad de que el trabajador labore ese día de la semana, en aquellos casos en que se trate de actividades que por causa de interés público o de naturaleza técnica no sean susceptibles de interrupción, casos en los cuales la determinación de la oportunidad para el descanso semanal obligatorio del trabajador deberá ser estipulada por las partes. Distinto es establecer dos días semanales de descanso, situación inmersa en otro supuesto totalmente diferente al planteado, previsto en el artículo 196 de la ley sustantiva laboral. (Resaltado del Tribunal)

Por otra parte, la sentencia de fecha 23-11-2006 N° 2010, reiterando la sentencia en comento del mismo se indica lo siguiente;

En conclusión, cuando se trate de empresas cuyas actividades o trabajos no son susceptibles de interrupción, bien sea por razones de interés público, razones técnicas o por circunstancias eventuales, como lo establecen el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 115, 116 y 117 de su Reglamento, respectivamente, el día de descanso semanal obligatorio puede ser otro distinto al día domingo, que es el día de descanso por regla general, pactado previo acuerdo por las partes, siendo éste un día hábil para el trabajo. (Resaltado del Tribunal)

En tal sentido, al haber alegado el actor que trabajaba los días domingos, que se le cancelaron en forma sencilla y que su día de descanso semanal era el día martes, lo cual fue señalado igualmente por la demandada en la contestación a la demanda, concluye la Sala que el actor se encuentra exceptuado del régimen de descanso semanal en día domingo, de conformidad con lo previsto en los artículos 212 y 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y 114 de su Reglamento, por tratarse de una empresa de funcionamiento continuo cuya actividad no es susceptible de interrupción.

En consecuencia, al dedicarse la empresa demandada en el caso de autos a la vigilancia privada, cuya actividad no es susceptible de interrupción por establecerlo así expresamente el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo al respecto se cita;

Artículo 213. Se exceptúan de lo dispuesto en el Artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse por alguna de las siguientes causas:

a) Razones de interés público;

b) Razones técnicas; y

c) Circunstancias eventuales.

Los trabajos a que se refiere este Artículo serán determinados en la reglamentación de esta Ley. Queda también exceptuado de la prohibición general contenida en el artículo anterior el trabajo de vigilancia. (Resaltado del Tribunal)

En éste sentido habiéndose pactado entre las partes como día de descanso semanal el día sábado, no le corresponde al accionante el recargo del 50% del salario ordinario y el pago del día domingo demandado, en la forma prevista en los artículos 154 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, 88 Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo toda vez que en el contrato de trabajo celebrado, el domingo era un día hábil para el trabajo y que si el patrono comenzó a cancelarlo desde junio de 2007 lo entiende éste tribunal como una liberalidad del patrono en beneficio de sus trabajadores no habiendo coercitividad en cancelar el mismo ASÍ SE DECIDE.-

Por su parte, reclama el actor reclama DÍAS FERIADOS TRABAJADOS fundamentándose en que la patronal le canceló los días feriados trabajados relacionados en los detalles de pago con solo un día de salario ordinario adicional, explica que debió cancelarle con un recargo del 50% de acuerdo al artículo 154 Ley Orgánica del Trabajo. El artículo 154 establece;

Artículo 154. Cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.

Ahora bien, éste jugador después de verificar los recibos de pago evidenció que la demandada efectivamente no le hizo correctamente el pago de esos días puesto que debía cancelarle el recargo correspondiente del 50% a los días feriados trabajados mas el recargo del 30% cuando éste realizara una labor en horario nocturno por lo que en este sentido, éste jurisdicente realiza los cálculos adminiculando los días feriados indicados por el actor y los recibos de pago, en virtud que no es un hecho controvertido el trabajo efectivo el día feriado alegado por el actor.

Año 2004 se le adeuda al actor el recargo correspondiente

MES salario diario Recargo 50%

junio 9.884 4.942

julio 9.884 4.942

octubre 10.708 5.354

Noviembre 10.708 5.354

diciembre 10.708 5.354

TOTAL= Bs. 25.946

Folios del 32 al 36 ambos inclusive.

Año 2005 se le adeuda al actor los respectivos recargos del 50% más el recargo del 30% cuando éste prestara los servicios personales en horario nocturno.

MES Salario Recargo 30% bono nocturno Recargo 50%+30%Bono

enero 10.708 0 5354

marzo(2días) 21.416 0 10708

abril 10.708 0 5354

mayo 13.500 0 6750

junio 13.500 0 6750

julio (2 días) 27.000 0 13500

octubre 13.500 0 6750

diciembre 13.500 4.050 12825

TOTAL= Bs. 67991

Del folio 36 al 44 ambos inclusive.

Año 2006 de igual forma en éste cuadro se le recarga al actor el 50% mas el 30% por prestar sus servicios en horario nocturno.

Folio 44 al 75 ambos inclusive.

Mes salario diario Recargo 30% bono nocturno Recargo 50%+ 30%

enero (2 días) 34154 10246,2 32446,3

Abril (3 días) 51231 15369,3 48669,45

Junio(2 días) 40986 12295,8 38936,7

Julio (2 días) 40986 12295,8 38936,7

octubre (2 días) 40986 12295,8 38936,7

noviembre 20493 6147,9 19468,35

diciembre 20493 6147,9 19468,35

TOTAL= Bs. 236.862,55

Año 2007

Mes Salario día Recargo 30% bono nocturno Recargo 50%+30%Bono

Enero 13500 4050 12825

Abril (3 días) 46575 13972,5 44246,25

Mayo 15525 4657,5 14748,75

Junio 15525 4657,5 14748,75

octubre (2 días) 34154 10246,2 32446,3

Diciembre 17077 5123,1 16223,15

TOTAL= Bs.135.238

Del folio 75 al 83 ambos inclusive.

Evidencia éste jurisdicente que en cuanto a los días feriados de enero y febrero de 2008 no le fueron cancelados es por lo que en éste acto se les calcula y además con su respectivo recargo del 50% tal como lo dispone el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo y su recargo del 30% por prestar sus servicios el accionante en horario nocturno ASÍ SE DECIDE.-

Año 2008

Mes Salario Recargo 30% Recargo 50%+30%

enero 20.986 6295,8 19936,7

febrero (2 días, lunes 4 y martes 5) 81972 24591,6 77873,4

TOTAL= Bs. 97810,1

Folio 83.

