Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 10 de Mayo de 2005

El Juzgador para dictar la decisión correspondiente en cuanto a la penalidad del acusado, lo hizo en los siguientes términos:

“El Ministerio Público señaló en la oportunidad de su exposición de la acusación que los hechos punibles fueron presentados bajo la figura contemplada en el artículo 98 del Código Penal, es decir, consideró que los tipos penales habían sido infringidos simultáneamente por el acusado con un solo hecho, lo que en doctrina se conoce como concurso ideal de delitos, que, conforme a la disposición antes señalada, representa que las penas de los delitos menos severos quedan subsumidas en la pena del delito mas grave, que en este caso es el delito de robo agravado de vehículo automotor, que tiene asignada pena de nueve a diecisiete años de presidio.

El Tribunal concuerda parcialmente con el Ministerio Público en su apreciación respecto de la forma de concurrencia de delitos, ya que puede predicarse el concurso ideal, a los efectos de la aplicación de las penas, respecto de los delitos de porte ilícito de arma y lesiones intencionales leves, con el delito más grave de robo de vehículo. Sin embargo, el numeral 5 del artículo 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos estatuye expresamente que, si una de las circunstancias agravantes del delito de robo de vehículo es la de cometerse este hecho punible por medio de ataque a la libertad individual, se estimará siempre en este caso la existencia de la concurrencia real de delitos. Por tanto, en virtud del mandato expreso legal, el delito de privación ilegítima de libertad deberá tenerse en CONCURRENCIA REAL con el delito de robo agravado de vehículo automotor, y así se decide.

La pena que corresponde al delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 6 numerales 1, 2, 3 y 5, en relación con el artículo 5, ambos de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos, es de nueve a diecisiete años de presidio. De conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, se toma el término medio del delito, es decir, TRECE (13) AÑOS. A su vez, la pena del delito de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD señalada en el encabezamiento del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal (sic) es de prisión de quince (15) días a treinta (30) meses; su término medio es un (01) año, tres (03) meses, siete (07) días y doce (12) horas. Ahora bien, visto que deben estimarse ambos delitos en concurrencia real, deben aplicarse ambas penas conforme a la regla señalada en el artículo 87 del Código Penal: se aplicará la pena de presidio, a la cual se le añadirán las dos terceras partes de la de prisión, previamente convertida en presidio, en razón de un día de presidio por dos de prisión. La pena media de prisión, al ser convertida en presidio, queda entonces en siete (07) meses, dieciocho (18) días, y seis (06) horas. Las dos terceras partes de dicho resultado es cinco (05) meses, dos (02) días, cuatro (04) horas, que deberá ser aumentada al término medio de trece (13) años antes obtenido. Así, la pena aplicable queda en TRECE (13) AÑOS, CINCO (05) MESES, DOS (02) DIAS CUATRO (04) HORAS DE PRESIDIO por los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, en concurso ideal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, en concurrencia ideal con los dos primeros.

Ahora bien, respecto de las circunstancias atenuantes alegadas por la defensa tales como la de no tener veintiún años de edad al momento de cometer los hechos, este tribunal encuentra que la entidad de tal atenuante hace al acusado acreedor de una rebaja, conforme al artículo 37 del Código Penal, de seis (06) meses que es adecuadamente proporcional a la circunstancia de “minoridad relativa”, de la que surge una inexperiencia que, aunada a otras circunstancias criminológicas de índole social, revistieron al acusado y lo indujeron a cometer junto con los dos adolescentes los hechos punibles por los que aquél es procesado. De esta manera, la pena antes obtenida queda en DOCE (12) AÑOS, ONCE (11) MESES, DOS (02) DIAS Y CUATRO (04) HORAS DE PRESIDIO. Respecto de la atenuante genérica de no acreditarse que el acusado posea antecedentes penales, es criterio de este juzgador que, vistas las circunstancias de comisión del hecho punible, que amenazaron y lesionaron no sólo el derecho a la propiedad de la víctima, sino su derecho a la libertad personal, su integridad física e incluso su vida, a través de las amenazas infundidas a ésta con el arma de fuego, la atenuante genérica alegada no representa para este tribunal unipersonal un elemento que por sí disminuya o aminore la gravedad de los hechos, en este caso concreto. Por tanto, este Tribunal, en uso de la facultad que posee de apreciación soberana de las circunstancias a los efectos de aplicar alguna circunstancia como genérica, DESESTIMA la circunstancia de no comprobarse que el acusado tenga antecedentes penales como atenuante genérica en los términos señalados por el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, y así se decide.

