Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 1 de Julio de 2005

La decisión recurrida en su parte motiva, refiere lo siguiente:

“Debe establecer el Tribunal Mixto en efecto G.A.A.C. cometió el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (cometido con alevosía) previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 408 del Código Penal y si para ello hizo uso indebido de su arma de reglamento en los términos establecidos en el artículo 282 ejusdem. A tal efecto procede a analizar los elementos de convicción que fueron practicados en el juicio oral y público, en los siguientes términos:

El acusado declaró en el juicio oral y público libre de prisión, apremio o juramento y debidamente instruido de sus derechos constitucionales, así como también asistido por su defensor. En esta oportunidad expuso lo siguiente:

El día 19 de julio de 2003 estando de servicio en la ciudad de San Cristóbal, al Inspector Torres Niño le pedí un permiso, para poder acompañar a mi hermana en su graduación y para llevarle unas medicinas a mi mamá, me dio el permiso, pero con la condición de estar presente nuevamente a las nueve de la noche para asistir a la formación; me dirigí a la casa de mi mamá, iba vestido de civil, porque como andaba en transporte público, no es aconsejable andar uniformado. Estando en la casa de mi papá en la ciudad de Capacho, ya estábamos listos para salir, mamá me dijo que fuera a preguntar si una vecina nos iba a acompañar ya estaba lista; así mismo me dirigí a llamar un taxi para irnos, cuando estoy realizando la llamada siento una presión muy fuerte, me toman por detrás, de la presión caí desvanecido, él me buscó pelea, me lanzaba cosas, cuando le dije que era funcionario policial me gritó palabras obscenas, me gritó groserías, me insultaba lanzándome cosas. Seguidamente se fue corriendo, yo como funcionario policial salí a perseguirlo para detenerlo, él salió corriendo hacia el barrio El Playón, esa es una zona muy peligrosa, por ello salí corriendo con el arma montada, él salió y se metió por una vereda, me fui acercando al lugar poco a poco con el arma montada, de pronto me tropecé con una alcantarilla de cemento, y se me salió el disparo, de inmediato traté de comunicarme al número 169 para que enviaran una ambulancia, más tarde fue que pide hacer acto de presencia en el Comando de Capacho, pedí una ambulancia y una unidad policial, porque los vecinos del sector se estaban acercando hacia mi persona. Es todo.

Omissis…

Como puede apreciarse, se infiere de esta declaración que según la versión del acusado, se dispuso desprevenidamente a hacer una llamada telefónica cuando sin mediar motivo alguno fue agredido por el hoy occiso F.P., quien sufría trastornos mentales, y fue objeto de un ataque físico por parte de éste, recibiendo varios golpes y le lanzaba objetos; que en un momento dado salió corriendo y el acusado emprendió su persecución, la cual justifica como cumplimiento de su deber de policía de orden público y que como el hoy occiso no atendió la voz de alto el acusado decidió hacer uso de su arma de reglamento y le hizo un primer disparo, pero F.S. abordó una vereda que conduce a un barrio llamado “El Playón” que es un sitio peligroso, y que al perseguirlo por esta vereda, tropezó con una tanquilla y se le salió el disparo que impacto en la persona de la víctima.

El Ministerio Público sostuvo la tesis de que tales hechos constituyen homicidio intencional, pero que este homicidio se vio calificado por la concurrencia de la circunstancia de ALEVOSIA (actuar a traición y sobre seguro) de conformidad con el numeral 1° del artículo 408 del Código Penal, por considerar el Ministerio Público que el funcionario G.A.A.C. disparó por la espalda al hoy occiso cuando éste huía, sin tomar en consideración que se trataba de una persona mentalmente perturbada, que no estaba armada y en manifiesta desventaja respecto al autor del hecho.

Acreditado como resultó en el capitulo anterior con su propia confesión, además de los otros elementos de convicción analizados y valorados, que el ciudadano G.A.A.C. causó la muerte de F.P. mediante el uso de su arma de reglamento con la cual le propinó dos disparos, uno de ellos mortal, corresponde entonces determinar si en efecto tal suceso reviste las características típicas del HOMICIDIO CALIFICADO en la hipótesis prevista en el numeral 1° del artículo 408 del Código Penal, o bien que tal homicidio se cometió con la concurrencia de las circunstancias excluyentes de responsabilidad penal prevista en el numeral 1° del artículo 65 ejusdem, vale decir, EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER DE LOS LIMITES LEGALES; o, finalmente, si se trata de un HOMICIDIO CULPOSO, según la hipótesis de imprudencia establecida en el artículo 411 ibidem, opción que fue planteada como defensa subsidiaria.

Una determinación de tal naturaleza exige la revisión de todos los medios de prueba que fueron legalmente obtenidos e incorporados en el juicio oral y público, y a tal efecto observa lo siguiente:

Para demostrar su imputación el Ministerio los testimonios de los ciudadanos J.L.C.D., W.J.R.M., J.O.M.N. Y A.N.P.R.. Los mencionados testigos eran personas que se encontraban en el lugar en diferentes circunstancias, a saber, J.L.C.D. se encontraba dentro de un establecimiento y salió al oír los disparos, mientras que W.J.R.M., J.O.M.N. y Á.N.P.R. se encontraban en la calle. Estos tres últimos mantuvieron diferencias en cuanto a detalles específicos, tales como el número de disparos que efectuó el acusado, el lugar donde se inició la discusión entre éste y la víctima y con qué mano portaba el arma el primero. Sin embargo, en conjunto coinciden en que hubo una pelea entre G.A.A.C. Y F.P., entre quienes hubo intercambio de golpes, que el segundo quiso huir pero fue perseguido por el acusado, quien le hizo disparos, que observaron los acontecimientos que ocurrieron a nivel de la calle, pero que cuando la víctima tomó la vereda que conduce al barrio El Playón y el acusado fue tras él por dicha trasversal no vieron mas nada, aseverando en particular el ciudadano J.O.M.N. que al doblar la víctima por la mencionada vereda el acusado le hizo un disparo desde la calle, pero que él no vio que sucedió con el disparo porque no tenía trayectoria visual desde don de se encontraba, punto en el que coincidió con los demás, quienes estaban frente a un poco más delante de la bodega pero en la calle, presenciando solo lo que allí acaeció y no tenían visibilidad hacia el callejón o vereda donde cayó muerto F.P. por tratarse de una vía perpendicular respecto a la calle.

En virtud de esta coincidencias, el tribunal aprecia sus testimonios como plena prueba de que suscitó una pelea entre el acusado G.A.A.C. Y F.P., en la cual intercambiaron golpes, que el hoy occiso huyó del lugar calle abajo y fue perseguido por el acusado, quien ante la imposibilidad de alcanzarlo le hizo un primer disparo y al doblar éste a la izquierda para escabullirse por la vereda que conduce a El Playón, le fue hecho un segundo disparo, cuyo resultado no vieron los testigos por no tener ángulo visual hacia se lugar desde donde estaban, afirmando en particular el testigo J.O.M.N. que este segundo disparo se lo hizo desde la calle.

La defensa por su parte, promovió el testimonio de H.C.D., L.M.V. y B.I.R.C.. El primero de ellos manifestó no haber visto nada en relación con los hechos por encontrarse dentro de su negocio, la bodega a que todos hacen referencia y que fue punto de referencia en las experticias, sólo oyó los disparos. Respecto a la ciudadana B.I.R.C., tampoco vio nada por encontrarse a la hora de los hechos en otro lugar en su trabajo y se enteró de todo por comentarios de los vecinos, refiriéndose solo al carácter del acusado y del occiso a quienes conocía desde muchos años atrás, señalando que el occiso era una persona joven sano y normal pero que por el consumo de drogas y alcohol terminó mentalmente perturbado.