Así pues tenemos que como suma total de los recargos correspondientes a todos estos determinados años que el trabajador efectivamente laboró los días feriados y que la demandada obvió pagarle el recargo del 50% conforme lo dispone el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo y en los determinados casos el recargo del 30% en virtud de prestar éste sus servicios en horario nocturno, por lo cual de los cálculos realizado por éste juzgador al actor se le debe la cantidad de Bs. 563.847,65 todo esto discriminado de acuerdo a los años indicados en los cuadros precedentes, e igualmente estos montos serán adicionados para el calculo de la antigüedad ASÍ SE DECIDE.-

Asimismo, requiere el demandante se le pague DIFERENCIA DE HORAS EXTRAS por cuanto según éste durante toda la relación de trabajo, laboró una jornada de 12 horas diarias, sin tener en cuenta que aun cuando laboraba como vigilante, su jornada no podía incluirse en la excepción establecida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo como aquellas que no requieren un esfuerzo continuo, aun cuando la patronal le cancelaba al principio una hora que identificaba en los detalles de pago como horas complementarias por cada jornada trabajada, pero pagándole cada una con el salario correspondiente a una hora ordinaria de trabajo cuando según éste debió cancelársela con un recargo del 50% conforme lo establece el artículo 155 ejusdem y las otras horas extras.

Ahora bien, con respecto a las afirmaciones que hace el actor cabe resaltar lo establecido up supra con respecto a la calificación de la jornada extraordinaria por lo que no le corresponde en derecho tal pedimento es por lo que solo se va a indagar sobre la hora complementaria ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a la HORA COMPLEMENTARIA, adminiculando los recibos de pago observa éste jurisdicente que la patronal al inicio de la relación laboral no canceló la HORA EXTRA para llegar a las 12 horas de trabajo (11 horas de jornada laboral normal y 1 extraordinaria ) que cumplía regularmente el trabajador, solo observa el tribunal que lo empezó a cancelar a partir del 01 de abril de 2007 hasta la terminación de la relación de trabajo, de tal manera que la hora complementaria es la misma hora de descanso la cual cambio su denominación a partir del 1 de abril de 2007 y que el trabajador confunde, incluso a partir de esa fecha sigue con el mismo código A-06 que traía cuando se denominaba hora de descanso. En este estado, pasa este operador de justicia ha realizar los respectivos cálculos en cuanto a las HORAS EXTRAS no canceladas desde el inicio de la relación de trabajo con su respectivo bono nocturno en las horas que corresponden ASÍ SE DECIDE.-

Año2004 Salario Diario Horas Trabajadas Horas Normales Mes Recargo 50% Hora Extra Total Horas-Mes con Recargo 50%

Mayo 9884,16 18 16174,08 8087,04 24261,12

Junio 9,884 26 23,36218 11,68109 35,04327

Julio 9884 26 23362,18 11681,09 35043,27

Agosto 10872 26 25697,45 12848,73 38546,18

Septiembre 10872 24 23720,73 11860,36 35581,09

octubre 10707,8 26 25309,35 12654,67 37964,02

noviembre 10707 25 24334,09 12167,05 36501,14

diciembre 10707 23 22387,36 11193,68 33581,05

TOTAL= Bs. 241.512,9

De los folios de los 31 al 36 ambos inclusive.

Año 2005 Salario Diario Horas Trabajadas Horas Normales

Mes Recargo 50% Hora Extra Recargo 30% Bono Nocturno Total Horas-Mes con Recargos 30%+50%

Enero 10707,8 26 25309,35 12654,67 No aplica 37.964,01

Febrero 10707,8 21 20442,16 10221,08 No aplica 30.663,24

Marzo 10707 26 25307,45 12653,73 No aplica 37.961,18

Abril 10707 25 24334,09 12167,05 No aplica 36.501,136

Mayo 13500 25 30681,82 15340,91 No aplica 46.022,72

Junio 13500 25 30681,82 15340,91 No aplica 46.022,72

Julio 13500 26 31909,09 15954,55 No aplica 47.863,63

agosto 13500 26 31909,09 15954,55 No aplica 47.863,63

septiembre 13500 25 30681,82 15340,91 No aplica 46.022,72

octubre 13500 19 23318,18 11659,09 No aplica 34.977,27

noviembre 13500 18 22090,91 14359,09 6627,27 43.077,27

diciembre 13500 27 33136,36 21538,63 9940,90 64.615,90

TOTAL= Bs.519.555,43

De los folios de los 37 al 44 ambos inclusive.

Año 2006 Salario Diario Horas Trabajadas Horas Normales Mes Recargo50%Hora Extra Recargo 30% Bono Nocturno Total Horas-Mes con Recargos 30%+50%

enero 13500 26 31909,09 20740,91 9572,73 62.222,73

febrero 15525 22 31050 20182,50 9315,00 60.547,50

marzo 15525 25 35284,09 22934,66 10585,23 68.803,98

abril 15525 25 35284,09 22934,66 10585,23 68.803,98

mayo 15525 26 36695,45 23852,04 11008,64 71.556,13

junio 15525 25 35284,09 22934,66 10585,23 68.803,98

Julio 15525 25 35284,09 22934,66 10585,23 68.803,98

agosto 15525 25 35284,09 22934,66 10585,23 68.803,98

septiembre 17077 26 40363,82 26236,48 12109,15 78.709,45

octubre 17077 26 40363,82 26236,48 12109,15 78.709,45

noviembre 17077 24 37258,91 24218,29 11177,67 72.654,87

diciembre 17077 24 37258,91 24218,29 11177,67 72.654,87

TOTAL= Bs. 841.074,88

De los folios de los 69 al 75 ambos inclusive.

Año 2007 Salario Diario Horas Trabajadas Hora Normales Mes Recargo 50% Hora Extra Recargo 30% Bono Nocturno Total Horas-Mes con Recargos 30%+50%

enero 17077 24 37258,91 24218,29 11177,6 72654,87

febrero 17077 23 35706,45 23209,19 10711,93 69627,57

marzo 17077 26 40363,82 26236,48 12109,14 78709,44

TOTAL =

Bs. 220.991,90

De los folios de los 75 al 77 ambos inclusive.

Por su parte observa éste jurisdicente que la patronal cuando comienza a pagar la hora extra a partir del mes de abril de 2007 lo hace sin calcularle el bono nocturno respectivo a la misma, es por lo que quien con tal carácter suscribe el presente fallo lo hace en este estado.