Ahora bien, en aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, este juzgador encuentra que los delitos de robo agravado de vehículo y lesiones intencionales leves, objeto del presente proceso, encuadran en la previsión señalada en el primer aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, en sus elementos constitutivos del tipo penal se presenta en su comisión, violencia contra la integridad física de las personas. En tal sentido, la disposición anteriormente señalada impone así que sólo podrá rebajarse la pena aplicable hasta un tercio. Ahora bien, el término “hasta” empleado por el legislador implica que la pena puede rebajarse incluso en proporciones menores a la del límite máximo de un tercio; por tanto, y atendiendo a las circunstancias violentas de comisión del hecho, la proporción de pena a rebajar se considera adecuada en un quinto de la pena de doce (12) años, once (11) meses, dos (02) días y cuatro (04) horas de presidio, fracción que es igual a dos (02) años, seis (06) meses y dieciocho (18) días. Al ser restada esta fracción de su cantidad de origen, se obtiene como pena definitiva a imponer DIEZ (10) AÑOS, CINCO (05) MESES, DIECISÉIS (16) DIAS Y CUATRO HORAS DE PRESIDIO; además de las respectivas penas accesorias de inhabilitación política e interdicción civil durante el tiempo de la condena, y sujeción a la vigilancia de la autoridad durante una cuarta parte del tiempo de aquella, una vez terminada esta; todo conforme a lo ordenado por el artículo 13, en relación con el contenido de los artículos 22, 23 y 24, del Código Penal. Y así se decide”.

El recurrente fundamenta su apelación en el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo en primer lugar que el Tribunal a quo no atendió al contenido del artículo 80 y siguientes del Código Penal como lo es la tentativa y la frustración por cuanto el vehículo fue recuperado a pocos minutos de haber sido robado, por lo que no se logró su fin por circunstancias ajenas a la voluntad de quienes participaron en el hecho en sí; que en segundo lugar, interpretó erróneamente el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal Venezolano vigente, al no atender a esta circunstancia atenuante como lo es la falta de antecedentes penales de su patrocinado para la aplicación de una rebaja, tal cual como se hizo con el numeral primero del mencionado artículo, es decir, que a lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal el Juez a quo no aplicó correctamente la citada norma, que establece una rebaja a la pena a imponer sin bajar del límite inferior y que igualmente no aplicó el contenido del artículo 98 del Código Penal al tomar como base la de nueve años en concurso ideal y por privación (sic) un concurso real por mandato legal, debiéndosele sumar a los nueve dos terceras partes de quinces días que es el término inferior del delito en cuestión.

En lo referente a la errónea aplicación del contenido del artículo 74 del Código Penal, expresa el recurrente lo siguiente:

… visto el texto trascrito (sic) de la decisión recurrida y en particular en donde as (sic) criterio del tribunal no constituye un elemento que por si disminuya o aminore la gravedad de los hechos, debo anunciar que me esta (sic) causando un daño directo, actual, cierto y personal a mi patrocinado, por error del Tribunal a quo al momento de considerar las atenuantes genéricas y específicas; quebrantándose así las formas procesales del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa (artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, Artículo; 49 De (sic) la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) ya que, las atenuantes nacen para lograr una pena justa, equitativa y proporcional a las circunstancias particulares, naciendo así, la necesidad de hacer referencia a la decisión de fecha 16 de Septiembre de 2002, Sentencia Nro.-2201 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, el cual define lo que es el Orden Público, su razón, circunstancia y sanción por incumplimiento, vinculante y de obligatoria aplicación por efecto de lo señalado en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, esta sentencia ciudadanos Magistrados nos indica que en el presente asunto penal estamos en presencia de una violación de orden público; por ello no atender la infracción al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, equivaldría vulnerar Derechos fundamentales, ya que, sobre estas instituciones esta misma sala así como reiterados textos legales y de consulta indican que son garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia aplicables a cualquier clase de procedimientos, entendiéndose como Debido Proceso según lo anuncia la sentencia en comento como “el trámite que permite oír a las partes de la manera prevista en la ley y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas”.- y como sucede en el presente caso al no aplicarse la pena en sus límites inferiores o la rebaja del artículo 84 del código penal (sic) y lo expresado en el artículo 98 del código penal (sic) se origina así violación al debido proceso, ocasionado por la mala aplicación de la técnica jurídica al momento de realizar el cómputo de la pena y decidiendo en contravención al Debido Proceso.-

