Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 23 de Enero de 2008

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas

Barinas, 23 de Enero de 2008

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2006-001484

ASUNTO : EP01-R-2007-000085

PONENTE: A.P.P.

ACUSADO: L.G.D..

VICTIMA: (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL PARÁGRAFO 2° DEL ARTÍCULO 65 DE LA L.O.P.N.A.)

DEFENSOR PRIVADO: ABG. É.A.M.B.

REPRESENTACIÓN FISCAL: FISCALÍA NOVENA MINISTERIO PÚBLICO. ABG. ALEXANDER MARCANO.

DELITO: VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374, Ordinal 1°, en concordancia con el artículo 376 ambos del Código Penal.

MOTIVO CONOCIMIENTO: APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE JUICIO N° 02.

I

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, conocer y resolver el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por el abogado E.A.M.B., en su condición de defensor privado del acusado: L.G.D., en contra de la sentencia condenatoria publicada en fecha 21 de Junio de 2007 por el Tribunal de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal, con motivo de los hechos siguientes:

…omissis…Que en fecha 11 de junio de 2006, el acusado de autos fue aprehendido luego de haber introducido los dedos en la vagina de la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL PARÁGRAFO 2° DEL ARTÍCULO 65 DE LA L.O.P.N.A.); hechos estos ocurridos en el Parcelamiento Renacer Bolivariano de esta Ciudad de Barinas; donde al enterarse la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL PARÁGRAFO 2° DEL ARTÍCULO 65 DE LA L.O.P.N.A.), Madre de la victima de lo acontecido emprendió una discusión con el hoy acusado, siendo escuchada dicha discusión por los vecinos del Sector quienes al ver lo acontecido procedieron a retener al acusado de autos y llamaron una Comisión Policial. …omissis…

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Los que dieron origen a la Sentencia Condenatoria en la causa N° EP01-P-2006-001484, nomenclatura del Tribunal de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal, y donde estableció:

…Omissis…PRIMERO: CONDENA: al Acusado ciudadano L.G.D., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 22.110.643, de 32 años de edad, carpintero, nacido el 05/11/1973, en Cúcuta Colombia, hijo de C.D. (F) y no sabe el nombre del papá, residenciado en el parcelamiento Renacer Bolivariano, calle 20, parcela 6-15, Estado Barinas; por la comisión del delito de VIOLACION AGRAVADA, previsto en el artículo 374, ordinal 1°, en concordancia con el articulo 376 ambos del Código Penal Vigente, en perjuicio de (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL PARÁGRAFO 2° DEL ARTÍCULO 65 DE LA L.O.P.N.A.); a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, más las accesorias de Ley correspondiente establecido en el artículo 16 del Código Penal. Se fija como fecha provisoria de cumplimiento de pena, el día 11/12/2023. SEGUNDO: De conformidad con el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, se mantiene la medida privativa judicial de libertad del acusado L.G.D., el cual deberá permanecer en el Internado Judicial de este Estado; hasta tanto el Tribunal de Ejecución Decida lo contrario. TERCERO: No hay condenatoria en costas en este proceso de conformidad a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. CUARTO: Se ordena notificar a las partes y a partir del día siguiente hábil y que este Tribunal acuerde dar audiencias, comienza a transcurrir el lapso legal para que las partes puedan interponer el Recurso Correspondiente…Omissis…

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II

IMPUGNACIÓN

Manifiesta el recurrente Abg. E.A.M.B., que interpone el presente recurso de apelación de conformidad con el artículo 452 Ordinal 4° Y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal, condenando a su patrocinado L.G.D. y que fue publicada en fecha 21 de Junio de 2007.

Infiere el recurrente en el Capítulo que señala como DE LOS HECHOS, que:

….Omissis….En fecha 13 de Junio de 2006, el ciudadano L.G.D., es aprehendido por presunta violación en contra de una menor, en ese acto una vez analizadas las actuaciones, se precalifica el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, en virtud de que el informe forense, no manifiesta la existencia de violación alguna, es decir, no hubo violencia, penetración, etc., llegada la audiencia preliminar, el honorable representante del Ministerio Público, cambia la calificación jurídica a VIOLACIÓN, sin tomar en cuenta la prueba mas conveniente del proceso, como es el informe médico forense, y con esta calificación se va al Juzgado de Juicio N° 02 donde es condenado a 17 años…Omissis…

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Señala el recurrente en el Capítulo que titula como FUNDAMENTOS DEL DERECHO, que:

…..Omissis…No se cumple ni se evidencia en la causa en prueba alguna que se llenan los presupuestos establecidos en la ley sustantiva penal, para el delito de violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, que manifiesta; quien por medio de violencia o amenaza, haya constreñido a persona de uno u otro sexo a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral o introduciendo objetos por las dos primeras vías o por vía oral se le introdujera un objeto que simule objeto sexual, el responsable será castigado como imputado de violación. …Omissis…

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Solicita el recurrente en el Capítulo que identifica como PETITORIO, que:

…Omissis…Que se haga la rectificación que a su bien proceda y se realice un nuevo juicio, todo de conformidad con el artículo 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…Omissis…

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III

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a cargo de los Abogados T.M., A.P.P. Y FANISABEL GONZÁLEZ, correspondiendo la ponencia al segundo de los nombrados.