Año 2007 Salario Diario Horas Trabajadas Horas Normales Mes Recargo 50% Hora Extra Recargo 30% Bono Nocturno Total Hora con Recargos

30%+50% Horas-Mes

pagado por la

Patronal Diferencia

abril 17077,0 26 40363,8 26236,5 12109,1 78709,4 44402,0 34307,4

mayo 15525,0 13 18347,7 11926,0 5504,3 35778,1 26637,0 9141,1

junio 15525,0 25 35284,1 22934,7 10585,2 68804,0 51225,0 17579,0

Julio 15525,0 26 36695,5 23852,0 11008,6 71556,1 53274,0 18282,1

agosto 15525,0 25 35284,1 22934,7 10585,2 68804,0 49176,0 19628,0

septiembre 17077,0 26 40363,8 26236,5 12109,1 78709,4 51225,0 27484,4

octubre 17077,0 26 40363,8 26236,5 12109,1 78709,4 53274,0 25435,4

noviembre 17077,0 24 37258,9 24218,3 11177,7 72654,9 53274,0 19380,9

diciembre 17077,0 24 37258,9 24218,3 11177,7 72654,9 48996,0 23658,9

TOTAL= Bs. 194.897,2

Año 2008 Salario Diario Horas Trabajadas Hora Normales Mes Recargo 50% Hora Extra Recargo 30% Bono Nocturno Total Hora Mes con Recargos 30%+50% Hora-Mes

Pagado por la Patronal Diferencia

enero 20993,0 26 49619,8 32252,9 14885,9 96758,6 53250,0 43508,6

Febrero 20993,0 19 36260,6 23569,4 10878,2 70708,2 36900,0 33808,2

TOTAL= Bs.77.316,9

Ahora bien, con respecto a los cuadros precedentes se verifica los años que la demanda no canceló la hora extra correspondiente, los salario diario para el mes inmediato, horas trabajadas en el mes, por lo que de dividir el salario diario por las once horas de trabajo correspondientes conforme los establece el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo éste resultado se multiplica por el 50% de recargo por hora extra de conformidad con el artículo 155 ejusdem mas en el caso de los meses de noviembre hasta el 1 de abril de 2007 el bono nocturno en vista que para esas fechas el trabajador prestaba su servicio personal en horario nocturno por lo que se les multiplica el 30% de recargo de acuerdo al artículo 156 ejusdem, en este sentido, para el año 2004 se generó una diferencia de Bs. Bs. 241.512,9 en el año 2005 Bs. 519.555,43, año 2006 Bs. 841.074,88 año 2007 Bs. 220.991,90, así también se genera una deferencia por la no cancelación del recargo del 30% de las horas nocturnas desde el mes de abril de 2007 hasta febrero de 2008 así pues, que la suma total de éste concepto arroja la cantidad de Bs. 2.095.349,20 ASÍ SE DECIDE.-

El accionante reclama diferencia de la HORA DE DESCANSO (HORA COMPLEMENTARIA) éste concepto considera el sentenciador que es el mismo de acuerdo a los fundamentos up supra, así pues que al verificar los recibos de pago éste sentenciador observa diferencias en cuanto al pago de éste concepto, por lo que en este estado pasa éste operador de justicia a determinar de forma efectiva sus diferencias ASÍ SE DECIDE.-

Año 2004 Salario diario Horas trabajadas Mes Total Mes Normal Recargo 30% bono nocturno Total Mes a pagar

Mayo 9884,16 18 16174,08 12348 3826,08

junio 9884 26 23362,18 21398 1964,18182

Julio 9884 26 23362,18 21398 1964,18182

Agosto 10872 26 25697,45 23530 2167,45455

Septiembre 10872 24 23720,72 21564 2156,72727

Octubre 10707,8 26 25309,34 23192 2117,34545

Noviembre 10707 25 24334,09 22300 2034,09091

Diciembre 10707 23 22387,36 20516 1871,36364

Total = Bs.18.101,42

Folio del 31 al 36 ambos inclusive.

Año 2005 Salario diario Horas trabajadas Mes Total Mes normal Recargo 30% bono nocturno Total Mes a pagar Mes pagado por la patronal Diferencia a pagar por la patronal

enero 10707,8 26 25309,35 0,00 25309,35 23192 2.117,35

febrero 10707,8 21 20442,16 0,00 20442,16 18732 1.710,16

marzo 10707 26 25307,45 0,00 25307,45 23192 2.115,45

abril 10707 25 24334,09 0,00 24334,09 22300 2.034,09

mayo 13500 25 30681,82 0,00 30681,82 28125 2.556,82

junio 13500 25 30681,82 0,00 30681,82 28125 2.556,82

julio 13500 26 31909,09 0,00 31909,09 29250 2.659,09

agosto 13500 26 31909,09 0,00 31909,09 29250 2.659,09

septiembre 13500 25 30681,82 0,00 30681,82 28125 2.556,82

octubre 13500 19 23318,18 0,00 23318,18 21375 1.943,18

noviembre 13500 18 22090,91 6627,27 28718,18 20250 8.468,18

diciembre 13500 27 33136,36 9940,91 43077,27 30375 12.702,27

Total = 44.079,33

De los folios de los 37 al 44 ambos inclusive.

Año 2006 Salario diario Horas trabajadas Mes Total Mes normal Recargo 30% bono nocturno Total Mes a pagar Mes pagado por la patronal Diferencia a pagar por la patronal

enero 13500 26 31909,09 9572,73 41481,82 29250 12231,82

febrero 15525 22 31050,00 9315,00 40365,00 28446 11919,00

marzo 15525 25 35284,09 10585,23 45869,32 32325 13544,32

abril 15525 25 35284,09 10585,23 45869,32 32325 13544,32

mayo 15525 26 36695,45 11008,64 47704,09 33618 14086,09

junio 15525 25 35284,09 10585,23 45869,32 32325 13544,32

julio 15525 13 18347,73 5504,32 23852,05 16809 7043,05

agosto 15525 25 35284,09 10585,23 45869,32 32325 13544,32

septiembre 17077 26 40363,82 12109,15 52472,96 44382 8090,96

octubre 17077 26 40363,82 12109,15 52472,96 44382 8090,96

noviembre 17077 24 37258,91 11177,67 48436,58 20250 28186,58

diciembre 17077 24 37258,91 11177,67 48436,58 30375 18061,58

Total = 161887,32

De los folios de los 69 al 75 ambos inclusive.

Año 2007 Salario diario Horas trabajadas Mes Total Mes normal Recargo 30% bono nocturno Total Mes a pagar Mes pagado por la patronal Diferencia a pagar por la patronal

enero 17077 24 37258,91 11177,67 48436,58 40968 7468,58

febrero 17077 23 35706,45 10711,94 46418,39 39262 7156,39

marzo 17077 26 40363,82 12109,15 52472,96 44382 8090,96

abril 17077 26 40363,82 12109,15 52472,96 44402 8070,96

mayo 20493 13 24219,00 7265,70 31484,70 26637 4847,70

junio 20493 25 46575,00 13972,50 60547,50 51225 9322,50

julio 20493 26 48438,00 14531,40 62969,40 53274 9695,40

agosto 20493 25 46575,00 13972,50 60547,50 49176 11371,50

septiembre 20493 25 46575,00 13972,50 60547,50 51225 9322,50

octubre 20493 26 48438,00 14531,40 62969,40 53274 9695,40

noviembre 20493 26 48438,00 14531,40 62969,40 53274 9695,40

diciembre 20493 25 46575,00 13972,50 60547,50 49176 11371,50

TOTAL= Bs. 106.108,80

De los folios de los 75 al 83 ambos inclusive.

Año2008 Salario diario Horas trabajadas Mes Total Mes normal Recargo 30% bono nocturno Total Mes a pagar Mes pagado por la patronal Diferencia a pagar por la patronal

enero 20493 25 46575,00 13972,50 60547,50 51250 9297,50

febrero 20493 19 35397,00 10619,10 46016,10 36900 9116,10

TOTAL= Bs.18.413,60

De los folios de los 83 al 84 ambos inclusive.