Ahora bien partiendo de la calificación dada por el Ministerio Público y siendo ahora un concurso ideal y no real como lo pidió en su escrito de acusación se determina que el delito mayor es el de robo agravado de vehículo automotor que tiene una pena de nueve a 17 años y atendiéndose al contenido del artículo 74 del Código Penal en sus ordinales primero y cuarto se debió proceder a imponer la pena sin bajar del límite inferior es decir nueve años y no aplicando el término medio conforme al artículo 37 del código penal (sic) y de allí por propio mandato legal aplica concurso real por lo que se refiere al delito de privación ilegítima de la libertad sancionado y tipificado en el artículo 175 del código penal venezolano, es decir, ciudadano (sic) magistrados si se hubiera aplicando (sic) estas rebajas conforme a los artículos en mención ya que se trata de un mismo hecho punible donde los otros delitos los asume el mas grave y la pena a llegar a imponer sería de nueve años y no de diez años cinco meses y dos días con cuatro horas de presidio.-

En el mismo orden de ideas si bien tiene que cumplir la mitad de la pena que se llegare en sentencia definitiva a menos que exista reforma solicitamos de esta corte de apelaciones se le de celeridad procesal a los fines de determinar su situación jurídica para si y para su familia quienes atraviesa (sic) situaciones difíciles por lo que implica una cárcel y mas aun cuando por no entender los efectos de la admisión y la rebaja conseguida se ha llegado a demandar amenazas hasta de muerte, así mismo se aplicó el artículo 376 del código orgánico procesal penal (sic) por las circunstancias particulares del caso como se desprende de los folios 3, 4, 57 (sic), 8, 10 y 11 de la causa donde se menciona su aprehensión en tiempo modo y lugar

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FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

El día tres de mayo de dos mil cinco, se llevó a cabo la audiencia oral fijada por esta Corte, con la presencia del acusado G.F.J. y su defensor abogado N.E.M.U., quien ratificó el escrito de apelación interpuesto, contra la sentencia definitiva dictada el 25 de febrero de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 2, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó al mencionado acusado a cumplir la pena de diez (10) años, cinco (5) meses, dieciséis (16) días y cuatro (4) horas de presidio, por la comisión de los delitos de robo agravado de vehículo automotor, privación ilegítima de libertad, en concurrencia real y lesiones intencionales leves, aduciendo que interpuso dicho recurso por errónea aplicación de norma jurídica conforme lo establecido en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el juez de instancia al momento de imponer la pena no aplicó el contenido del numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, al no valorar las atenuantes genéricas. Asimismo señalo que erróneamente aplicó el contenido del artículo 98 ejusdem, ya que a su criterio lo que hubo fue un concurso ideal de delitos. Y finalmente considera que no se aplicó el contenido del artículo 80 ibidem, por la existencia de un delito de modalidad imperfecta motivado a que el vehículo fue recuperado y se dicte decisión propia mediante la cual se corrija los errores cometidos por el juez de instancia.

Examinados exhaustivamente tanto los fundamentos de la sentencia recurrida, así como el recurso de apelación interpuesto, esta Corte de Apelaciones para decidir previamente hace las siguientes consideraciones:

El recurrente en primer término afirma que es procedente la interposición del presente recurso y subsiguiente declaratoria de admisibilidad y con lugar, porque la decisión recurrida es de aquella a que se refiere el artículo 452 del código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe violación de la Ley “por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica (orinal (sic) cuarto)”, aduciendo que el punto controvertido se origina el día de la celebración del debate, pues la víctima no fue notificada y se hizo presente una sola de las personas citadas y un funcionario aprehensor, aunado a las circunstancias de los punibles atribuidos, de las penas señaladas en cada artículo y el tipo de concurrencia; que el Fiscal del Ministerio Público ofertó una pena y que el imputado aceptó sin apremio los hechos, solicitando reiteradamente una pena menor a la impuesta.

Como puede observarse, el recurrente denuncia la inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, sin precisar si se trata de inobservancia de un precepto legal o de errónea aplicación de ese precepto, lo que constituye una falta de técnica al fundamentar el recurso, que no puede ser suplida por esta Corte a los fines de su resolución, pues ello constituye una carga impuesta al recurrente, máxime cuando la Sala de Casación Penal en reiteradas decisiones ha establecido que no es lo mismo la inobservancia de una norma que la errónea aplicación, porque la inobservancia se produce cuando el Juez desconoce totalmente el sentido y alcance de la misma y la errónea aplicación, cuando el Juez al aplicarla, lo hace equivocadamente.