En cuanto a la ciudadana L.V., se trata de una catequista que se encontraba instruyendo varios niños de una guardería ubicada en la vereda que conduce a El Playón en diagonal al lugar donde cayó muerto F.P. y sólo escuchó los disparos ordenando a los niños que se tiraran al piso y en esta posición se mantuvieron por cierto tiempo hasta que les avisaron que ya podían salir, que al hacerle vio a un muchacho con una pistola en la mana hablando por teléfono, confirman la versión respecto a la condición de enfermo mental del hoy occiso F.P., por lo cual su dicho se valora como plena prueba de que fueron efectuados en efecto ante lo acaecido llamó por teléfono y de que el hoy occiso era una persona que en vida estaba aquejada de trastornos mentales.

Estos testimonios en su conjunto no resultan útiles para esclarecer como se desarrollaron los hechos ya que no se trata de testigos presenciales. Sin embargo, concurren junto con el testimonio del Médico Psiquíatra A.O., para corroborar que en efecto, el hoy occiso F.P. era una persona mentalmente trastornada. El Ministerio Público alega esta circunstancia como motivo que sirve para constatar la inferioridad física del hoy occiso respecto al acusado en orden a establecer la alevosía, mientras que la defensa invoca esta condición mental como motivo para explicar la reacción del acusado ante el ataque de una persona incontrolable y peligrosa, condiciones que en su opinión explican y justifican la proporcionalidad de dicha reacción.

De todos estos elementos de convicción amparados con el resultado de la autopsia… y la experticia de trayectoria balística…el tribunal Mixto llega a la conclusión de que en el presente caso ocurrió que tal como sostiene el acusado G.A.A.C., cuando transitaba por la calle fue objeto de un ataque inesperado y sin razón por parte del hoy occiso F.P., quien según consta del testimonio del médico psiquíatra A.O. y de testigos tales como Á.N.P., L.V. y B.I.R.C., padecía de trastornos mentales, que en virtud de estos trastornos mentales el hoy occiso solía desvestirse en público y molestaba en algunas oportunidades a los vecinos, y de acuerdo a la nueva prueba practicada en el Juicio Oral y Público consistente en los asientos de los Libros de Registros de Denuncias llevada por la Comisaría Policial de Capacho incorporados a Juicio Oral por su lectura, se registran denuncias en contra del occiso por perturbación del orden público y agresiones a su madre. Así mismo, consta que ante el ataque sorpresivo del hoy occiso, el acusado trató de dominarlo físicamente sin conseguirlo y que el hoy occiso huyó siendo perseguido por aquél quien ante la imposibilidad de alcanzarlo le hizo un primer disparo que impactó en su pierna derecho, y que aún así se escabulló por la vereda que conduce a El Playón, lugar donde recibió un segundo disparo que le hizo el acusado, por la espalda, cayendo desplomado diagonal a la guardería infantil.

El tribunal desestima por inverosímil la versión que suministra el acusado según la cual el segundo disparo que provocó la muerte de F.P. se escapó en forma accidental de su pistola cuando tropezó con la tapa oscilante de una tanquilla, y que en ese instante el acusado desde el piso volteaba para golpearle en una suerte de contorsión o “dinámica corporal”, ya que esta versión es desvirtuada por el resultado de la experticia de trayectoria balística antes transcrita, y por las respuestas que dio su suscribiente experta B.Z.N. al ser interrogado por las partes, en el sentido de que “…en el segundo punto de las conclusiones rendida en el informe con ocasión de la reconstrucción de los hechos, existe contradicción en la versión suministrada por el acusado, ya que el mismo manifestó que realizó un primer disparo a la vereda y que como consecuencia de ese disparo la víctima cayó al piso, y que según el acusado sostiene que a continuación la víctima se volteó para darle un puntapié, y es ahí donde, según la versión del acusado, se tropezó con la alcantarilla y se le fue el disparo. Sostiene la experta que sin embargo según el protocolo de autopsia, la trayectoria intraorgánica refleja una situación diferente, ya que se desprende del mismo que el disparo fue de arriba hacía abajo y si hubiese sido como lo señala el acusado, hubiese sido de abajo hacia arriba; igualmente sostiene la experta que la versión del acusado es contradictoria porque si la víctima se hubiese volteado para darle un puntapié, la bala hubiese ingresado por la parte frontal del cuerpo…”. Por el contrario, considera el Tribunal Mixto que tal versión de la experta coincide con el dicho del testigo del Ministerio Público ciudadano J.O.M.N. quien insistentemente sostuvo que el segundo disparo fue hecho por el acusado desde el inicio de la vereda (punto en el que se une con la calle) hacia el lugar donde se encontraba la víctima (a la altura de la guardería) , lo cual explica con toda claridad la trayectoria del disparo que quedó reflejada en la autopsia, elementos éstos que, adminiculados entre sí el Tribunal les concede el valor de plena prueba de tales hechos para considerar que constituyen un todo armónico que refleja la verdad de lo sucedido.

Ahora bien, establecidos así los hechos por el tribunal a partir de las pruebas practicadas en el juicio oral y público corresponde ahora examinar la apreciación jurídica de los mismos que proponen las partes.

En primer lugar, el Ministerio Público sostuvo, como quedó expresado antes, que tales hechos configuran el delito de HOMICIDIO CALIFICADO (con alevosía) previsto en el numeral 1° del artículo 408 del Código Penal, cometido por el acusado G.A.C. en la persona de F.P. mediante el USO INDEBIDO DE ARMA (de su arma de reglamento) según lo tipifica el artículo 282 ejusdem, y que esta calificación se materializa porque el funcionario G.A.A.C. disparó por la espalda al hoy occiso cuando éste huía, sin tomar en consideración que se trataba de una persona mentalmente perturbada, que no estaba armada y en manifiesta desventaja respecto al autor del hecho.

Con vista de todos los hechos examinados, el tribunal arriba a la conclusión de que no está la razón de parte del Ministerio Público, primero porque no resultó acreditado que el acusado estuviera en conocimiento de que el occiso estaba aquejado de una enfermedad mental; segundo, porque el acusado es un agente de policía de orden público, vale decir, una persona entrenada en el uso de las armas de fuego, y si hubiera sido su intención dar muerte al acusado, ello hubiera ocurrido al nivel de la calle cuando le hizo el primer disparo. Si este primer disparo se lo hizo a la pierna y no a una parte vital de su cuerpo, ello descarta la intención de causarle muerte, debiendo tomarse en consideración que uno de los elementos esenciales del delito tipo de homicidio es precisamente la intencionalidad, la cual, en opinión de H.G.A. (Manuel de Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Vadell Hermanos. Valencia 2202. pag 18) se puede determinar a través de datos como los siguientes: a) La ubicación de las heridas, según estén localizadas cerca o lejos de los órganos vitales. B) La reiteración de las heridas. Si el agente ha inferido diversas o varias heridas al sujeto pasivo, se puede concebir que tenía la intención de matarlo, c) Las manifestaciones del agente, antes y después de perpetrado el delito, d) Las relaciones de amistad o de hostilidad, que existían entre la víctima y el víctimario, e) En ciertos casos, interesa el examen del medio o instrumento empleado por el sujeto activo, para precisar si su intención era de lesionar o de matar al sujeto activo.

Es notoriamente conocido que resulta mención reiterada de las experticias de reconocimiento de armas de fuego que las mismas pueden lesionar o causar la muerte según el lugar del cuerpo donde se ocasiones una herida con el accionar de las mismas; así mismo, como quedó expresado antes, el acusado es un agente de policía de orden público, vale decir, una persona entrenada en el uso de las armas, del mismo modo, no se planteó la posibilidad de que hubiera una enemistad previa entre el acusado y el occiso y por el contrario, quedó acreditado que éste último atacó sin razón al acusado, quien a pesar de que se encontraba de permiso, vale decir, no estaba cumpliendo labores propias de su función policial, al no poder dominar a su atacante y luego no poder darle alcance, le hizo un primer disparo con el cual pretendió disuadirlo e impedirle que escapara, lo cual no consiguió por lo que le hizo un segundo disparo con el mismo objetivo, pero lo que logró fue causarle la muerte. Este cuadro no refleja en G.A.A.C. una intencionalidad de causar la muerte de F.P., mucho menos en el contexto temporal de un día en el que acababa de pedir permiso para asistir al acto de graduación de su hermana para lo cual le estaban esperando sus familiares en su hogar, y para quienes había salido a buscar un taxi. Por tales razones, el tribunal Mixto desestima la calificación jurídica que planteó el Ministerio Público por no adecuarse a la realidad y a la lógica de los hechos en los términos que quedaron expuestos. Así se decide.

Ahora bien, tampoco comparte el Tribunal Mixto la tesis de la defensa cuando sostiene que si bien es cierto el acusado causó la muerte de F.P. en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que quedaron descritas, ello conlleva la concurrencia de la causal de exclusión de culpabilidad contemplada en el numeral 1° del artículo 65 del Código penal, vale decir, que la conducta del acusado se desarrolló en cumplimiento de un deber. En efecto la defensa plantea que el acusado obró amparado por esta excluyente de penalidad porque siendo agente de la policía de orden público está obligado en todo tiempo y toda circunstancia a realizar los actos necesarios para que éste se preserve.

Esta versión resulta completamente incompatible con los hechos juzgados en este caso por las razones que se expresan a continuación:

1) El acusado no estaba de servicio, estaba gozando de un permiso que le concedieron para asistir al acto de graduación de su hermana, razón para la cual vestía de particular y no portaba su uniforme.

2) La víctima del inesperado e inmotivado ataque fue el mismo acusado, lo cual excluye que pudiera actuar como reacción, en su doble posición de víctima y de agente de orden público; al ser el acusado la persona injustamente agredida, su obligación era participar el hecho a la autoridad policial suministrando todas las informaciones necesarias para que fuera castigado dicho ataque con base en la normativa aplicable, sin que estuviera dado tomarse la justicia por sí mismo utilizando indebidamente su condición de funcionario de policía. Tal conducta puede ser todo menos el cumplimiento de un deber. Deber de todo funcionario público es el de separarse del conocimiento de algún asunto en el cual esté personalmente interesado.

3) Hizo uso de su arma de reglamento actuando así en contra de todo lo que ha sido su formación como agente policial, que entre otras cosas le ha permitido el conocimiento de instrumentos jurídicos tales como los Principios Básicos de Las Naciones Unidas sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Cumplir la Ley, y el Código de Conducta de Funcionarios Encargados de Cumplir la Ley, para darle respuesta a un problema personal, a una situación de índole personal en la cual fue resuelto injustamente agredido, sin que hubiera correspondencia entre las características del ataque y su reacción armada.

Por las razones expuestas, la conducta del acusado G.A.A.C. al reaccionar al ataque injustificado de F.P. no es, ni mucho menos, el reflejo cumplimiento de un deber; antes bien, representa una clara y flagrante violación de su deber, razones todas por las cuales se desestima esta defensa por incongruente tanto con lo hechos con en el derecho. Así se decide.

Como defensa subsidiaria, fue planteado el homicidio culposo, sosteniendo el abogado defensor que a G.A.A.C. se le disparó accidentalmente su arma de reglamento cuando tropezó con una tapa oscilante de una tanquilla y perdió el equilibrio, ocasionando a F.P., sin intención, pero con imprudencia la herida que le causó la muerte.

Nuevamente disiente este Tribunal Mixto del criterio de la defensa, ya que aún cuando ningún testigo estuvo presente en el lugar donde se produjo el segundo disparo que ocasionó la muerte de F.P., contándose solo con la versión del acusado, el caso es que de haber tropezado con dicha tanquilla y haberse escapado el disparo en cuestión, la trayectoria del mismo hubiera sido otra distinta, bien hacia arriba, como sostiene la experta B.Z.N., bien hacia el frente, como lo indica la lógica, pero nunca hacia su lado derecho, tomando en consideración, como pudo establecer el tribunal Mixto personalmente al practicar una inspección ocular del lugar del hecho, pues la tanquilla se encuentra en un tramo de las escaleras, mientras que el acusado cayó dos metros a la derecha en el lugar donde se junta un terraplén paralelo a las escaleras, con una cerca que enmarca un potrero. No es posible imaginar ningún malabarismo que hubiera explicado cómo la bala presuntamente escapada accidentalmente hubiera tenido tal trayectoria curva, lo cual no ocurre en el plano de la realidad. Por tales razones el tribunal desestima esta versión inverosímil del homicidio culposo. Así se declara.

Una vez que fueron presenciadas todas las pruebas practicadas por las partes, y antes de que éstas desarrollaran sus alegatos de cierre, el Tribunal anunció una nueva calificación no considerada por las partes, que fue el HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL previsto y sancionado por el artículo 412 del Código Penal en concordancia con el artículo 407 ejusdem. Esta nueva calificación fue planteada por el tribunal al observar que, como quedó expuesto antes los hechos que en reconstrucción histórica presenció durante el debate no encajaban con la adecuación típica que de los mismos hizo el Ministerio Público en su acusación, y antes bien, excluían tal posibilidad por las razones antes analizadas, en el sentido de que no considera el tribunal que el acusado hubiera tenido la intención de matar a F.P..

De los hechos descritos, el Tribunal hizo la referencia de que en efecto, el acusado no tuvo la intención de causar la muerte de F.P., por varias razones, tales como que el primer disparo no fue en una región vital de su anatomía, aunque contaba con el ángulo de tipo apropiado para hacerlo y se trata de una persona debidamente entrenada en el uso de las armas de fuego lo cual le permite seleccionar las zonas del cuerpo del blanco según que quiera ocasionar heridas o la muerte. Así mismo, no existía un motivo previo que explicara un probable intencionalidad en el acusado, ni mucho menos estaba en ese momento en condiciones de cazar un problema de la envergadura como éste en el cual resultó involucrado, ya que estaba en una actividad familiar de la mayor trascendencia, para lo cual lo esperaba en la casa y que, de cierta forma dependían de él, ya que esperaban a que fueran por el taxi que les conduciría al acto de graduación de su hermana; no encaja en este contexto una determinación de última hora de querer ocasionar la muerte de otra persona.

Si considera el Tribunal que es cierto que el acusado fue intempestiva e injustamente atacado por el occiso y que, en una reacción instintiva, dejándose llevar por el impulso sin atender al sentido común, se dispuso a solventar personalmente, haciendo uso indebido de su condición de agente de policía en el momento menos adecuado para ello, procedió a tomar la justicia por su mano al pretender detener al occiso para conducirlo a la autoridad policial, haciéndoles disparos en lugares no vitales para impedir su huída. Si bien, con el segundo disparo el acusado ocasionó la muerte del occiso, el Tribunal entendió tal resultado al practicar la inspección ocular del lugar del hecho, lo que le permitió inferir que desde el lugar en el cual el testigo J.O.M.N. afirma reiteradamente que el acusado hizo tal disparo, no tenía un buen ángulo para disparar nuevamente a las piernas al acusado y corría un grave riesgo de lograr un impacto en una zona no querida, que fue lo que estima el Tribunal que ocurrió.

De todo ello dedujo este Juzgador que no hubo en G.A.A.C. una intención clara y definida de ocasionar la muerte de F.P., pero sí la tuvo, sin lugar a dudas, de herirle para disuadirle y evitar su escape, lo cual pretendía para detenerlo y ponerlo a resguardo a la orden de la autoridad competente; sólo que la fatalidad quiso que el disparo mortal tuviera una trayectoria y un blanco que terminaron ocasionando la muerte de su agresor, con la cual queda claramente configurada la comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 412 del Código Penal en concordancia con el artículo 407 ejusdem, debiendo en consecuencia responder el acusado por la comisión del mismo. Así se decide.

En cuanto al delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 280 del Código penal, resulta una consecuencia clara de todas las circunstancias de hecho y de derecho antes narrados que el acusado G.A.A.C. incurrió en la comisión de este delito, porque estando de permiso, vale decir, sin estar cumpliendo funciones de policía de seguridad, en una situación en la que fue injustamente agredido, vale decir, fue víctima, hizo uso indebido de tal condición para repeler y reprimir tal ataque personal, y desproporcionadamente, contra todo sentido común, contra toda su formación, hizo uso de su arma de reglamento. Al respecto A.A.S. en su texto “Derecho Penal Venezolano”, Novena Edición, Editorial Mc Graw Hill, Caracas 2001, pag. 205, sostiene que “por tanto, debe insistirse en el carácter de recurso extremo del uso de la fuerza y de las armas por parte de la autoridad, por lo cual, sólo en determinadas circunstancias y agotados los recursos no violentos, puede recurrirse a la violencia y a las armas; y con relación a estos últimos recursos, como lo expresa el mismo J.d.A., utilizar primero los medios menos dañosos o menos mortíferos de reducir la resistencia a la autoridad…(…) Todas las circunstancias del hecho concreto deberán ser apreciados por el Juez con extremado cuidado, a fin de determinar la procedencia de la justificación, la necesidad del medio, y los excesos y el abuso que deberán ser sancionados…”. Queda claro entonces, que el acusado, de acuerdo a las circunstancias analizadas y valoradas, hizo un uso indebido de su arma de reglamento y, por ello, debe responder por la comisión de dicho delito. Así se resuelve.

PENALIDAD

Habiendo Resultado G.A.C. culpable de la comisión de los delitos de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 412 del Código Penal en concordancia con el artículo 407 ejusdem, y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 282 ejusdem, corresponde en consecuencia aplicarle la pena a la cual se hace merecedor.

El encabezamiento del artículo 412 del Código Penal prevé una penalidad de SEIS A OCHO AÑOS DE PRESIDIO, para quien con actos dirigidos a ocasionar una lesión personal, causare la muerte de alguno en el caso del artículo 407. Esta pena se aplicará en su término medio, vale decir, SIETE AÑOS DE PRISION, si no concurre ninguna circunstancia agravante o atenuante que la modifique, de acuerdo a lo que prevé el artículo 37 ejusdem.

Ahora bien, aún cuando las partes no lo plantearon, el tribunal Mixto considera que en el presente caso concurre la circunstancia atenuante genérica prevista en el numeral 3° del artículo 74 ibidem, vale decir, HABER PRECEDIDO INJURIA O AMENAZA DE PARTE DEL OFENDIDO, CUANDO NO SEA DE TAL GRAVEDAD QUE DE LUGAR A LA APLICACIÓN DEL ARTICULO 67. De ello se desprende que la pena aplicable es la determinada en el límite inferior, es decir, SEIS AÑOS DE PRESIDIO. Así se decide.

EL USO INDEBIDO DEL ARMA DE FUEGO, accede en concurso real a esta penalidad, y, por tanto, teniendo una penalidad de TRES A CINCO AÑOS DE PRISION, que en su término medio es de CUATRO AÑOS DE PRISION, de acuerdo a los textos legales antes indicados.

En el caso de un concurso real de esta naturaleza, el artículo 87 del Código penal establece que al culpable de uno o más delitos que merecieren penas de presidio y de otro u otros que acarreen penas de prisión, se le convertirán éstas en la de presidio y se le aplicará sólo la pena correspondiente al delito más grave, pero con el aumento de las dos tercera partes de la otra u otras penas de presidio en que hubiere incurrido por los demás delitos, debiendo hacerse la conversión computando un día de presidio por dos de prisión.

De allí se desprende que siendo la pena aplicable la de CUATRO AÑOS DE PRISION, estos deben ser convertidos a presidio a razón de dos días de prisión por uno de presidio, de donde se deduce que la conversión produce como resultado DOS AÑOS DE PRESIDIO.

A la pena principal de seis años de presidio debe sumarse entonces, las dos terceras partes de la pena de dos años de presidio, que es de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRESIDIO, de todo lo cual resulta que la pena definitiva a imponer es la de SIETE AÑOS Y CUATRO MESES DE PRESIDIO. Así se decide…”

Las recurrentes fundamentan su escrito de apelación conforme a lo previsto en el artículo 452 ordinales 1°, 2º y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo como primer motivo, referente a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio; que el Ministerio Público antes de aperturarse el debate como punto previo señaló al tribunal una serie de consideraciones en lo que respecta a la publicidad y que al iniciarse en la primera y en todas las sesiones del debate, se pudo presenciar en la sala, a una gran cantidad de público, todos funcionarios adscritos a la Dirección de Seguridad y Orden Público del Estado Táchira, presentándose uniformados; que en vista a tal situación, la recurrente le solicitó a la ciudadana Juez se avocara al conocimiento y se pronunciara al respecto de esas particularidades del público presente, fundado tal motivo por el acusador, en la intimidación que pudiese influir tanto en los testigos presentados por la Vindicta Pública, como la de los Jueces y escabinos, causándoles a todos temor a los testigos en declarar en contra del acusado y a los jueces escabinos en decidir contrario a los hechos reales; que la pretensión del Ministerio Público en este caso no fue en hacer que la Juez se pronunciara tomando la decisión de retirar al público de la sala, sino hacerles ver al público lo delicado de esa imprudencia y señalarles que para las próximas sesiones del juicio se abstuvieran de ir uniformados; que se desprende de estos hechos la violación evidente al artículo 15 en concordancia con el artículo 333 numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal, en lo relativo a la publicidad, por lo que solicita la recurrente que el fallo recurrido debe ser declarado nulo y ordenar la celebración de un nuevo juicio oral y público.

Las recurrentes igualmente denuncian el contenido del artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que en la sentencia fueron incorporadas las declaraciones de los funcionarios O.A.F.J., Neile E.G.G. e H.O.B.M., por lo que se desprende de la decisión recurrida, que los testigos anteriormente señalados, nunca fueron promovidos por las partes, ni por la defensa, ni mucho menos por el Ministerio Público, lo cual conlleva que los supuestos testigos fue realizada con violación a los principios relativos al juicio oral y público; que estos medios probatorios fueron incorporados ilícitamente en el debate, ya que ni el Fiscal del Ministerio Público lo promovió como prueba en su escrito acusatorio, ni la defensa en su escrito preliminar, cuestión que no se percató el tribunal de juicio en la preparación del debate mas sin embargo los agregó, desprendiéndose la violación flagrante al artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo relativo a la licitud de la prueba, por parte de la recurrida.

Refiere las recurrentes, que en la decisión impugnada existe falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral y público; que la falta injustificada de la firma del juez o de uno de los escabinos, necesariamente debe señalarse en este numeral segundo, siguiendo las pautas de la casación venezolana en materia penal, deberán ser considerados vicios de la sentencia definitiva penal; que la recurrida publicó la decisión en fecha 24 de febrero de 2005, firmada presuntamente por cada uno de los miembros constituyentes del tribunal mixto, como lo arroja el fallo en su parte final del dispositivo; que en varias oportunidades el Fiscal del Ministerio Público acudió al Tribunal de Juicio, luego del vencimiento del lapso que tuviese el Tribunal para publicar el fallo, no logrando de ninguna manera y por varios días consecutivos la presentación de la sentencia definitiva, para así poder verificar y actuar ejerciendo los respectivos recursos, lográndose 8 días hábiles posteriores a la publicación de la sentencia, señalando como excusa que para esa misma fecha faltaba la firma de uno de los escabinos, cuestión que el tribunal debió publicar el fallo, omitiendo lo señalado en el artículo 364 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, determinándose en estos hechos la violación del artículo antes señalado y del artículo 365 ejusdem, en relación al pronunciamiento de la sentencia y también a la violación del vencimiento del lapso establecido en el artículo 453 ibidem.

Igualmente argumentan las recurrentes, que la recurrida omitió en la sentencia en relación a la medida que venía gozando el acusado G.A.A.C., otorgada según auto de fecha 20 de diciembre de 2004, en la que se revisó la medida cautelar existente sobre el acusado y la sustituyó parcialmente por una medida cautelar menos gravosa, culminado el debate oral y público, la Juez debió hacer mención de la revocatoria de la medida cautelar que venía disfrutando el acusado, por las circunstancias de que se decidió con una sentencia condenatoria a cumplir la pena de siete años y cuatro meses de presidio, por haber sido hallado culpable y responsable en la comisión de los delitos de homicidio preterintencional, en la persona de F.P. y uso indebido de arma de fuego y la otra por hacer efectiva la ejecución de la pena en la instancia correspondiente, cosa que obvió la sentenciadora no habiéndose pronunciado al respecto, también debió haber tomada en cuenta la sentenciadora que la pena a imponerse al acusado por el concurso real de delitos era superior a los tres años, mereciéndose pena privativa de libertad, denotándose claramente la violación del artículo 364 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicita las recurrentes que el fallo recurrido debe ser declarado nulo y ordenar la celebración de un nuevo juicio oral y público y a su vez se revoque el auto de fecha 20 de diciembre de 2005, la cual se revisó la medida cautelar existente sobre el acusado y la sustituyó parcialmente por una medida cautelar menos gravosa, acordándose mantener la privación judicial preventiva de libertad al acusado G.A.C..

Denuncian igualmente las recurrentes el contenido del artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por violación a la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica en cuanto al cambio de calificación hecha por el tribunal, considera las recurrentes que la sentencia no está ajustada a derecho, debido a que en el desarrollo del juicio oral y público se logró demostrar que la actitud o el comportamiento que ostentó el ciudadano G.A.C. al momento de materializar los hechos, los realizó alevosamente, actuando sobre seguro de lo que realmente estaba haciendo, lo cual constituye cautela para asegurar la comisión del delito y esto equivale obrar a traición y a perfidia.

Que el Ministerio Público, corrobora esta tesis con lo que simplemente fue debatido en el juicio oral y público, experticia de trayectoria balística, descrita su conclusión y confirmado por la experto practicante, protocolo de autopsia en donde se señalan ubicación y características generales de las heridas y dirección de las descargas, confirmada por el médico anatomopatologo, y por la misma confesión del acusado al admitir que había disparado contra la víctima; que con todos estos elementos de convicción a.y.v.p. el tribunal, no podía menos este en sentenciar al acusado G.A.A.C., en hallarlo culpable por la comisión del delito de homicidio intencional calificado y no por el delito de homicidio preterintencional.

En el petitorio solicitan las recurrentes que el recurso de apelación sea declarado con lugar y a su vez se anule el fallo del Tribunal Primero en Funciones de Juicio, de fecha 24 de febrero de 2005 y que por otra parte solicitan se revoque el auto de fecha 20 de diciembre de 2005, la cual se revisó la medida cautelar existente sobre el acusado y la sustituyó parcialmente por una medida cautelar menos gravosa, acordándose mantener la privación judicial preventiva de libertad al acusado G.A.C..

La abogada M.d.J.V.A., dio contestación al recurso de apelación interpuesta, aduciendo que su defendido no sólo es funcionario de la Dirsop, sino que además, su padre y hermanos, también son funcionarios policiales; que son personas que gozan de la consideración y respeto de muchos de sus compañeros de trabajo, razón por la cual estos decidieron acompañarlo en tan infortunado momento de su vida y estan atentos al desenlace de este acto; que tal situación incomodó al Ministerio Público, solicitando que se pronunciara al respecto y alegando que esto pudiera ser intimidatorio para los testigos que debían presentarse a deponer durante el desarrollo del debate, así como también para los Jueces y escabinos que tenían a su cargo la trascendental tarea de tomar una decisión sobre los hechos debatidos, argumentando igualmente que pudieran ser víctimas de algún tipo de venganza en su contra; que tal inquietud fue dilucidada en su oportunidad por la Juez Presidenta del tribunal Mixto, quien ajustándose plenamente a derecho, señaló, que la presencia de los funcionarios policiales uniformados entre las personas que se encontraban en el público, no es razón suficiente para por sí sola amedrentar a los testigos, por el contrario es un acto público, donde cualesquiera de los presentes pueden presenciar el desenlace del debate; que no puede menoscabarse el derecho que tienen los funcionarios de la policía estadal para comparecer al juicio como público, razón más que suficiente para legitimar la presencia de los uniformados en la sala, sin que tal circunstancia evidenciara ningún tipo de amedrantamiento.

Que resulta difícil para la defensa, adivinar cual era realmente la pretensión del Ministerio Público al plantear esta situación; que es falso que en esto haya consistido la petición de pronunciamiento que sobre la misma se haya hecho al Tribunal, violando los derechos que le asisten a cualquier ciudadano de presenciar un acto de carácter público como lo es la audiencia del juicio, razón por la que la misma fue declarada sin lugar, en garantía y respeto a los derechos y principios consagrados no sólo en los artículos 15 y 333 del Código Orgánico Procesal Penal, que paradójicamente considera violentados el Ministerio Público, sino también en resguardo de los artículos 21, 27 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que el recurrente en el segundo punto de la decisión recurrida, denuncia la incorporación al debate de órganos de prueba, que no habían ofrecidos en su oportunidad por ninguna de las partes, refiriéndose específicamente a las declaraciones como testigos de los funcionarios policiales O.A.F.J., Neile E.G.d.G. e H.O.B.M., señalando la Juez Presidente, que debía evacuar tales órganos de prueba, que los mismos habían sido admitidos por el tribunal de Control en el auto de apertura a juicio, haciendo hincapié en que su valoración sería realizada al momento de dictar sentencia.

Refiere la defensa, que se desprende del escrito de apelación y de las actas del debate, que de haber sido tomado en cuenta estos testimonios, en nada pudiera haber cambiado el criterio del Tribunal, por cuanto sus declaraciones se limitaron simplemente a circunstancias posteriores al momento en que ocurrió el hecho debatido, pues no se trataba de testigos presenciales ni referenciales del hecho en sí, simplemente funcionarios actuantes en el procedimiento, motivo por el cual considera la defensa la futilidad de este argumento como fundamento para pretender la nulidad de la sentencia recurrida y así solicita la defensa sea declarada.

Como tercer punto solicitó igualmente la recurrente, la aclaratoria de nulidad de la sentencia recurrida, en virtud de “…la falta injustificada de la firma del Juez o uno de los escabinos…”; que en relación a este punto, establece claramente el artículo 364, numeral 6° del Código orgánico Procesal Penal, que la sentencia deberá contener la firma de los jueces pero, si uno de los miembros del tribunal no pudiere suscribirla por impedimento ulterior a la deliberación y votación, ello se hará constar y aquélla tendrá valor sin su firma. Situación ésta que fue por demás plenamente justificada y expuesta por el tribunal Primero de Juicio en su oportunidad, tal como se evidencia de las actuaciones, cuando después de infructuosos intentos por localizar a la escabino, a fin de que suscribiera la sentencia, manifestó e hizo constar tal impedimento, sin que ello afecte en nada el valor de la decisión recurrida, es por lo que la defensa rechaza igualmente este argumento, como fundamento para pretender la reposición de la causa al estado de la celebración de un nuevo juicio oral y público y que por tal motivo solicita su declaratoria sin lugar.

Agrega la Defensa, que otro argumento por la que apela la representante fiscal como fundamento para apelar del fallo dictado por el Tribunal Primero de Juicio, es sobre la medida que venía gozando el acusado, otorgada según el auto interlocutorio de fecha 20 de diciembre de 2004, lo cual a criterio de la defensa no varía en nada la responsabilidad penal del acusado, ni quebranta de modo alguno las formalidades o principios que rigen nuestro sistema procesal, ni mucho menos se enmarca esta circunstancia en alguno de los supuestos establecidos en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, como motivo para fundar el recurso de apelación.

Refiere finalmente la defensa, que el Ministerio Público en su escrito de apelación señala que la sentencia recurrida no está ajustada a derecho debido a que en el desarrollo del juicio oral y público se logró demostrar que la actitud o el comportamiento que ostentó el ciudadano G.A.C. al momento de materializar los hechos, alevosamente actuó sobre seguro de lo que realmente estaba haciendo; que tales aseveraciones por demás falaces y totalmente alejadas de la realidad, no quedó plenamente demostrado durante el desarrollo del debate oral en la presente causa, a través de la recepción de los diferentes órganos de prueba, que su defendido nunca tuvo la intención de causar la muerte de la víctima; que de esta forma se evidencia la falsedad del Ministerio Público, cuando señala que se evidenció la alevosía del acusado en su actuar, que igualmente resulta falaz el afirmar que el mismo estaba en conocimiento del estado de perturbación mental que padecía la víctima, conocimiento éste que nunca fue alegado por el Ministerio Público, ni testigo alguno durante el debate; que mal pudiera entonces haber quedado demostrado; que si bien la familia de su defendido reside en el mismo lugar donde vivía el occiso, esto no quiere decir que necesariamente debían conocerlo ni mucho menos que debían estar al tanto de su padecimiento; que al momento de otorgar la medida cautelar, la juez de juicio, indicó que el acusado debía fijar residencia en la ciudad de San Cristóbal, ello con la finalidad de evitar cualquier contacto con los familiares de la víctima a quienes debían igualmente salvaguardar sus derechos y respetar el dolor que naturalmente sentía, como quiere falazmente hacerlo ver la representante del Ministerio Público, siendo la única interpretación posible de esta previsión judicial, que en razón del conocimiento posterior que obviamente existe entre el acusado y los familiares de la víctima.

Por último solicita la defensa, que la decisión recurrida sea declarada sin lugar y se confirme la sentencia recurrida.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

De seguidas pasa la Corte a resolver el recurso interpuesto por las Fiscales Vigésima y Auxiliar con competencia en materia de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 1 actuando como Tribunal Mixto, en los siguientes términos:

PRIMERA DENUNCIA: Señalan las recurrentes que en las sesiones del debate se presentó gran cantidad de público y que el mismo estaba conformado por funcionarios adscritos a la Dirección de Seguridad y Orden Público del Estado Táchira, quienes se presentaron uniformados. Que el Ministerio Público se opuso a la presencia de estos funcionarios por considerarla una irregularidad debido a la intimidación que pudiese influir tanto en los testigos presentados por la Vindicta Pública como la de los propios Jueces Escabinos, pudiéndoles causar a todos temor, a los testigos en declarar en contra del acusado y a los Jueces Escabinos en decidir contrario a los hechos reales por temor a que los fijen y posteriormente sean víctimas por venganza a sus señalamientos, cuestión ésta que no previó el tribunal al ser señalado. Que al permitirles comparecer uniformados el Tribunal violó el artículo 15 en concordancia con el artículo 333 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal en lo relativo a la publicidad, por lo cual solicita que el fallo sea declarado nulo.

En relación con esta denuncia observa la Corte que las recurrentes no hacen la subsunción de la misma en alguna de las causales en las cuales sólo podrá fundarse el recurso de apelación contra sentencia, que son las previstas en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, dado que la violación de las normas relativas a la publicidad se encuentra prevista como motivo primero de recurso, la Corte procede a a.d.d.y. a tal efecto observa que el principio de publicidad del juicio oral y público según C.M.B. en el texto “El Proceso Penal Venezolano”, Editorial Vadell Hermanos, Caracas, 2004, Pág. 464, consiste en que el juicio debe tener lugar en forma pública, esto es, que el desarrollo del mismo puede ser presenciado por cualquier persona, y que esta publicidad de los juicios se traduce en la práctica en una forma de control de la sociedad sobre la administración de justicia en el país, pues el hecho de que los actos propios del juicio puedan ser presenciados en la integridad de su desarrollo por cualquier persona, viene a constituir en la práctica una forma de control de la idoneidad y transparencia de la justicia, pues difícilmente intereses extraños a ella podrán desviar su cometido ante un público que ha presenciado el desarrollo del debate.

De estas ideas se infiere que el principio rector de publicidad significa que el juicio puede ser presenciado por cualquier persona; por consiguiente, su violación significa que se le impida a algún ciudadano presenciar dicho juicio. Desde este punto de vista, considera la Corte que no se ha violado dicho principio por el hecho de que el Tribunal, contrariamente a lo pretendido por el Ministerio Público, y en cumplimiento de su deber de celebrar el Juicio en forma pública, ni restringió ni impidió el acceso de ninguna persona.

Ahora bien, sostiene el recurrente que su temor consiste en que al estar constituido el público prácticamente por funcionarios policiales que comparecieron uniformados, ello sirviera de mecanismo de intimidación de sus testigos o de los Jueces Escabinos. Sin embargo, este temor del Ministerio Público por una parte, no constituye violación del principio de publicidad, como se explicó antes; y por la otra, no ofreció el recurrente en su denuncia ejemplos concretos de que alguno de sus testigos hubiera declarado en forma diferente a la que él esperaba y que tal desviación se debiera a la presencia de funcionarios policiales en la Sala.

En base a estos razonamientos considera la Corte que no se materializó en el presente caso el vicio denunciado por las recurrentes, debiendo declararse sin lugar la apelación por este motivo y así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA. Sostiene el recurrente que en el juicio oral y público se oyeron los testimonios de los funcionarios policiales O.A.F.J., Neile E.G.d.G. e H.O.B.M., los cuales nunca fueron promovidos como tales por las partes, violando así el Tribunal Mixto lo relativo a la licitud de la prueba previsto en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación con esta denuncia de haber recibido testimonios no promovidos observa la Corte que la sentencia recurrida sostiene lo siguiente:

En relación con los testimonios de los agentes de Policía O.A.F.J., Neile E.G.d.G. e H.O.B.M., adscritos a la Dirección de Seguridad y Orden Público del Estado Táchira, en el Comando del Municipio Independencia, si bien fueron quienes acudieron al lugar del hecho al ser notificados del mismo y procedieron a preservar la escena del crimen hasta que arribó al mismo el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ni las actas que suscribieron ni sus testimonios pueden ser apreciados por el Tribunal para establecer la materialización del delito, debido a que no fueron lícitamente incorporados al proceso como medios de prueba ni fueron admitidos como prueba en la Audiencia Preliminar, razón por la cual se abstiene de atribuirles mérito probatorio…

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Está claro entonces que tales testigos no fueron apreciados como pruebas por el Tribunal Mixto ni mucho menos les otorgó mérito probatorio como expresamente lo señala, por lo cual resulta infundado el temor de las recurrentes en este sentido de que pudieron haber condicionado el criterio del juzgador, máxime cuando dichos funcionarios no declararon haber presenciado los hechos ni sobre la culpabilidad del acusado, limitándose a explicar que llegaron al lugar de los hechos cuando éstos habían ya ocurrido y que se limitaron a preservar la escena hasta que llegó el Cuerpo de Investigaciones. Antes bien, de la lectura del Expediente se aprecia que en el ACTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR cursante a los folios 325 a 328 del Expediente, específicamente en el folio 328 se lee, “Por último, se admite la declaración de los funcionarios Neile E.G., H.B. y O.F., quienes suscribieron el acta policial, por ser legales, lícitas, útiles y necesarias para ser debatidas en Juicio Oral y Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 330 ordinal 9º del Código Orgánico Procesal Penal…”; así mismo, en el AUTO DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO que corre inserto a los folios 333 al 342 del expediente, específicamente al folio 339, donde aparece el “Capítulo VII PRUEBAS ADMITIDAS”, se lee lo siguiente: “… Igualmente se admiten las pruebas documentales y periciales referidas a: … 8.- Y por último, se admite la declaración de los funcionarios Neile E.G., H.B. y O.F., quienes suscriben el acta policial…”.

Como puede apreciarse, dichos testimonios SÍ FUERON ADMITIDOS COMO PRUEBAS EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR, aún cuando no fueron promovidos por las partes. Lo primero que hay que decir al respecto, es que resulta curioso que el Ministerio Público NO SE HAYA PERCATADO DE ELLO EN LA FASE INTERMEDIA, y por consiguiente QUE NO LO HUBIERA IMPUGNADO, a pesar de que estima que se trata de pruebas ilícitas. Lo segundo, que tales testimonios no fueron acogidos por el Tribunal A Quo para fundar su criterio, como quedó expresado en el párrafo de la sentencia antes transcrito, razón por la cual el recurso interpuesto por este motivo debe declararse sin lugar por no haberse materializado el vicio denunciado por las recurrentes y así se decide.

Señala también dentro de este segundo motivo de apelación la falta injustificada de la firma de uno de los jueces Escabinos en el texto íntegro de la sentencia, indicando que debe ser señalado como vicio de la sentencia.

Al respecto, observa la Corte que ciertamente, se aprecia al folio 805 del expediente que aparece estampada al final de la sentencia la firma de la Juez Presidente y de la Escabino B.E.C.S., mas no de la Escabino S.J.F..

Sobre este particular el numeral 6º del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal dispone, como uno de los requisitos de la sentencia LA FIRMA DE LOS JUECES. Agrega que SI UNO DE LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL NO PUDIERE SUSCRIBIR LA SENTENCIA POR IMPEDIMENTO ULTERIOR A LA DELIBERACIÓN Y VOTACIÓN, ELLO SE HARÁ CONSTAR Y AQUELLA VALDRÁ SIN ESA FIRMA.

Observa la Alzada que el juicio oral y público en el cual se dictó la sentencia apelada, se celebró en varias sesiones. La primera de ellas se celebró en fecha 11 de Enero de 2005 según se evidencia del acta que corre inserta a los folios 691 a 698 del expediente. En el texto de la misma se dejó constancia de que se encontraban presente la Juez Presidente y las Jueces Escabinos, quienes respaldan con su firma haber comparecido al acto. La segunda sesión se celebró en fecha 14 de Enero de 2005 según consta en el acta inserta a los folios 718 a 720, y de la misma manera consta que comparecieron todos los miembros del Tribunal Mixto y que los mismos suscriben el acta respectiva. Esta situación se repite en cada uno de los actos o sesiones en los cuales se desarrolló el juicio oral y público, incluso en la sesión final, en la cual se reseña la deliberación, votación y pronunciamiento del fallo, celebrada en fecha 09 de Febrero de 2005, y cuya acta aparece inserta a los folios 764 al 768 del expediente. Entonces, las Escabinos presenciaron todo el debate y participaron personalmente de la deliberación y de la votación, así como del pronunciamiento del fallo. También se observa que al folio 808 del expediente se dejó constancia de que la Escabino S.J.F. no suscribió la sentencia por impedimento ulterior a la deliberación y votación, razón por la cual estima la Corte que se verificó el supuesto de hecho establecido en el numeral 6º del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se cumplió una previsión legal en la cual se dispone QUE LA SENTENCIA VALDRÁ SIN LA FIRMA DE UNO DE LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL, cuando éste, por impedimento ulterior, no suscribió la misma, aunque sí participó en la deliberación, votación y pronunciamiento de la sentencia, debiendo en consecuencia, declararse sin lugar la apelación por este motivo y así se decide.

Dentro del mismo motivo de apelación sostienen las recurrentes que no tuvieron acceso a la sentencia sino hasta el octavo día contado a partir de su publicación, y que fue hasta esta fecha que el Tribunal le expidió una fotocopia simple de la misma. Respecto a esta denuncia, observa la Corte que al folio 806 del expediente aparece un manuscrito de fecha 07 de Marzo de 2005 firmado por la ciudadana Fiscal Auxiliar Vigésima del Ministerio Público, donde solicita la expedición de fotocopias simples de los folios 671, 672, 673, 677, 678, 680, 681, 682, 683, 765, 766, 767, 768 y 769 del expediente. Sin embargo, aprecia la Corte QUE NO SOLICITÓ COPIA DE LOS FOLIOS 775 A 805 CORRESPONDIENTES AL TEXTO ÍNTEGRO DE LA SENTENCIA, la cual es de fecha 24 de Febrero de 2005.

Considera la Corte que la Fiscal recurrente atribuye al Tribunal de Primera Instancia su propia inactividad al no haber solicitado desde el principio la copia de la sentencia, observándose que si bien la misma fue publicada en fecha 24 de febrero de 2005 es hasta el 10 de Marzo de 2005 cuando la solicita. Nunca dejó constancia en el expediente de que la misma le fue negada, como parece sugerir, ni deja constancia de ninguna otra motivación que le impidiera tener acceso oportuno al fallo íntegro. Por el contrario, consta que le fue entregada copia del mismo en tiempo hábil, así como también consta que pudo ejercer su recurso a tiempo, con toda propiedad, razón por la cual debe declararse sin lugar la apelación por este motivo y así se decide.

Dentro de este mismo motivo también denuncian las recurrentes que el Tribunal no se pronunció en el fallo respecto a la medida cautelar menos gravosa que pesaba sobre el acusado y que, habiendo sido condenado éste a una pena privativa de libertad igual o mayor de cinco años, debió haber sido decretada su inmediata detención, la cual se hará efectiva en la misma sala de audiencias, según lo dispone el quinto aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto a esta denuncia, observa la Corte, en primer lugar, que ciertamente el Tribunal de la causa no hizo este pronunciamiento en el fallo correspondiente; pero sí corre inserto al folio 811 del expediente un auto en el cual con fundamento en la norma antes citada y como consecuencia de la sentencia condenatoria, dejó dicho Tribunal sin efecto la medida menos gravosa aplicada a G.A.A.C. y ordenó su reclusión en el Centro Penitenciario de Occidente, librándole boleta de encarcelación Nº 006 y ordenando a la Dirección de Seguridad y Orden Público del Estado Táchira su traslado hasta dicho centro reclusorio. En segundo lugar, observa que la medida menos gravosa a que hace referencia las recurrentes y según sostiene el mismo, fue concedida por el Tribunal de la causa al acusado, para ser materializada exclusivamente los fines de semana, mientras que en el curso de la misma debía permanecer recluido en las instalaciones de la Policía de Orden Público. Así mismo, que NO CONSTA EN EL ACTA CONTENTIVA DEL FALLO que el Ministerio Público hoy recurrente, en el mismo juicio oral y público hubiera protestado la falta de aplicación por parte del Tribunal de la norma contenida en el quinto aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, ni que lo hubiera hecho por acto posterior antes de que el expediente subiera a esta Alzada con motivo de su apelación. De ello se infiere que el Ministerio Público faltando a su deber de velar por la aplicación de las leyes, deliberadamente guardó silencio sobre este tema para tener a su disposición un motivo de apelación. Sin embargo, esta omisión fue subsanada por el Tribunal de la causa oportunamente, es decir, dentro de los diez días hábiles posteriores a la sentencia, y como noticia judicial debe dejar constancia la Corte que el acusado G.A.A.C. interpuso ante esta Alzada un recurso de amparo constitucional contra la decisión de la Juez a quo de trasladarlo al Centro Penitenciario de Occidente y pidió que en garantía de su derecho a la vida y a la integridad personal que se le dejara recluido en el Cuartel de la DIRSOP, lo que en efecto acordó esta Corte al declarar con lugar dicho amparo constitucional. Debe declararse en consecuencia sin lugar la apelación por este motivo y así se decide.

TERCERA DENUNCIA. Sostienen las recurrentes que imputó al acusado G.A.A.C. la comisión del delito de homicidio calificado y que el Tribunal anunció el cambio de dicha calificación a homicidio preterintencional a pesar de que en el debate quedó suficientemente demostrada la actitud o comportamiento que ostentó el acusado al momento de materializar los hechos realizándolos alevosamente actuando sobre seguro de lo que realmente estaba haciendo, y que ello quedó demostrado con lo que simplemente fue debatido en el juicio oral y público, experticia de trayectoria balística descrita “su conclusión y conformado por la experto practicante, Protocolo de Autopsia, en donde se señalan ubicación y características generales de las heridas y dirección de las descargas, confirmado por el médico anatomopatólogo, y por la misma propia confesión del acusado al admitir que efectivamente había disparado contra la víctima” y que de todos estos elementos la única sentencia posible es la que confirmara su calificación jurídica.

Este vicio denunciado lo tipifica el recurrente como violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica previsto en el numeral 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, no aclara si el vicio consiste en inobservancia o en errónea aplicación de la norma ni dice cuál es la norma a que hace referencia. Debe tenerse en cuenta que los vicios de inobservancia y de errónea aplicación de una norma jurídica no pueden ser jamás, concurrentes. O bien, se inobserva una norma, es decir, no se aplica, o bien se aplica erróneamente; pero con una misma acción no se puede incurrir simultáneamente en los dos vicios. Esto, como primera observación. La segunda es que no señala el recurrente cuál de todas las disposiciones que contemplan el cuerpo de leyes venezolanas infringió la recurrida al anunciar con base a las pruebas que presencio en el debate oral y público, el cambio de calificación de homicidio calificado a homicidio preterintencional. Así mismo, se observa que NO CONSTA EN LAS ACTAS DEL DEBATE ORAL Y PÚBLICO INSERTAS EN EL EXPEDIENTE, QUE EL MINISTERIO PÚBLICO HUBIERA EJERCIDO SU DERECHO A LA CONTRADICCIÓN DE TAL CAMBIO DE CALIFICACIÓN, pese a que le fue advertido oportunamente, para que se refiriera a él e incluso, se le notificó de su derecho de solicitar la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa, según lo ordena la parte in fine del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tales razones considera esta Alzada que debe declararse sin lugar la apelación interpuesta por este motivo. Así se decide.

Analizados como han sido exhaustivamente cada uno de los motivos de la apelación interpuesta por ciudadanas Fiscales Vigésima y Auxiliar del Ministerio Público contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2005, dictada por el tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 01, de este Circuito Judicial Penal, contra el acusado G.A.A.C., por los delitos de homicidio preterintencional y uso indebido de arma de fuego, mediante la cual lo condenó a cumplir la pena de siete (07) años y cuatro (04) meses de presidio, y declarados sin lugar cada uno de estos motivos de apelación, debe en consecuencia declararse sin lugar dicha apelación y confirmarse en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los anteriores razonamientos, este Corte de Apelaciones, en su única sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las abogadas Marelvis Mejia Molina y Maryot E.Ñ., en su condición de Fiscales Vigésimo y Auxiliar respectivamente, con competencia en materia de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

CONFIRMA en todas sus partes la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de febrero del 2005, mediante la cual condenó al acusado G.A.A.C., a cumplir la pena de SIETE (07) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos homicidio preterintencional en la persona de F.P. y uso indebido de arma de fuego, previstos y sancionados en los artículos 412 en concordancia con el artículo 407 y 282 todos del Código Penal, más las accesorias de ley, previstas en el artículo 13 ejusdem, así mismo los condenó al pago de las costas procesales, de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, y déjese copia de la presente sentencia.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, al primer día del mes de julio del año dos mil cinco. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

LOS JUECES DE LA SALA ACCIDENTAL, J.V.P.B. Ponente- Presidente

J.I. OCHOA A. G.A.N.J.A.J.A.

Refrendado: W.J.G.S. SECRETARIO DE CORTE En la misma fecha se publicó.

Causa Nº 1As-555-05