A tal fin de todos los anteriores cuadros se puede observar la diferencia que debe la patronal al trabajador. Del año 2004 se generó una diferencia de Bs. 18.101,42, del año 2005 Bs. 44,079,33 del año 2006 161.887,32 del año 2007 Bs. 106.108,80 y en el año 2008 Bs. 18.413,60, por lo que como suma total por éste concepto la patronal debe pagar al actor la suma de Bs. 348.590,47 ASÍ SE DECIDE.-

Por otra parte, la accionante reclama concepto DEUDA DÍAS LIBRES por cuanto según éste la reclamada no aplicaba el bono nocturno a partir del 1° de noviembre de 2005 a sus días libres por lo que la patronal debía cancelar con el mismo incremento. Ahora bien, de un estudio de las actas procesales específicamente en los recibos de pago éste sentenciador observa que efectivamente la patronal desde esa fecha hasta el la terminación de la relación de trabajo no canceló el bono correspondiente, es por lo que éste sentenciador pasa a determinarlo en éste momento.

Año 2005 Salario diario Días libres en el mes Día Libre mensual en bolívares Recargo 30% Bono Nocturno Total Día con Recargo Pago Realizado por la Patronal Diferencia a pagar por la patronal

noviembre 13500 5 67500 20250 87750 67500 20250

Diciembre 13500 4 54000 16200 70200 54000 16200

TOTAL= Bs.36450

Del Folio 43 y 44 ambos inclusive.

Año 2006 Salario diario Días libres en el mes Días Libre mensual en bolívares Recargo 30% bono nocturno Total día con recargo Pago realizado por la Patronal Diferencia a pagar por la patronal

enero 13500 5 67500 20250 87750 67500 20250

febrero 15525 5 77625 23287,5 100912,5 77625 23287,5

marzo 15525 5 77625 23287,5 100912,5 77625 23287,5

abril 15525 4 62100 18630 80730 62100 18630

mayo 15525 4 62100 18630 80730 62100 18630

junio 15525 4 62100 18630 80730 62100 18630

julio 15525 2 31050 9315 40365 31050 9315

agosto 15525 5 77625 23287,5 100912,5 77625 23287,5

septiembre 17077 4 68308 20492,4 88800,4 68308 20492,4

octubre 17077 4 68308 20492,4 88800,4 68308 20492,4

noviembre 17077 3 51231 15369,3 66600,3 51234 15366,3

diciembre 17077 4 68308 20492,4 88800,4 68300 20500,4

TOTAL= Bs.232.169

De los folios de los 69 al 75 ambos inclusive.

Año 2007 Salario diario Días libres en el mes Días Libre mensual en bolívares Recargo 30% bono nocturno Total día con recargo Pago realizado por la Patronal Diferencia a pagar por la patronal

enero 17077 4 68308 20492,4 88800,4 68308 20492,4

febrero 17077 5 85385 25615,5 111000,5 85385 25615,5

marzo 17077 4 68308 20492,4 88800,4 68308 20492,4

abril 17077 4 68308 20492,4 88800,4 68310 20490,4

mayo 20493 2 40986 12295,8 53281,8 40986 12295,8

junio 20493 5 102465 30739,5 133204,5 102465 30739,5

julio 20493 4 81972 24591,6 106563,6 81972 24591,6

agosto 20493 4 81972 24591,6 106563,6 81972 24591,6

septiembre 20493 5 102465 30739,5 133204,5 102465 30739,5

octubre 20493 4 81972 24591,6 106563,6 81972 24591,6

noviembre 20493 4 81972 24591,6 106563,6 81972 24591,6

diciembre 20493 5 102465 30739,5 133204,5 102465 30739,5

TOTAL= Bs.289.971,4

De los folios de los 75 al 83 ambos inclusive.

Año2008 Salario diario Días libres en el mes Días Libre mensual en bolívares Recargo 30% bono nocturno Total día con recargo Pago realizado por la Patronal Diferencia a pagar por la patronal

enero 20,49 4 81,96 24,588 106,548 81,96 24,59

febrero 20,49 3 61,47 18,441 79,911 61,47 18,44

TOTAL= Bs.43,03

De los folios de los 83 al 84 ambos inclusive.

Las diferencias por el mes de 2005 la cantidad de Bs. 36.450 por el año 2006 Bs. 232.169 por el año 2007 Bs. 289.971.40 y por el año 2008 la diferencia fue de Bs. 4.303 es por lo que en cuanto DEUDA DÍAS LIBRES se generó una diferencia de la cual debe pagar la reclamada Bs. 562.893,40 ASÍ SE DECIDE

La parte actora reclama el concepto denominado DEUDA BONO NOCTURNO deuda éste que según éste se generó desde el 1° de noviembre de 2005 hasta la terminación de la relación de trabajo, por su parte de la revisión hecho por éste juzgador a los recibos de pago tendientes a verificar alguna diferencia en razón del concepto reclamado, quien con tal carácter suscribe el presente fallo observa que efectivamente hay unas diferencias en el pago de referido concepto es por lo que en éste acto pasa éste operador de justicia a determinar las mismas.

Año 2005 Salario diario Días mes salario mensual Recargo 30 % bono nocturno Total día con Recargo bono nocturno Pago realizado por la Patronal Diferencia a pagar por la patronal

noviembre 13500 30 405000 121500 526500 291600 234900

diciembre 13500 30 405000 121500 526500 473850 52650

TOTAL= Bs. 287.550

Año 2006 Salario diario Días mes salario mensual Recargo 30% bono nocturno Total mes con recargo bono nocturno Pago realizado por la Patronal Diferencia a pagar por la patronal

enero 13500 30 405000 121500 526500 456300 70200

febrero 15525 30 465750 139725 605475 444004 161471

marzo 15525 30 465750 139725 605475 504550 100925

abril 15525 30 465750 139725 605475 504550 100925

mayo 15525 30 465750 139725 605475 524732 80743

junio 15525 30 465750 139725 605475 504550 100925

julio 15525 30 465750 139725 605475 262366 343109

agosto 15525 30 465750 139725 605475 504550 100925

septiembre 17077 30 512310 153693 666003 577174 88829

octubre 17077 30 512310 153693 666003 577174 88829

noviembre 17077 30 512310 153693 666003 266388 399615

diciembre 17077 30 512310 153693 666003 532776 133227

TOTAL = Bs. 1.769.723

Año 2007 Salario diario Días mes salario mensual Recargo 30% bono nocturno Total mes con recargo bono nocturno Pago realizado por la Patronal Diferencia a pagar por la patronal