Sin embargo, se observa que el recurrente al tratar de explicar en su denuncia señala:

El Tribunal a quo en primer lugar no atendió al contenido del artículo 80 y siguiente del código penal como lo es la tentativa y la frustración por cuanto el vehículo fue recuperado a pocos minutos de haber sido robado por lo que no se logró su fin por circunstancias ajenas a la voluntad de quienes participaron en el hecho en sí y que en segundo lugar interpretó erróneamente el artículo 74 ordinal cuarto del código penal venezolano vigente al no atender a esta circunstancia atenuante como lo es la falta de antecedentes penales de mi patrocinado para la aplicación de una rebaja tal cual como se hizo con el numera primero del mencionado artículo, es decir, que a lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal, el juez a quo no aplicó correctamente la citada norma jurídica (falta de aplicación) que establece una rebaja a la pena a imponer sin bajar del límite inferior e igualmente no aplicó el contenido del artículo 98 del código penas (sic) la (sic) tomar como base la pena de nueve años en concurso ideal y por privación un concurso real por mandato legal debiéndosele sumar a los nueve dos terceras partes de quince días que es el término inferior del delito en cuestión

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De la interpretación de la explicación que pretende dar el recurrente en relación con su denuncia comienza invocando el contenido del artículo 80 y siguientes del Código Penal, referidos a la tentativa y la frustración, aduciendo que el vehículo fue recuperado a pocos minutos de haber sido robado, por lo que no se logró su fin por circunstancias ajenas a la voluntad de quienes participaron en el hecho en sí.

En relación con este alegato, la Corte considera necesario definir primeramente los términos “tentativa de delito y delito frustrado”, y tales definiciones nos la da el Legislador en el primero y último apartes del artículo 80 del Código Penal al disponer lo siguiente:

Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución, por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.

Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad

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Sobre el particular, el maestro G.C., en su obra “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”, Editorial Heliasta, tomos III y VIII, expresa que existe tentativa de delito cuando el culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores y no practica todos los que debieran producir el delito, por causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento. Igualmente expresa que hay delito frustrado cuando el culpable practica todos los actos de ejecución que deberían producir como resultado del delito y, sin embargo, no lo producen por causas independientes de la voluntad del agente. Y agrega, que la tentativa se diferencia de la frustración, en la cual se practican todos los actos que deberían producir el delito y no se produce el resultado por causas ajenas a la voluntad del delincuente.

De las definiciones dadas por el Código Penal, sobre la tentativa del delito y delito frustrado, se infiere que estos tienen tres elementos cada uno, como lo han sostenido los doctrinarios en la materia. Estos elementos son:

Para la tentativa de delito:

1. Es menester que el agente tenga la intención de perpetrar un delito.

2. Es menester que el agente, con el objeto, con la finalidad o el propósito de perpetrar un delito, comience la realización del mismo por medios idóneos, por medios apropiados, es decir, valiéndose de medios eficaces para la perpetración del tal delito.

3. Es menester que el agente no haya hecho todo lo que es indispensable para la consumación, para la perpetración del delito por causas o circunstancias independientes de su voluntad (este elemento es muy importante, por cuanto constituye la nota diferencial con el delito frustrado).

   Para el delito frustrado:

1. Que el agente tenga la intención de consumar un delito.

2. Que el agente haya empleado medios idóneos, medios apropiados, con la intención de perpetrar ese delito.

3. Que el agente haya hecho todo lo que era menester para consumar el delito, y sin embargo, no ha logrado tal consumación por causas o circunstancias independientes de su voluntad.

   Como el recurrente para sustentar la tentativa y la frustración aduce que el vehículo fue recuperado a pocos minutos de haber sido robado y que por ello no se logró su fin por circunstancias ajenas a la voluntad de quienes participaron en el hecho en sí, esta Corte considera necesario definir también lo que es el robo, definiéndolo el Maestro G.C., en su obra “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”, Editorial Heliasta, tomo VII, así: “La acción o efecto de robar. Objeto o cosa que se substrae ilícitamente. Estrictamente, delito contra la propiedad, consistente en el apoderamiento de una cosa mueble ajena, con ánimo de lucro y empleando fuerza en las cosas o violencia en las personas”. También es necesario definir lo que es el apoderamiento, definiéndolo el mismo maestro así: “Esta voz posee dos sentidos, con diversos matices, muy dispares; el primer grupo procede de un acto material, de apoderarse de algo; en el otro aspecto, los significados constituyen un acto abstracto, de conferir un poder. Y agrega, que en la esfera jurídica general, el apoderamiento de las cosas muebles requiere tocarlas, apartarlas, llevarlas con nosotros, a nuestra morada o a algún otro lugar en que desplegamos nuestras actividades”.