Mediante auto de fecha 08 de Noviembre de 2007, se DECLARO ADMISIBLE el presente recurso de apelación de sentencia, y conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se fijó la DECIMA (10) AUDIENCIA SIGUIENTE a las 11:00 a.m., para la celebración de la Audiencia Oral y Pública.

En fecha diez (10) de Enero de 2008, siendo las 2:00 PM, día fijado por esta Corte de Apelaciones para la Audiencia Oral y Pública, se realizó en los términos siguientes:

Omissis…se le concede el derecho al recurrente abogado J.Q., quien expuso ampliamente los alegatos en los cuales se basó para interponer el presente recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal,… en contra de la sentencia dictada por el tribunal de Juicio N° 02, por cuanto inicialmente se precalifica el delito de Actos Lascivos Agravados, llegada la audiencia preliminar el Ministerio Publico cambia la Calificación Jurídica a Violación y con esta calificación el juzgado de Juicio N° 02 condena a mi defendido a 17 años de Prisión,… solicito con todo respeto que se haga la rectificación que a su bien proceda y se realice un nuevo Juicio Oral y Publico…. se le concede el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Publico Abg. A.M.R., quien expone: “esta fiscalia considera que es un exabrupto lo señalado por la defensa por cuanto en la audiencia preliminar la Fiscalia corrigió por cuanto se trataba de un error material lo cual consta en el acta de audiencia, es decir se acuso por violación agravada y en ese acto la defensa no ejercicio recurso alguno, solicitando la apertura de juicio en los términos señalados en la misma. La acusación fue introducida en el tiempo legal correspondiente y la misma incluida la experticia forense, donde se demuestra el traumatismo sufrido lo cual violento la vida de la niña… se le concede el derecho de palabra al ciudadano acusado L.G.D., quien previamente impuesto de precepto constitucional establecido en el artículo 49 ordinal 5to de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, libre de apremio y coacción sin juramento alguno manifiesta: “yo nunca a la niña la viole, los padres y el fiscal deben saber, solo creo que hay un Dios y Justicia; como estoy internado en Valencia pido que me trasladen al Internado de aquí de Barinas o en su defecto al de Guanare… se le concede el derecho de palabra a la Victima R.A.G.M. (padre), quien expone: “ lo único que pido es justicia, me apegue a los hechos de lo que me dijo mi hija y para mi ya se hizo justicia… esta alzada se pronuncia en cuanto a la solicitud planteada por el acusado se le informa que no es competencia de esta sala por cuanto fue trasladado por la Dirección de Prisiones hasta Tocuyito, y será ante dicho órgano donde debe realizar tal solicitud. Así mismo se informa al acusado que permanecerá recluido en la Comandancia de la Policía del Estado Barinas hasta tanta esta alzada dicte su veredicto. Oída la exposición de la parte se declaró cerrado el acto informando a los presentes, que esta Alzada se reserva dentro de la décima (10) audiencia siguiente a este acto para dictar la correspondiente decisión....Omissis”

IV

CUMPLIDOS LOS TRÁMITES PROCEDIMENTALES DEL CASO, Y ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO PROPUESTO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Denuncia el recurrente Abg. E.A.M.B., actuando como defensor del acusado L.G.D., que el Tribunal de Juicio N° 02 a cargo de la Jueza Abg. D.C.N., incurrió en una violación a la Ley por incorrecta aplicación de la N.J.; es decir la establecida en el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la misma condenó por el delito de violación, cuando no tenía elementos convincentes para hacerlo. Aduce el recurrente, que una vez analizadas las actuaciones, se precalificó el delito de Actos Lascivos Agravados, por cuanto el informe forense no manifestó la existencia de violación alguna y que llegada la audiencia preliminar la representación del Ministerio Público cambió la calificación jurídica a violación, sin tomar en cuenta la prueba mas convincente del proceso, como es el informe médico forense el que considera que no hubo penetración y por ende no hay desfloración. Considera la defensa que en la presente causa no existen testigos presénciales del hecho, solo testigos referenciales que escucharon versiones de los padres, quienes tampoco estuvieron allí; por lo que solicita a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, se haga la rectificación que proceda y la celebración de un nuevo juicio.

La Sala, para decidir, observa:

Ciertamente la acusación presentada por el Ministerio Publico en fecha 13 de julio de 2006, consideró inicialmente que los hechos que nos ocupan estaban subsumidos en la comisión del delito de actos lascivos agravados, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 376, aplicado en concordancia con el artículo 374 ambos del código penal, inserta ésta a los folios 44 al 49 de la primera pieza de la causa principal; pero, posteriormente en la audiencia preliminar realizada en fecha 9 de agosto de 2006, inserta a los folios 63 al 65 de la pieza principal, se realizó el cambio de calificación jurídica para la comisión del delito de violación agravada, previsto en el último aparte del encabezamiento del artículo 374 del Código Penal, la cual fue admitida por el Juez de control N° 05 de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Jueza Ana María Labriola y enviada al Tribunal de Juicio en la oportunidad legal correspondiente.

De la distribución realizada por el Sistema JURIS 2000, le correspondió conocer al Tribunal de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal, que luego de realizada la correspondiente audiencia del juicio oral y público, debidamente recepcionadas las pruebas, después de la respectiva valoración y motivación suficiente, consideró acreditado para el ciudadano L.G.D., la comisión del delito de Violación Agravada, previsto y sancionado en el artículo 374 último aparte del encabezamiento del Código Penal vigente.

Ahora bien, se desprende de las actas de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 09/08/2006, que el delito imputado al ciudadano L.G.D., fue precalificado por el Ministerio Público como Violación Agravada, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 374 último aparte del encabezamiento del Código Penal, el cual establece lo siguiente:

Omissis. Artículo 374.- Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión.

La misma pena se aplicará aún sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo:

1.- Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y en todo caso, cuando sea menor de trece años…Omissis.

La Sala Observa, que los elementos probatorios verificaron que son lo suficientemente contundentes como para considerar que estamos en presencia del delito de violación agravada y no de actos lascivos, por lo que considera quien aquí decide que la razón no le asiste al recurrente en cuanto a la violación a la Ley por incorrecta aplicación de la N.J., pues la recurrida al valorar las pruebas testimoniales y documentales, dio por probada la comisión del delito de violación agravada y la procedente imposición de la sanción al establecer y valorar tanto los hechos como las diligencias probatorias existentes en los autos, bajo el prisma de la sana crítica, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Concluye en la efectiva responsabilidad penal del acusado, ya identificado, en la comisión del delito de Violación Agravada, previsto y sancionado en el artículo 374, último aparte del encabezamiento del Código Penal vigente, en perjuicio de la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL PARÁGRAFO 2° DEL ARTÍCULO 65 DE LA L.O.P.N.A.) y así se declara.

Aunado a lo anterior, la Sala estima prudente, analizar el contenido del encabezamiento del artículo 374 del Código Penal, particularmente cuando el legislador patrio dejó establecido: “…o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías…” obsérvese entonces, que la acción del sujeto activo (L.G.D.) de introducir sus dedos en el órgano genital de la vagina de la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL PARÁGRAFO 2° DEL ARTÍCULO 65 DE LA L.O.P.N.A.), que causó traumatismo en borde inferior del himen según la experto profesional de la medicatura forense Dra. D.R.M., inserto al folio 19 de la causa principal y ratificado en la audiencia oral y pública, lo que fue relacionado y demostrado con las testimoniales recibidas concordantes con la de la niña víctima, evidentemente que adecua tal hecho a lo dispuesto por la norma sustantiva transcrita parcialmente con anterioridad, aplicándosele en consecuencia al imputado la pena referida en el último aparte del encabezamiento del artículo 374 del Código Penal, que en el caso que nos ocupa, lo fue la del término medio. Por tal motivo, la razón no le asiste al recurrente cuando señala en su denuncia de que no existe violación alguna, pues no hubo violencia ni penetración. Asimismo, en cuanto al alegato de la no existencia de testigos presenciales del hecho, bien es sabido que en la comisión de delitos como el que nos ocupa, la inexistencia de testigos presenciales constituyen la regla y la excepción lo contrario; pero, casos como éste, donde la víctima relata su versión con claridad y es concordante con el dicho de los testigos que depusieron y la prueba científica del reconocimiento médico forense, hacen evidente la conclusión a la que llegó la recurrida y en consecuencia la declaratoria sin lugar del presente recurso de apelación, pues, estamos en presencia de una situación donde la tolerancia del tono erógeno de la niña víctima directa se vio superada por la conducta inadecuada, excesiva y transgresora del adulto L.G.D., hay una presunción de que la niña carece de libertad para resistir y de capacidad para consentir, lo que nos lleva a la ubicación del hecho de introducción de los dedos en la vagina de la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL PARÁGRAFO 2° DEL ARTÍCULO 65 DE LA L.O.P.N.A.), como un acto típico de violación y agravada como lo prevé el legislador en el encabezamiento del artículo 374 del Código Penal. En consecuencia queda confirmada la decisión recurrida conforme a lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, ADMINISTRANDO JUSTICIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por el abogado E.A.M.B., en su condición de defensor privado del acusado: L.G.D., en contra de la sentencia publicada en fecha 21/06/07, por el Tribunal de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal. En consecuencia, queda CONFIRMADA la referida decisión, con base a lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, diarícese y remítase las presentes actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

Es justicia en Barinas a los veintitrés (23) días del mes del Enero de dos mil Ocho. AÑOS: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez Presidente de la Corte de Apelaciones.

Dr. T.M.I..

El Juez de Apelaciones, La Jueza Suplente Especial,

A.P.P.. M.V.T..

(Ponente)

La Secretaria,

X.S..

Asunto N° EP01-R-2007-000085.

TMI/APP/MVT/CP/monserratia.-