enero 17077 30 512310 153693 666003 532776 133227

febrero 17077 30 512310 153693 666003 490089 175914

marzo 17077 30 512310 153693 666003 556686 109317

abril 17077 30 512310 153693 666003 577188 88815

mayo 20493 30 614790 184437 799227 346307 452920

junio 20493 30 614790 184437 799227 665975 133252

julio 20493 30 614790 184437 799227 692614 106613

agosto 20493 30 614790 184437 799227 659829 139398

septiembre 20493 30 614790 184437 799227 665975 133252

octubre 20493 30 614790 184437 799227 692614 106613

Noviembre 20493 30 614790 184437 799227 692614 106613

diciembre 20493 30 614790 184437 799227 659829 139398

TOTAL= Bs. 1.825.332

Año 2008 Salario diario Días mes salario mensual Recargo 30% bono nocturno Total mes con recargo bono nocturno Pago realizado por la Patronal Diferencia a pagar por la patronal

enero 20493 30 614790 184437 799227 666000 133227

febrero 20493 30 614790 184437 799227 500010 299217

TOTAL= Bs. 432.444

Las diferencias por el mes de 2005 la cantidad de Bs. 287.550 por el año 2006 Bs. 1.769.723 por el año 2007 Bs. 1.825.332 y por el año 2008 la diferencia fue de Bs. 432.444 es por lo que en cuanto al bono nocturno se generó una diferencia de la cual debe pagar la reclamada Bs. 4.315.049 ASÍ SE DECIDE.-

En éste orden de ideas reclama la accionante las VACACIONES VENCIDAS Y NO DISFRUTADAS, explica el actor que durante toda su relación de trabajo nunca disfrutó de sus vacaciones anuales, por lo que según éste se le adeuda por éste concepto 3 vacaciones vencidas y no disfrutadas correspondiéndole, de conformidad con las estipulaciones de la Ley Orgánica del Trabajo 219, 15 días de disfrute mas un día adicional por cada año de servicio.

Ahora bien, de actas se evidencia que efectivamente la patronal pago las vacaciones correspondientes al ciudadano actor y a tal fin de una revisión exhaustiva de los recibos de pago pudo verificar éste sentenciador que en los periodos indicados por la patronal que disfruto el trabajador sus vacaciones pudo observar éste juzgado que el trabajador laboro en determinadas fechas de acuerdo a los recibos de pago que rielan a los folios setenta y dos (72) y setenta y tres (73), folio setenta y ocho (78) y folio ochenta (80) por lo que de conformidad con el artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y que en éste sentido el mismo cita;

Artículo 97.- Repetición de lo pagado por vacaciones no disfrutadas:

Cuando se determine que el trabajador o trabajadora ha violado la prohibición establecida en el artículo 234 de la Ley Orgánica del Trabajo, el patrono o patrona para el que preste sus servicios y que le haya pagado el salario correspondiente al disfrute vacacional, tendrá derecho a la repetición de lo pagado. (Resaltado nuestro).

Por lo que al encuadrarse los hechos en la norma la consecuencia jurídica es que la patronal deba volver a pagar al actor sus vacaciones y al respecto el tribunal hace los referidos cálculos ASÍ SE DECIDE.-

El ciudadano G.A. ingresó en fecha 01-05-04 por lo que le correspondía según el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo disfrutar de sus vacaciones el día 01-05-05 como no las disfrutó le corresponde repetición de lo pagado. Le corresponde al actor 15 días conforme lo dispone el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el artículo 95 de su reglamento dispone;

Artículo 95.- Salario para el cálculo de las vacaciones y el bono vacacional:

El pago de las vacaciones y del bono vacacional deberá realizarse en base al salario normal devengado por el trabajador o trabajadora en el mes de labores inmediatamente anterior al día en que disfrute efectivamente del derecho a la vacación. En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que disfrute efectivamente del derecho a la vacación.

Cuando por cualquier causa termine la relación de trabajo sin que el trabajador o trabajadora haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono o patrona deberá pagarle la remuneración correspondiente calculado en base al último salario que haya devengado, incluyendo el pago de los días feriados y de descanso semanal obligatorio que le hubieren correspondido de haber disfrutado efectivamente las vacaciones. (Resaltado del Tribunal).

Por lo que además de los 15 días se le sumaran los días feriados y los días de descanso semanal obligatorio de acuerdo a lo establecido up supra.

El actor cumplió un año de servicio el día 01-05-05 por lo que en ese momento le nació el derecho del disfrute de sus vacaciones anuales. En este sentido, le correspondía salir en esa fecha y reintegrarse el 19-05-05 y en efecto como no las disfruto le corresponde los 15 días mas los 3 días de descanso obligatorio (3 martes) lo que hace un total de 18 días de vacaciones que multiplicado por su salario normal hace un total de Bs. 368.874 por su parte las segundas vacaciones se le generaron en fecha 01-05-06 correspondiéndole 16 días mas los 3 días de descanso obligatorio (3 martes) lo que hace un total de 19 días de vacaciones que multiplicado por su salario normal hace un total de Bs. 389.367 en éste sentido las terceras vacaciones, el goce de disfrute le nació en fecha 01-05-07 correspondiéndole 17 días mas los 3 días de descanso obligatorio (3 martes) lo que hace un total de 20 días de vacaciones que multiplicado por su salario normal hace un total de Bs. 409.860, asimismo, al sumar las tres vacaciones éstas suman la cantidad de Bs. 1.168.101 los cuales debe cancelar la requerida ASÍ SE DECIDE.-

Por otra parte, reclama el actor las VACACIONES FRACCIONADAS Conforme a lo dispuesto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho concepto resulta procedente a razón de 1,5 días de salario normal por cada mes efectivamente laborado por el trabajador demandante, correspondiéndole en consecuencia 15 días (1,25 X 09 mes = 15) que al ser multiplicados por el salario normal de Bs. 20.493; asciende a la cantidad de Bs. 307.495 ASÍ SE DECIDE.- BONO VACACIONAL FRACCIONADO: En base a lo contemplado en lo dispuesto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, éste Juzgador considera procedente el concepto objeto del presente análisis a razón de 0,75 días de salario básico por cada mes efectivamente laborado por el trabajador demandante, correspondiéndole en consecuencia 6,75 días (09 / 12 meses = 0,75 X 9 mes = 6,75) que al ser multiplicados por el salario básico de Bs. 20.943; asciende a la cantidad de Bs. 141.365,25 ASÍ SE DECIDE.-

Asimismo, reclama el actor el concepto BONO DE ALIMENTACIÓN puesto que la empresa supuestamente nunca le canceló tal concepto.

Al respecto evidencia el sentenciador que de acuerdo a los folios que rielan desde el folio 90 al 133 ambos inclusive, se verificó que la patronal realizó varios pagos denominados Cesta ticket, pudiendo identificar éste sentenciador que los mismos se efectuaban en dinero efectivo contraviniendo los postulados del la Ley de Alimentación para Trabajadores y así lo prohíbe textualmente su artículo 4 en su parágrafo segundo donde establece;

En ningún caso el beneficio de alimentación será pagado en dinero en efectivo o su equivalente, ni por otro medio que desvirtúe el propósito de la ley. (Resaltado del Tribunal).