   Definidos como han quedado la tentativa de delito, el delito frustrado, el robo y el apoderamiento, esta Corte procede a examinar las actuaciones recibidas, a objeto de determinar si las circunstancias en que ocurrieron los hechos encuadran en alguno de esos tipos de delitos, observando que de acuerdo a la acusación Fiscal, tal como se señala en el capítulo II del fallo recurrido, denominado “HECHOS QUE SE ESTIMAN ACREDITADOS”, quedó demostrado “…que siendo aproximadamente las seis y quince de la mañana del día 01° de marzo de 2004, el acusado G.F.J., en compañía de los adolescentes J.L.R.C. y J.M.S., se encontraba a bordo del vehículo …, que era conducido por el ciudadano P.E.C.G., cuando, al desplazarse por las inmediaciones del barrio Las M.d.T., municipio Cárdenas de este Estado Táchira, los referidos ciudadanos amenazaron de muerte al conductor con un arma de fuego;… Luego lo dejaron abandonado en el sector de Barrancas, frente el hotel “Palermo” de esta ciudad. Los asaltantes entre ellos el acusado, se trasladaron a bordo del vehículo hacia la ciudad de San Antonio, donde fueron aprehendidos…”.

   De lo anterior se infiere que la conducta desplegada por el acusado FUENTES J.G., encuadra en la consumación del delito de robo agravado de vehículo automotor, porque tanto él como los adolescentes imputados que participaron en la perpetración de ese hecho en la localidad de Táriba, Municipio Cárdenas, del Estado Táchira, se habían apoderado del vehículo de la víctima a través de amenazas a la vida de ésta, utilizando para ello violencia y un arma de fuego, siendo aprehendido en la localidad de San Antonio, jurisdicción del Municipio Bolívar del mismo Estado Táchira. De allí que el fallo recurrido no haya incurrido en violación de la ley por inobservancia del artículo 80 del Código Penal, y así se declara.

Por otra parte se observa, que el recurrente no tiene claro lo que constituye la inobservancia de un precepto legal, ni lo que significa la errónea aplicación de ese precepto, pues señala “…que en segundo lugar interpretó erróneamente el artículo 74 ordinal cuarto del código penal venezolano vigente al no atender a esta circunstancia atenuante…”, y también señala “...que a lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal, el juez a quo no aplicó correctamente la citada norma jurídica (falta de aplicación)… ”, es decir, que confunde ambos términos, cuando en realidad tienen significados totalmente distintos. De allí que resulte difícil lograr entender la “explicación” dada por el recurrente a su denuncia formulada en el escrito de apelación; no obstante, en aras de garantizarle al acusado el derecho a la defensa y a la doble instancia, esta Corte tratará hacer un esfuerzo intelectual a fin de verificar si el fallo impugnado incurrió en los vicios de inobservancia de una norma jurídica o en errónea interpretación de esa norma, para lo cual examina el fallo en cuestión y observa lo siguiente:

El fallo recurrido, al referirse a la penalidad impuesta al acusado señala lo siguiente:

El Ministerio Público señaló en la oportunidad de su exposición de la acusación que los hechos punibles fueron presentados bajo la figura contemplada en el artículo 98 del Código Penal, es decir, consideró que los tipos penales habían sido infringidos simultáneamente por el acusado con un solo hecho, lo que en doctrina se conoce como concurso ideal de delitos, que, conforme a la disposición antes señalada, representa que las penas de los delitos menos severos quedan subsumidas en la pena del delito mas grave, que en este caso es el delito de robo agravado de vehículo automotor, que tiene asignada pena de nueve a diecisiete años de presidio.

El Tribunal concuerda parcialmente con el Ministerio Público en su apreciación respecto de la forma de concurrencia de delitos, ya que puede predicarse el concurso ideal, a los efectos de la aplicación de las penas, respecto de los delitos de porte ilícito de arma y lesiones intencionales leves, con el delito más grave de robo de vehículo. Sin embargo, el numeral 5 del artículo 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos estatuye expresamente que, si una de las circunstancias agravantes del delito de robo de vehículo es la de cometerse este hecho punible por medio de ataque a la libertad individual, se estimará siempre en este caso la existencia de la concurrencia real de delitos. Por tanto, en virtud del mandato expreso legal, el delito de privación ilegítima de libertad deberá tenerse en CONCURRENCIA REAL con el delito de robo agravado de vehículo automotor, y así se decide

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Del análisis de esta parte del fallo recurrido, se evidencia que el Juzgador advirtió con respecto a los hechos punibles atribuidos al acusado por el Ministerio Público, que el porte ilícito de arma y las lesiones intencionales leves, encuadraban en el concurso ideal de delitos y que el robo agravado de vehículo automotor y el de privación ilegítima de libertad en la concurrencia real de delitos; criterio que esta Corte considera acertado, en virtud de que con el arma que portaba el acusado en forma ilícita, le fueron causadas las lesiones a la víctima y por ello, el primer delito absorbe al último, que constituyó el medio necesario para perpetrar el primero; pero como el acusado, perpetró simultáneamente los delitos de robo agravado de vehículo automotor y privación ilegítima de libertad, excluyentes entre sí, por mandato del numeral 5° del artículo 6, sobre el hurto y robo de vehículos deben encuadrarse en la concurrencia real de delitos. A esta conclusión arriba la Corte, en vista de que según el Maestro G.C., en su obra “Diccionario enciclopédico de Derecho Usual”, 27ª Edición, Editorial Heliasta, define al concurso ideal así: “En materia delictiva, el acto que constituye una pluralidad de infracciones, dentro de la unidad de la transgresión. Tal el caso del que roba en una casa, luego de romper la puerta, en que cabría apreciar allanamiento de morada y robo; pero este último delito absorbe al anterior, por medio necesario para perpetrarlo”. Y el concurso real lo define como: “En la esfera penal, la comisión de diversos delitos, de manera simultánea o sucesiva. Curiosamente, en la línea del pietismo punitivo, el legislador suele hacerle una “rebaja” al infractor mayorista. Tal es el caso del empleado infiel que comete reiterados robos, antes de ser descubierto”.

También se observa que el Juzgador, al hacer el cálculo de la pena a imponer al acusado, en primer término se refirió al delito de robo agravado de vehículo automotor, encuadrándolo en el artículo 6 numerales 1, 2, 3 y 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos, en relación con el artículo 5 ejusdem, cuya pena es de nueve (9) a diecisiete (17) años de presidio, que en su término medio conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, es de trece años de presidio; en segundo término se refirió al delito de privación ilegítima de libertad, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 175 del Código Penal, aunque el fallo menciona es el Código Orgánico Procesal Penal, pero ha de entenderse que ello constituye un error material de transcripción y por tanto, no tiene relevancia alguna. Este delito tiene una pena establecida de 15 días a 30 meses de prisión, cuyo término medio es un (1) año, tres (3) meses, siete (7) días y doce (12) horas, y como ambos delitos encuadran en la concurrencia real, deben aplicarse ambas penas conforme a lo establecido en el artículo 87 del referido Código Penal, es decir, aplicar la pena de trece (13) años de presidio, por el delito de robo agravado de vehículo automotor, que constituye el delito más grave, con el aumento de las dos terceras partes de la pena por el delito de privación ilegítima de libertad, que al ser convertida a presidio resultó cinco (5) meses, dos (2) días y cuatro (4) horas, que debe ser sumada a la primera pena que es de tres (13) años, por lo que la misma quedó en trece (13) años, cinco (5) meses dos (2) días y cuatro (4) horas de presidio.

Ahora bien, revisada la conversión efectuada por el Juez de Instancia, esta Corte observa un error en el mismo, el cual se deduce del siguiente cómputo: El delito de privación ilegítima de libertad, previsto en el encabezamiento del artículo 175 Código Penal, en efecto es sancionado en su término medio con pena de un (01) año, tres (03) meses, siete (07) días y doce (12) horas de prisión, que al ser convertida a presidio, en la relación de dos (02) días de prisión por uno (01) de presidio, a tenor de lo dispuesto en el único aparte del artículo 87 del Código Penal, la pena por este delito queda en siete (07) meses, dieciocho (18) días y dieciocho (18) horas de presidio.

En este sentido al realizar la sumatoria de las penas previstas para los delitos de robo agravado de vehículo automotor y privación ilegítima de libertad, conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 87 ejusdem, como es la imposición de la pena prevista para el delito más grave con el aumento de las dos terceras (2/3) partes de la pena prevista para los restantes delitos, debemos a los trece (13) años (pena del delito de robo agravado de vehículo automotor) sumarle cinco (05) meses, dos (02) días y doce (12) horas (correspondiente a los dos tercios (2/3) de la pena prevista para el delito de privación ilegítima de libertad), lo que da como resultado una pena única para los delitos mencionados, de trece (13) años, cinco (05) meses, dos (02) días y doce (12) horas de presidio; pena a la cual se le resta lo correspondiente a la atenuante legal decretada por el Juez de Instancia, como es la contemplada en el numeral 1 del artículo 74 del Código Penal, estimada por el sentenciador en seis (06) meses, lo que conlleva a que la pena quede en doce (12) años, once (11) meses, dos (02) días y doce (12) horas de presidio.

En cuanto a la imposición de la pena cuando concurren circunstancias atenuantes o agravantes, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 11 de julio de 2000, con ponencia del Magistrado JORGE L. ROSELL SENHENN, en el expediente N° COO-0753, al explicar el contenido del artículo 37 del Código Penal, dejó sentado lo siguiente:

Esta disposición establece el modo de aplicar las penas. Ella fija dos límites al aumento o rebaja según la mayor o menor gravedad del hecho. Expresamente el citado artículo no impone a los jueces tomar el término medio de los límites fijados para determinar el aumento o rebaja aplicable, sino que deja a la libre apreciación de aquellos fijar la cuota parte aumentable o disminuible, según la estimación que deben hacer de la gravedad de los hechos.

Lo ordinario es que al delito se le aplique el término medio de la pena establecida. Esa es la regla general, pero si concurren circunstancias que agraven o atenúen la responsabilidad, entonces el juez las pesará, las comparará para establecer el justo medio de la condena.

La disposición comentada autoriza al juez para subir o para bajar en el escalafón de la pena desde ese término medio hasta el máximo, o hasta el mínimo; si a su juicio, las circunstancias agravantes pesan más que las atenuantes, impone más de la mitad de la pena señalada; si las atenuantes son de mayor entidad que las agravantes, rebaja; y si son iguales, pone el término medio. Eso es prudencial y queda sometido al recto criterio del juzgador, para que aumente o disminuya la pena, sin incurrir en injusticia y con la proporción debida

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La misma Sala, en sentencia dictada el 1 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado RAFAEL PEREZ PERDOMO, en el expediente N° 04-0100, dejó establecido:

La disposición legal denunciada en la tercera denuncia (artículo 74 del código Penal), conforme lo sostenido por esta Sala, es una norma de aplicación facultativa y, por consiguiente, el Juez puede acoger o no la atenuante genérica prevista en esta disposición, por lo cual la aplicación o inaplicación de dicha norma, resulta incensurable en casación. Además, el recurrente alega la infracción de la referida norma por inobservancia y errónea interpretación, planteamientos que son excluyentes, pues, si una disposición legal no fue aplicada mal puede ser erróneamente interpretada

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De dichas decisiones, se infiere que el Juez no está obligado a tomar el término medio de los límites fijados para determinar el aumento o rebaja de la pena aplicable a que se refiere el artículo 37del Código Penal, como tampoco está obligado a acoger la atenuante genérica prevista en el en el numeral 4° del artículo 74 ejusdem, porque esta es una norma de aplicación facultativa.

En base a lo antes expuesto, esta Corte considera que el Juez de la causa al haber acogido la atenuante específica establecida en el numeral 1° del artículo 74 del Código Penal y consecuencialmente rebajado en seis meses la pena a imponer al acusado, y desestimado “la circunstancia de no comprobarse que el acusado tenga antecedentes penales como atenuante genérica…”, lo hizo en uso de la facultad que le concede dicha norma y por tanto la decisión dictada sobre el particular en modo alguno incurre en el vicio de errónea aplicación de los artículos 37 y 74 del referido Código Penal, y así se declara.

Establecido por la recurrida que entre los delitos de Robo Agravado de Vehículo Automotor y Privación Ilegítima de Libertad por un lado, y Lesiones Intenciones Leves y Porte Ilícito de Arma de Fuego por otro lado, existe concurrencia ideal de tipos penales, conforme al artículo 98 del Código Penal, deben castigarse todas esas conductas con arreglo a la disposición más grave, que en este caso es la sanción resultante del concurso real entre los delitos de Robo Agravado de Vehículo Automotor y Privación Ilegítima de Libertad.

Finalmente como el acusado solicitó la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, esta alzada comparte los razonamientos esbozados por el Juez de Instancia, para rebajar por vía del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, únicamente un quinto (1/5) de la pena; en consecuencia, establecido que de la pena de doce (12) años, once (11) meses, dos (02) días y doce (12) horas de presidio, su quinta (1/5) parte es dos (02) años, siete (07) meses y doce (12) horas, por lo que la pena en definitiva a imponer por los cuatro delitos mencionados, es de diez (10) años, cuatro (04) meses y dos (02) días de presidio, lo cual se corresponde con lo dispuesto por la Sala Accidental Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 26 de febrero de 2003, en el expediente N° 2000-1504, con ponencia del Magistrado JULIO ELIAS MAYAUDON GRAU, al dejar sentando lo siguiente:

“El principio de la discrecionalidad, por otra parte, le da al Juez la potestad para hacer las rebajas de penas, estableciendo los términos entre los cuales el juzgador debe usar su discrecionalidad. Efectivamente el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (en su versión original y en sus dos reformas) establece un término de rebaja de pena por admisión de los hechos que en caso de los delitos no violentos va desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse; y para los delitos donde haya habido violencia (como es el caso de autos) la rebaja de pena por aplicación del instituto procesal señalado es hasta un tercio, lo cual significa, en este último caso que la discrecionalidad del Juez tiene un límite máximo de hasta un tercio dándole potestad para rebajar la pena de lo mínimo hasta el tercio de la pena que ha debido aplicarse.

En éste artículo el legislador utiliza dos preposiciones cuyo significado está sumamente claro en el diccionario de la Real Academia:

Desde Prep. Indica el punto, tiempo u orden de que procede o se origina una cosa. Desde aquí…

Hasta prep.. Sirve para expresar el término o fin de una cosa. Desde aquí hasta allí…

.

Sería ilógico pensar que la preposición “hasta” es un mandato que contiene la obligación de rebajar un tercio de la pena; si esta hubiese sido la intención del legislador habría utilizado la preposición “en” que sirve para indicar el lugar, la posición, el tiempo; así por ejemplo para indicar el monto exacto en que se debe rebajar una pena se diría: en un tercio, en la mitad, en su límite mínimo. No existe, pues, posibilidad de dudas en cuanto a la discrecionalidad que el legislador da al monto de la rebaja. La obligación está impuesta por la utilización de verbo “deberá”, que le indica al Juez el deber que tiene de darle una disminución de pena al acusado que admita los hechos, lo cual constituye su objetivo o finalidad como contrapartida a la economía procesal a favor del Estado; pero la discrecionalidad le viene otorgada al Juez en cuanto al monto de la rebaja, el cual tiene un límite mínimo y un límite máximo, en el primer caso de los delitos no violentos, para dar a entender que es desde un tercio el mínimo de la pena desde donde debe partir el juzgador para aplicar la rebaja, atendiendo a todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. En el segundo caso de los delitos en que haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delito contra el patrimonio público o previsto en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuya pena exceda de ochos años en su límite máximo (estas dos nuevas excepciones establecidas en la última reforma) la Ley no impone un límite mínimo del cual se deba partir pero sí establece el límite máximo al utilizar la preposición “hasta” indicando que es hasta donde el Juez puede utilizar su discrecionalidad para rebajar la pena.

Debe quedar también claro que éste último supuesto constituye una excepción al monto de la rebaja general establecida en el encabezamiento del artículo y que por lo tanto las consideraciones de las circunstancias en atención al bien jurídico y al daño social causado también serán tomadas en cuenta para motivar la pena impuesta”.

D E C I S I O N

Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en su Unica Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

1. DECLARA con lugar, el recurso de apelación interpuesto por el abogado por el abogado N.E.M.U., con el carácter de defensor del acusado G.F.J..

2. De conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, ANULA la sentencia dictada el 25 de febrero de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 2, de este Circuito Judicial Penal, en lo que respecta al cómputo de la pena impuesta al acusado G.F.J., mediante la cual lo había condenado a la pena de la pena de diez (10) años, cinco (5) meses, dieciséis (16) días y cuatro (4) horas de presidio, la comisión de los delitos de robo agravado de vehículo automotor, privación ilegítima de libertad, en concurrencia real y lesiones personales intencionales leves, previstos y sancionados en el artículo 6, numerales 1, 2, 3 y 5, en relación con el artículo 5, ambos de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos, artículos 175 encabezamiento y 418 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano P.E.C. y porte ilícito de arma de fuego, contemplado en el artículo 278 ejusdem, en perjuicio del orden público.

3. Con fundamento en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, CONDENA al acusado G.F.J., a cumplir la pena de diez (10) años, cuatro (04) meses y dos (02) días de presidio, en el lugar que le sea asignado por el correspondiente Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, por haber admitido los hechos en la comisión de los delitos de robo agravado de vehículo automotor, privación ilegítima de libertad, en concurrencia real y lesiones personales intencionales leves, previstos y sancionados en el artículo 6, numerales 1, 2, 3 y 5, en relación con el artículo 5, ambos de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos, artículos 175 encabezamiento y 418 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano P.E.C. y porte ilícito de arma de fuego, contemplado en el artículo 278 ejusdem, en perjuicio del orden público.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las 1actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los diez (10) días del mes de mayo del dos mil cinco. AÑOS: 195º de la Independencia Y 146º de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

J.V.P.B.

PRESIDENTE

J.O.C.J.J.B.C.

Ponente

WILLIAM JOSE GUERRERO SANTANDER

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

WILLIAM JOSE GUERRERO SANTANDER

Secretario

As-554/JOC/mq