Es por lo que de ninguna manera se puede asumir que los pagos efectuados por estos conceptos fueron debidamente cumplidos en virtud de lo antes expuesto. En este sentido, en la audiencia de juicio la parte actora expresó que era cierto que recibía esas cantidades de dinero, y que la patronal lo hacia con el fin de atender su manutención alimenticia pero que de ninguna manera se podía considerar que ésta cumpliera con su obligación legal del otorgamiento del Cesta Ticket, la querellada expresó que ésta le otorgaba estos recibos con el fin de que el trabajador retirara en un mercado adyacente del lugar de trabajo para que con la presentación del mismo se le entregara al trabajador los alimentos correspondientes, pero observa el sentenciador que éste es un hecho nuevo que no puede ser invocado por la patronal en virtud de no haber contestado la demanda y mas aun tampoco quedo demostrado tal circunstancia. Así pues que de las actas procesales la reclamada no pudo desvirtuar el argumento esgrimido por el actor en su demanda por lo que de conformidad con el Reglamento de la Ley de Alimentación para Trabajadores en su artículo 36 el cual establece;

Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere

cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo

retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya

nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas

electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin

que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de

alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título

indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la

unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento. (Resaltado del tribunal)

Así pues, que examinada y comprobada tal circunstancia no queda mas que calcular de forma efectiva y en forma dineraria lo que debe cancelar la reclamada al trabajador por carácter indemnizatorio el no cumplimiento del beneficio de alimentación (Cesta Ticket).

Año2004 Días trabajados

mayo 18

junio 13

julio 26

agosto 26

septiembre 24

octubre 26

noviembre 25

diciembre 23

TOTAL= 181

Año2005 Días trabajados

enero 13

febrero 21

marzo 26

abril 25

mayo 25

junio 25

julio 26

agosto 26

septiembre 25

octubre 19

noviembre 18

diciembre 27

TOTAL= 276

Año2006 Días trabajados

enero 26

febrero 22

marzo 25

abril 25

mayo 26

junio 25

julio 13

agosto 25

septiembre 26

octubre 26

noviembre 24

diciembre 24

TOTAL = 287

Año2007 Días trabajados

enero 24

febrero 23

marzo 26

abril 26

mayo 13

junio 25

julio 26

agosto 25

septiembre 25

octubre 26

noviembre 26

diciembre 25

TOTAL= 290

Año2008 Días trabajados

enero 25

febrero 19

TOTAL= 44

De tal manera que para darle lectura a los cuadros anteriores podemos observar que en el año 2004 trabajó efectivamente 131 días, año 2005 276 días, año 2006 287 días, año 2007 290 días y año 2008 44 días laborados por lo que de una operación matemática de suma arroja un total de 1.087 días, la unidad tributaria actual de acuerdo al tercer parágrafo del artículo 36 ejusdem (46,00) multiplicado por el 0,25 valor mínimo lo cual considera este juzgador prudente se expresa la suma de 11.500 que multiplicado por los 1.087 días laborados hace la cantidad de Bs. F. 12.500,5 la cual debe cancelar la demandada, es de hacer notar que efectivamente este juzgador ordena pagar la cantidad de Bs. f 12.500,5 no es menos cierto que la patronal cancelo de forma no adecuada dicho concepto pero en aras de la justicia considera este patrono no incluir este monto de acuerdo a la equidad como parte del salario, y en este sentido debemos destacar.

Frente a estas particulares circunstancias, es necesario acudir a la equidad como fuente del derecho. En criterio de E.G.M., “Equidad no significa otra cosa que solución justa de los casos similares”. (“Introducción al Estudio del Derecho”, Editorial Porrua, México 1955).

En hilación, la doctrina extranjera más calificada, enseña respecto de la equidad:

Permanece en el campo de lo justo. No es distinta de la justicia (cualquiera sea el contenido que se le atribuya a este término), ni opuesta, ni mejor que ella; sólo es distinta a la Ley, la que ha provocado la embarazosa posición de la equidad; y también la que ha generado la idea de definir la equidad como la justicia en el caso en particular, ya que en los casos individuales de aplicación de la ley donde se ejerce, más allá de la Ley o aún contra ella, el poder normativo de los jueces

. (“El Derecho y la Justicia”, Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, Editorial Trotta, Edición E.G.V. y F.L., Madrid 1996).

Como plantea J.R. “la justicia es la estructura básica de la sociedad” (“Teoría de la Justicia”, Fondo de Cultura Económica, México 1997).

En este sentido, la seguridad jurídica demanda que los juzgadores llamados a resolver una controversia, cumplan con su deber aplicando con la mayor fidelidad posible los preceptos de la Ley; pero ello no obsta para que en casos específicos, el legislador se inspire en criterios de equidad, como lo prescribió con acierto el legislador laboral en el literal g del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, que reza:

Artículo 60. Además de las disposiciones constitucionales y legales de carácter imperativo, para la resolución de un caso determinado se aplicarán, en el orden indicado: (…omissis…) g) La equidad. (…)

.

La aplicación de la equidad, como fuente del Derecho, en los casos que se presente, donde como ya se dijo, contrastan la tutela judicial efectiva y el orden público, permite conciliar las exigencias de la justicia con la seguridad jurídica, lo cual hace posible la realización plena de la coherencia y unidad armónica del sistema.

Ahora bien, entre las diversas garantías a través de las cuales la Constitución protege la eficacia de los derechos reconocidos en el texto fundamental, resalta la protección jurisdiccional como parte del derecho a la tutela judicial efectiva, tomado de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha de fecha 16-05-2007, caso J.N.F. contra el ciudadano N.P. y la Junta Parroquial Agüedo F.A.d.M.I. del estado Lara, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, por lo tanto se repite este monto será tomado como beneficio de carácter no remunerativo ASI SE DECIDE.

Por su otro lado el actor alegó que nunca se le cancelaron sus antigüedad hecho éste que quedo probado en la audiencia de juicio por lo que en éste estado pasa éste jurisdicente a calcular las mismas haciendo en primer lugar el calculo de lo devengado mes por mes de los años trabajados, después del tercer mes según lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo., fin de garantizar un correcto calculo se realizara el salario según establecido en el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo par luego incluir las respectivas alícuotas (Bono vacacional y Utilidades ) a fin de determinar el salario integral.

SALARIOS 2004-2005 PRIMER (01) AÑO DE SERVICIO

Año 2004-2005 Salario diario Días Mes TOTAL MES Días Libres Total Hora Extra Hora de Descanso Días feriados Total mes

agosto 10872 30 326160 43488 38546,18 25697,45 0 433891,63

septiembre 10872 30 326160 53867 35581,09 23720,72 0 439328,81

octubre 10707,8 30 321234 32124 37964,02 25309,34 16.062 432693,36

noviembre 10707 30 321210 42831 36501,14 24334,09 16.062 440938,23

diciembre 10707 30 321210 32118 33581,05 22387,36 16.062 425358,41

enero 10707,8 30 321234 42828 37.964,01 25305,35 16.062 443393,36

febrero 10707,8 30 321234 42828 30.663,24 20442,16 0 415167,4

marzo 10707 30 321210 42828 37.961,18 25307,45 32.124 459430,63

abril 10707 30 321210 42828 36.501,14 24334,09 16.062 440935,23

SALARIOS 2005-2006 SEGUNDO (02) AÑO DE SERVICIO

La patronal durante la relación de trabajo solo hizo el recargo del 30% del bono nocturno a los días trabajados sin cargárselo al resto de los conceptos laborales es por lo que éste sentenciador le hizo el recargo correspondientes a cada uno de éstos desde el mes de noviembre de 2005 hasta la terminación de la relación de laboral fecha en la cual el ciudadano actor empieza a trabajar en horario nocturno.

Año

2005-2006 Salario diario Días trabajadas Mes Total Mes con bono nocturno desde noviembre Días Libres Total Hora Extra a pagar Hora de Descanso Días feriados Total mes

mayo 13500 30 405000 54000 46.022,72 30681,81 20.250 555.954,53

junio 13500 30 405000 67500 46.022,72 30681,81 20.250 569.454,53

julio 13500 30 405000 54000 47.863,63 31909,09 40.500 579.272,72

agosto 13500 30 405000 54000 47.863,63 31909,09 0 538.772,72

septiembre 13500 30 405000 67500 46.022,72 30681,81 0 549.204,53

octubre 13500 30 405000 27000 34.977,27 23318,18 20.250 510.545,45

noviembre 13500 30 526500 87750 43.077,27 28718,18 0 686.045,45

diciembre 13500 30 526500 70200 64.615,90 43077,27 26.325 730.718,17

enero 13500 30 526500 87750 62.222,73 41481,82 26.325 744.279,55

febrero 15525 30 605475 100912,5 60.547,50 40365 0 807.300,00

marzo 15525 30 605475 100912,5 68.803,98 45869,32 0 821.060,80

abril 15525 30 605475 80730 68.803,98 45869,32 90.821 891.699,30

SALARIOS 2006-2007 TERCER (03) AÑO DE SERVICIO

Año 2006-2007 Salario diario Horas trabajadas Mes Total mes con

bono nocturno Días Libres con bono nocturno Total Hora Extra con bono nocturno Hora de Descanso con bono nocturno Días feriados con bono nocturno Domingos trabajados Total mes

mayo 13500 30 526.500,00 80730 71.556,13 47704,09 23.288 0 749.778,22

junio 13500 30 526.500,00 80730 68.803,98 45869,32 23.288 93.150 838.341,30

julio 13500 30 526.500,00 40365 68.803,98 23852,05 0 93.150 752.671,03

Agosto 13500 30 526.500,00 100912,5 68.803,98 45869,32 0 97.806 839.891,80

septiembre 13500 30 526.500,00 88800,4 78.709,45 52472,96 0 102.462 848.944,81

octubre 13500 30 526.500,00 88800,4 78.709,45 52472,96 51.231 153.693 951.406,81

noviembre 13500 30 526.500,00 66600,3 72.654,87 48436,58 0 51.231 765.422,75

diciembre 13500 30 526.500,00 88800,4 72.654,87 48436,58 25.616 128.078 890.085,85

Enero 13500 30 526.500,00 88800,4 72.654,87 48436,58 51.231 102.462 890.084,85

Febrero 15525 30 605.475,00 111000,5 69.627,57 46418,39 0 102462 934.983,46

Marzo 15525 30 605.475,00 88800,4 78.709,44 52472,96 0 102462 927.919,80

Abril 15525 30 605.475,00 88800,4 78.709,45 52472,96 76.847 128.082 1.030.386,81

SALARIOS 2007-2008 FRACCIONADO

Año 2007-2008 Salario diario Horas trabajadas Mes Total mes con bono nocturno Días Libres Total Hora Extra a pagar Hora de Descanso con bono nocturno Días feriados Domingos trabajados Total mes

Mayo 20493 30 799.227,00 53281,8 35.778,10 31484,7 0 79.898 999.669,60

Junio 20493 30 799.227,00 133204,5 68.804,00 60547,5 79.923 92.219 1.233.925,00

Julio 20493 30 799.227,00 106563,6 71.556,10 62969,4 79.923 153.698 1.273.937,10

Agosto 20493 30 799.227,00 106563,6 68.804,00 60547,5 0 122.958 1.158.100,10

Septiembre 20493 30 799.227,00 133204,5 78.709,40 60547,5 0 165.971 1.237.659,40

octubre 20493 30 799.227,00 106563,6 78.709,40 62969,4 79.923 122.958 1.250.350,40

Noviembre 20493 30 799.227,00 106563,6 72.654,90 62969,4 39.961 92.219 1.173.594,90

Diciembre 20493 30 799.227,00 133204,5 72.654,90 60547,5 39.961 122.959 1.228.553,90

Enero 20493 30 799.227,00 106563 96.758,60 60547,5 40.923 135.270 1.239.289,10

Febrero 20493 30 799.227,00 79922 70.708,20 46016,1 159.845 91870 1.247.588,30

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD

En los cuadros presentes se refleja la prestación de antigüedad generada mes por mes arrojando lo que le corresponde al actor por año de servicio.

ANTIGÜEDAD 2004-2005 PRIMER (01) AÑO DE SERVICIO

Año2004-05 Salario

Mensual Salario

diario Alic. Utilidades Alic Bono Vacacional Salario Integral Día Acumulado 5 días

Agosto 433891,63 14463,05 602,63 281,23 15346,91 76734,54

Septiembre 439328,81 14644,29 610,18 284,75 15539,22 77696,11

Octubre 432693,36 14423,11 600,96 280,45 15304,52 76522,62

Noviembre 440938,23 14697,94 612,41 285,79 15596,15 77980,74

Diciembre 425358,41 14178,61 590,78 275,70 15045,08 75225,42

Enero 443393,36 14779,78 615,82 287,38 15682,99 78414,94

Febrero 415167,4 13838,91 576,62 269,09 14684,62 73423,12

Marzo 459430,63 15314,35 638,10 297,78 16250,23 81251,16

Abril 440935,23 14697,84 612,41 285,79 15596,04 77980,21

TOTAL 45 días= Bs. 695.228,87

ANTIGUEDAD 2005-2006 SEGUNDO (02) AÑO DE SERVICIO

Año2005-06 Total mes Total día Alic.Utilidades Alic Bono Vacacional Salario integral Día Acumulo 5 Días

Mayo 555.954,53 18531,81767 772,1590694 411,8181704 19715,79491 98578,97453

Junio 569.454,53 18981,81767 790,9090694 421,8181704 20194,54491 100972,7245

Julio 579.272,72 19309,09067 804,5454444 429,0909037 20542,72701 102713,6351

Agosto 538.772,72 17959,09067 748,2954444 399,0909037 19106,47701 95532,38507

septiembre 549.204,53 18306,81767 762,7840694 406,8181704 19476,41991 97382,09953

octubre 510.545,45 17018,18167 709,0909028 378,1818148 18105,45438 90527,27192

noviembre 686.045,45 22868,18167 952,8409028 508,1818148 24329,20438 121646,0219

diciembre 730.718,17 24357,27233 1014,886347 541,2727185 25913,4314 129567,157

Enero 744.279,55 24809,31833 1033,721597 551,3181852 26394,35812 131971,7906

Febrero 807.300,00 26910 1121,25 598 28629,25 143146,25

Marzo 821.060,80 27368,69333 1140,36 608,1931852 29117,25 145586,24

Abril 891.699,30 29723,31 1238,47 660,518 31622,30 158111,50

TOTAL 60 días= Bs.1.415.736,05

Más dos (02) días de antigüedad adicional de conformidad con los artículos 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 71 del Reglamento del salario integral promedio de los últimos 12 meses en que se causaron, el salario integral promedio de éste año es Bs. 23.595,60 multiplicado por los 2 días arroja la cantidad de Bs. 47.191,20 que se suman al salario integral que arrojó ese año Bs.1.415.736,05 lo cual hace un monto total de Bs. 1.462.927,25 ASÍ SE DECIDE.-

ANTIGUEDAD 2006-2007 TERCER (03) AÑO DE SERVICIO

Año 2006-07 Total Mes Total Día Alic.Utilidades Alic Bono Vacacional Salario Integral Día Acumulo 5 días

mayo 749.778,22 24992,61 1041,36 624,82 26658,78 133293,91

junio 838.341,30 27944,71 1164,36 698,62 29807,69 149038,45

julio 752.671,03 25089,03 1045,38 627,23 26761,64 133808,18

agosto 839.891,80 27996,39 1166,52 699,91 29862,82 149314,10

septiembre 848.944,81 28298,16 1179,09 707,45 30184,70 150923,52

octubre 951.406,81 31713,56 1321,40 792,84 33827,80 169138,99

noviembre 765.422,75 25514,09 1063,09 637,85 27215,03 136075,16

diciembre 890.085,85 29669,53 1236,23 741,74 31647,50 158237,48

enero 890.084,85 29669,50 1236,23 741,74 31647,46 158237,31

febrero 934.983,46 31166,12 1298,59 779,15 33243,86 166219,28

marzo 927.919,80 30930,66 1288,78 773,27 32992,70 164963,52

abril 1.030.386,81 34346,23 1431,09 858,66 36635,98 183179,88

Total 60 Días = Bs. 1.852.429,8

Más cuatro (04) días de antigüedad adicional de acuerdo a lo expuesto up supra, el salario integral promedio de éste año fue Bs. 30.873,83 multiplicado por los 4 días arroja la cantidad de Bs. 123.495,31 que se suman al salario integral que arrojó ese año Bs.1.852.489,8 lo cual hace un monto total de Bs. 1.975.925,1 ASÍ SE DECIDE.-

ANTIGÜEDAD 2007-2008 FRACCIONADO

Año2007-2008 Total mes Total día Alic. Utilidades Alic Bono Vacacional Salario Integral Día Acumulado 5 Días

mayo 999.669,60 33322,32 1388,43 833,06 35543,81 177719,04

junio 1.233.925,00 41130,83 1713,78 1028,27 43872,89 219364,44

julio 1.273.937,10 42464,57 1769,36 1061,61 45295,54 226477,71

agosto 1.158.100,10 38603,34 1608,47 965,08 41176,89 205884,46

septiembre 1.237.659,40 41255,31 1718,97 1031,38 44005,67 220028,34

octubre 1.250.350,40 41678,35 1736,60 1041,96 44456,90 222284,52

noviembre 1.173.594,90 39119,83 1629,99 978,00 41727,82 208639,09

diciembre 1.228.553,90 40951,80 1706,32 1023,79 43681,92 218409,58

enero 1.239.289,10 41309,64 1721,23 1032,74 44063,61 220318,06

febrero 1.247.588,30 41586,28 1732,76 1039,66 44358,70 221793,48

TOTAL 50 Días = Bs. 2.140.918,72

Ahora bien el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo ordinal c) establece;

c) Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral.

En este último año 2007-2008 que van de mayo 2007 a febrero 2008 se generaron 50 días de antigüedad por lo que de conformidad con lo up supra expuesto se deben calcular los 10 días de antigüedad que faltan mas los 6 días acumulativos, por lo que a los fines de determinar tal salario se promediará el último año de servicio que va desde marzo de 2007 a febrero de 2008 lo que hace un promedio salario integral de Bs. 41.484,4 que multiplicado por 16 días arroja la cantidad de Bs. 663.749,90 lo cual se suman a los 50 días acumulados hace un monto total de Bs. 2.804.668,62 ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, sumando las prestaciones de antigüedad generada por los años de servicios arroja un monto total y definitivo de Bs. 6.938.749,83 los cuales se ordena cancelar a la reclamada ASÍ SE DECIDE.-

Por último UTILIDADES FRACCIONADAS: De conformidad con lo estipulado en el parágrafo primero del artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dicho concepto resulta procedente a razón de 1,25 días de salario básico por cada mes efectivamente laborado por el trabajador demandante, correspondiéndole en consecuencia 2.5 días (15 /12 meses = 1,25 * 2 meses = 2.5) que al ser multiplicados por el salario básico de Bs. 20.493 se obtiene la suma de Bs. 51.232.50, por dicha reclamación.

Todos los montos antes determinados son los siguientes:

Prest Antig Vacac

Vencid Vacaci

fraccio Bono Vacac

Fracc Util Fracc Bono nocturn Horas Extras Horas de descanso Días Libre Cesta Ticket Difere

Salari Día

Feria Total

6.938,75 1.168,10 307,50 141,37 51,23 4315,49 2095 348,59 562,89 12.500 42,66 563,85 29036,39

En consecuencia se ordena a la empresa CELADORES MARA, C.A. pagar al Ciudadano G.A. la cantidad de VEINTINUEVE MIL TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 29.036,39 cts.) monto reflejado en la denominación monetaria actual. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, sobre la indexación y los intereses de mora Según sentencia del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA Social en sentencia Nro. 1.841 con fecha 11/11/2.008 y en cual este juzgador acoge en su integridad según lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordena:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, Se acuerdan los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo calculados con los montos determinados mes a mes por este juzgador.

En quinto lugar en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Sexto, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

Por los fundamentos expuestos anteriormente este JUZGADO OCTAVO DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN Y TRANSITORIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia y en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: