Decisión nº 341-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 12 de Septiembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 12 de Septiembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-032923

ASUNTO : VP02-R-2014-000911

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuestos el primero por el profesional del derecho G.E.P.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 17.380, en su carácter de defensor privado del ciudadano A.F.G.P., titular de la cédula de identidad No. E-21.800.644; y el segundo por los profesionales del derecho ZORAILDA RODRIGUEZ y J.C.H., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 46.655 y 52.409, respectivamente, en su condición de defensores privados del ciudadano H.J.M., titular de la cédula de identidad No. 19.072.428, contra la decisión No. 1054-14, de fecha 31.07.2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra los referidos imputados, a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el artículo 4 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO; igualmente, acordó continuar la investigación a través del procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 02.09.2014, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 03.09.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO A.F.G.P.

El profesional del derecho G.E.P.G., en su condición de defensor privado del ciudadano A.F.G.P., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión No. 1054-14, de fecha 31.07.2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

…1- LA PRIMERA DENUNCIA LA APOYA LA DEFENSA EN LOS NUMERALES 4, 5 Y 7 DEL ARTÍCULO 439 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL POR INCURRIR LA RECURRIDA EN VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 8 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, EN DONDE SE TIPIFICA EL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, YA QUE LAS CIRCUNSTANCIAS SEÑALADAS EN DICHA DISPOSICIÓN LEGAL NO SE MATERIALIZARON Y POR LO TANTO LA RECURRIDA LA HA APLICADO ERRÓNEAMENTE.

Ciudadanos Magistrados, la defensa en el acto procesal de la presentación del imputado por ante el Juez de Control, la defensa (sic) le solicitó a la Juez (sic) Profesional (sic) del Tribunal Décimo de Control del Estado (sic) Zulla, desestimara totalmente el delito de Asociación para Delinquir, por el cual estaba siendo presentado mi defendido y puesto a su disposición, al término de dicha audiencia oral dicho pedimento fue declarado sin lugar por la recurrida, y decretando con lugar la petición fiscal y se le acordó a mí defendido la Medida (sic) Cautelar (sic) Privativa (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), incurriendo la recurrida en la violación a la ley, por errónea aplicación del Artículo (sic) 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo,

Ciudadanos Magistrados, incurre la recurrida en la errónea aplicación del precepto legal anteriormente señalado, ya que las circunstancias requeridas por la ley no se configuran y por lo tanto dicho delito no se ha materializado, no está demostrado en autos la continuidad y permanencia del imputado de autos en la comisión de hechos punibles, no existe ningún señalamiento por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, de que el co-imputado tenga como modo vivendi tener como medios de vida la comisión de hechos punibles, igualmente no hizo referencia la vindicta publica alguna investigación fiscal instruida contra este grupo de personas procesadas en el presente proceso penal, ni tampoco hizo referencia a algún tipo de antecedentes que pudiesen presentar el imputado de autos por algún hecho punible que hubiese cometido anteriormente.

Ciudadanos Magistrados, e! Artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo (según la ley de fecha 30 de Abril de! 2012) establece textualmente

(…omissis…)

Ciudadanos Magistrados, el delito de Asociación para Delinquir no se puede haber configurado, porque a.l.a.y.l. diversos elementos de convicción presentados ante el Juez de Control en el acto procesal de la presentación, por la Vindicta Pública para su estimación y valoración, evidentemente este hecho punible no se pudo haber materializado o consumado, por cuanto los elementos o circunstancias que requiere la ley para que dicho delito se configure o materialice, no están debidamente demostrado en los autos y demás elementos de convicción presentado por el Ministerio Público, según los autos el hecho investigado se produjo en forma aleatoria u ocasional, no existiendo ninguna estructura ni organización criminal, que planificara el hecho por el cual están siendo procesados y juzgados.

Finalmente, ciudadanos Magistrados les solicito respetuosamente para que declaren Con Lugar el presente recurso de apelación de autos, tomen en consideración el criterio jurisprudencial de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones de este Circuito en fecha 25 de junio de 2013 con ponencia de la Juez (sic) J.F. bajo decisión No, 159-2013 y en el asunto principal VP02-P-2013-016923 y el asunto del recurso VP02-R-2G13-514 donde la honorable sala deja un valioso criterio jurisprudencial e insta a los jueces y al Ministerio Público, a no imputar este hecho punible alegremente y en forma irracional, sin que se produzcan la (sic) circunstancia (sic) de ley, ente ellas (…), es decir, para que se configure el DELITO DE ASOCIACÍÓN PARA DELINQUIR SE REQUIERE LA EXISTENCIA PERMANENTE DE UNA ORGANIZACIÓN CON OBJETIVOS DELICTIVOS, QUE LOS MIEMBROS DE DICHA ORGANIZACIÓN SE HAYAN ORGANIZADO VOLUNTARIAMENTE CON UN OBJETIVO EN COMÚN Y QUE DICHO OBJETIVO PONGA EN PELIGRO LA SEGURIDAD PÚBLICA, IGUALMENTE, PARA QUE EXISTA LA ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR DEBE EXISTIR ACTOS PRELIMINARES Y UN CONCIERTODE VOLUNTADES PARA COMETER UNO O MÁS DELITOS

Por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas y tomando en consideración que el delito de Asociación para Delinquir no se ha materializado o configurado, les solicito respetuosamente declaren Con Lugar la presente denuncia y ordenen revocar y anular parcialmente la decisión impugnada, ordenando desestimar totalmente el delito de Asociación para Delinquir, y al quedar imputado mi defendido únicamente por el delito de Contrabando Agravado, de esta manera le otorguen a mi defendido su inmediata libertad o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, en virtud de que la recurrida ha incurrido evidentemente en la viciación (sic) a la ley, por errónea aplicación del Artículo (sic) 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

CUARTO:

SOLUCIONES Y PETICIONES PLANTEADAS POR LA DEFENSA

a. Por haber cumplido la defensa con las exigencias legales que

requiere el trámite procedimental sobre la Apelación (sic) de Autos (sic), se ordene la ADMISIBILIDAD del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS interpuesto por la defensa y de conformidad al Artículo (sic) 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

b. Si declaran con lugar la presente denuncia, ordenen revocar parcialmente la decisión impugnada, ordenando igualmente desestimar totalmente el delito de Asociación para Delinquir y de esta manera al quedar imputado mi defendido únicamente por el delito de Contrabando Agravado, de esta manera le otorgue a mi defendido su inmediata libertad o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, en virtud de que la recurrida ha incurrido evidentemente en la violación a la ley, por errónea aplicación del Artículo (sic) 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Ciudadanos Magistrados, si esta es la solución procesal adoptada y no existiendo peligro de fuga y de obstaculización en el logro de la verdad, respetuosamente solicito ordenen Revocar (sic) la Medida (sic) Cautelar (sic) Judicial (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic) y en su defecto se le conceda una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) Judicial (sic) de Libertad (sic) de las contempladas en el Artículo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal

Tomando en consideración además ciudadanos Magistrados, mi defendido en el camión cisterna que conducía venía de surtir una granja de agua potable, y no como lo quieren hacer ver los funcionarios Militares (sic) de la Guardia Nacional Bolivariana que es combustible, y por lo tanto pudiésemos estar en presencia del delito de MANEJO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS y no el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, todo lo cual es imposible que mi defendido haya estado transportando o trasegando, combustible en un camión cisterna para agua potable, por todas las razones anteriormente expuestas y tomando en consideración además la política penitenciaria del Estado Venezolano en este tipo de delito, donde el Juzgamiento (sic) normalmente se realiza con la persona en libertad, que es la esencia verdadera de! sistema oral y acusatorio…

(Destacado original)

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO H.J.M.

Los Profesionales del derecho ZORAILDA RODRIGUEZ Y J.C.H., en su carácter de defensores privados del ciudadano H.J.M., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra indicada, fundamentando su acción en los siguientes alegatos:

…PRIMERO: Es el caso ciudadanos Magistrados que en fecha 31 de Julio (sic) del 2014, le fue decretada privación judicial preventiva de libertad a nuestro defendido H.J.M., por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRÁVADO, (…) y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, (…), la cual fue acordada al Ministerio Publico con fundamento a la exposición que transcribimos textualmente del representante fiscal sin .a.l.p.d. la defensa cuando señalo en su exposición lo siguiente:

(…omissis…)

Ante tales planteamientos por parte del Ministerio Público esta defensa dejo constancia de su oposición en los siguientes términos que se transcriben textualmente:

(…omissis…).

La decisión del Juzgado Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal ante tales planteamientos fue la siguiente que se transcribe textualmente: "...

(…omissis…)

Como sé observa de la transcripción del Ministerio Publicó para ese momento en el acto de presentación no señalo (sic) en que se fundamentaba para solicitar la privación judicial preventiva de libertad en atención que debía establecer porque consideraba que existía peligro de fuga siendo que nuestro defendido H.J.M. tiene arraigo dentro del territorio nacional y en que forma podía haber peligro de obstaculización de la investigación situación esta que debió ser analizada a los efectos de la decisión dictada al momento del acto de presentación por parte del Juez de Control lo que se traduce en una falta de motivación que equivale a la falta de tutela judicial efectiva al no haber establecido el Juez de Control en su decisión los fundamentos por los cuales declara sin lugar la solicitud de libertad plena sin restricción alguna a favor de nuestro defendido al no haber cometido delito alguno y la no desestimación del delito de Asociación para Delinquir si consideraba que existían elementos para el delito de contrabando (sic) agravado (sic) cuando en el acto de presentación esta defensa manifestó su oposición a la admisión de dicho delito al considerar que no existían los elementos suficientes para realizar tal imputación por el Ministerio Publico sin que existiera pronunciamiento motivado con relación a tal solicitud violentando de esta manera de hecho y de derecho los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respecto a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, toda vez que en dicha decisión el Tribunal no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por ésta defensa incumpliendo con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando el derecho a la defensa y debido proceso que ampara a nuestro defendido. Ahora bien no podemos seguir aceptando que si bien el Ministerio publico tiene constitucionalmente el monopolio de la acción penal y sus directrices por ordenes superiores en cuanto a la imputación generalizada del delito de Asociación para Delinquir esta orden se transforme en una asimilación por parte del Juez de Control de la admisión de dicho tipo delictivo sin hacer las consideraciones jurídicas necesarias para verificar si efectivamente se dan los supuestos para la comisión de dicho delito permitiéndonos citar extractos de las ultimas decisiones en este sentido por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulla quien ha venido ratificando su criterio cuando señala textualmente lo siguiente en su decisión N/° 263-14 del 29 de Julio (sic) del 2014:

(…omissis…)

Igualmente la mencionada Sala N° 3 en fecha 18 de Julio (sic) del 2014 en decisión N° 244-14 hizo las siguientes consideraciones sobre el delito de Asociación para Delinquir en los siguientes términos para desestimarlo:

(…omissis…)

Y finalmente mencionamos la decisión N° 247 de fecha 18 de Julio (sic) del 2014 dictada por la misma Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones donde desestima el delito de Asociación para Delinquir bajo los siguientes argumentos:

(…omissis…)

Es por lo anteriormente expuesto que esta defensa considerando las omisiones de la decisión dictada al momento del acto de presentación por parte de la Juez de Control lo que se traduce en una falta de motivación que equivale a la falta de tutela judicial efectiva el no haber establecido el Juez de Control en su decisión los fundamentos por los cuales declara sin lugar la solicitud de libertad plena sin restricción alguna a favor de nuestros defendidos al no haber cometido delito alguno v la no desestimación del delito de Asociación para Delinquir cuando en el acto de presentación esta defensa manifestó su oposición a la admisión de dicho delito al considerar que no existían ¡os elementos suficientes para realizar tal imputación por el Ministerio Publico sin que existiera pronunciamiento motivado con relación a tal solicitud violentando de esta manera de hecho y de derecho los artículos 26 v 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respecto a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, toda vez que en dicha decisión el Tribunal (sic) no se pronuncio respecto a lo alegado y solicitado por esta defensa incumpliendo con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando el derecho a la defensa y debido proceso que ampara a nuestros defendido.

Ahora bien como poder aceptar que todo fundamento jurídico referido a imputaciones sin sustento o basamento legal se escudan en considerar que estamos en la fase incipiente del proceso, porque tenemos que aceptar imputaciones por parte del Ministerio Publico que el Juez de Control avala de manera automática obviando el control judicial que le es debido. Porque el fiscal del ministerio publico no establecen (sic) en su solicitud en el acto de presentación porque considera que existe una presunción razonable de PELIGRO DE FUGA Y OBSTACULIZACIÓN DE LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, sin explicar ni fundamentar en que supuestos fundamenta dicha aseveración y el juez de control avale tal situación obviando que se necesita establecer el porque de esos supuestos dada la naturaleza de nuestro procedimiento procesal que es acusatorio donde la regla es la libertad y la excepción es la privación de libertad lo que lleva a esta defensa a citar un extracto de la decisión N° 150-11 de fecha 13 de Mayo (sic) del 2011 de la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal con ponencia de la Magistrada LUZ MARÍA GONZÁLEZ quien dejo constancia de lo siguiente en dicha decisión:

(…omissis…)

Igualmente la decisión N° 300-11 de fecha 11 de Noviembre (sic) del 2011 de la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Zulla con ponencia de la Magistrada ELIDA ORTIZ que dejo sentado el siguiente criterio jurisprudencial en los siguientes términos de manera textual:

(…omissis…)

SEGUNDO: Se hace necesario también traer a colación a los fines de fundamentar la presente apelación que toda solicitud de privación judicial preventiva de libertad que haga el Ministerio Publico deba ser decretada o declarada con lugar haciendo abstracción el Juez de Control que la ley lo faculta para establecer el Control Judicial y que la existencia del Juez de Control debe garantizar objetividad y apego a las leyes y no convertirse tal como lo estableció el Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional el Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO en la Sentencia N° 1998 del 22 de Noviembre (sic) del 2006, donde hace mención de lo que denomina como automatismo ciego en la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad cuando señala lo siguiente:

(…omissis…)

Como se evidencia de la anterior transcripción el criterio Jurisprudencial (sic) establecido por la Sala Constitucional en dicha decisión es de avanzada y respeta los principios del sistema acusatorio que impera dentro de nuestro ordenamiento jurídico vigente, y deja expresa constancia de lo que no debe ser el automatismo ciego que existe con respecto a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad y el acordarle una medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a nuestro defendido ya que no existe peligro de fuga, ni de obstaculización de la investigación y que el parámetro que pudiera ser considerado de la pena a imponer sostenido por el Juez de Control en su decisión, puede ser objeto de consideración en el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en sala Constitución de fecha 22-11-2006, en el expediente numero 05-1663, con ponencia del magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, quien estableció en dicha sentencia textualmente lo siguiente:

(…omissis…)

TERCERO: Ahora bien se hace necesario traer a colación en el presente recurso de apelación la fundamentación de los argumentos jurídicos valederos, ya que los argumentos tácticos o de hechos fueron explanado (sic) en el presente escrito que invocamos a tales efectos las normas constitucionales establecidas en los artículos 44 Numeral 1° que establecen: (…) Articulo 49 Numeral 2o establece: (…). Igualmente se hace necesario invocar los principios rectores del sistema acusatorio que se encuentran consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal referidos a la presunción de inocencia, animación de la libertad y estado de libertad, principios estos que generalmente se inobservan en su aplicación y se hacen ejercicios especulativos de la gravedad del delito, de la magnitud del daño causado, que puede haber peligro de obstaculización de la investigación, que son mal interpretados, en razón que la libertad es la regla y la privación es la excepción. Igualmente vemos con mucha preocupación que no se interpreta que la privación de libertad como medida cautelar tiene como objeto el aseguramiento de la presencia a juicio del imputado, o para los actos que sea requerido, pero si el imputado tiene arraigo en el país puede satisfacer la presentación de fiadores o puede comprometerse a cumplir ciertos compromisos que le imponga el Tribunal (sic), eso no desnaturaliza la función del Juez (sic) como administrador de la Justicia (sic), porque insistimos donde queda la presunción de inocencia, la afirmación de libertad y el estado de libertad. Es así que el argumento que la pena que pudiera llegar a imponerse es otro parámetro para negar la existencia de los principios antes señalados no es sino un ejercicio restrictivo de los mismos, para mayor ilustración me permito citar tas sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1998 de fecha 22-11-06 del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, donde de manera muy ilustrativa hace consideraciones del derecho a la libertad y las implicaciones del mismo. Igualmente la sentencia de la misma sala N° 1592 de fecha 09-07-02 con ponencia del Magistrado Antonio García García, donde hace consideraciones en cuanto a la restricción de libertad y por ultimo la sentencia de la misma sala (sic) N° 1079 de fecha 19-05-06 con ponencia del Magistrado Pedro Fondón Haaz, que igualmente hace interpretación de las medidas restrictivas, las cuales solicito sean revisadas por el Tribunal en la pagina Web (sic) del Tribunal Supremo de Justicia, para corroborar el contenido de la veracidad de las citas en su contenido

.

CUARTO: Es por todo lo anteriormente expuesto que solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal del estado Zulia declare CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto mediante el presente escrito y consecuencialmente se revoque la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulla en fecha 13 de Abril (sic) del 2014 donde se acordó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a nuestro defendido imputado H.J.M. y en su lugar se les acuerde la libertad plena e inmediata y en caso de no ser considerada dicha solicitud se le acuerde una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad que se le mantiene por ser procedente en derecho en el entendido que el mismo no se sustraerá de la persecución penal y cumplirá con todas y cada una de las obligaciones que le impongan por ser inocente. (…omissis…)…

: (Destacado de los recurrentes)

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto, se centra en impugnar la decisión No. 1054-14, de fecha 31.07.2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra los ciudadanos A.F.G.P. Y H.J.M., a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el artículo 4 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO; igualmente, acordó continuar la investigación a través del procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la referida decisión, el primero de los apelantes refiere que en el presente caso no se configura el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, toda vez que no se evidencia de actas la continuidad y permanencia de su defendido en la comisión de hechos antijurídicos, ni tampoco existe señalamiento por parte del Ministerio Público que demuestre que el modo de vida de su representado sea el cometimiento de actos ilícitos; aunado a ello considera que de los elementos presentados por el Ministerio Público ante el Juez de instancia no encuadran con los que la ley requiere para que se configure el referido tipo penal; por lo que, solicita se desestime el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR y se mantenga únicamente la precalificación dada por el Ministerio Público en cuanto al delito de CONTRABANDO AGRAVADO, y en consecuencia se decrete a favor de su defendido su inmediata libertad o una media cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

Por su parte, el aspecto medular de el segundo de los recursos de apelación, versa en atacar la decisión ut supra indicada, sobre la base que el Ministerio Público no señaló los motivos por los cuales solicitó la privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, puesto que no indicó porque existe el peligro de fuga y obstaculización a la búsqueda de la verdad. Asimismo refirió que la decisión recurrida carece de motivación puesto que el juez de la recurrida no analizó los elementos que deben concurrir para el decreto de la medida privativa de libertad decretada, y tampoco fundamentó el motivo por el cual declaró sin lugar la solicitud de libertad plena y sin restricciones realizada por la defensa.

Del mismo modo, consideran que la recurrida admitió la calificación jurídica otorgada por el Ministerio Público cuando no existían elementos suficientes para acreditar dichos delitos a sus defendidos, lo que a su criterio vulneró derechos constitucionales, referidos a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa; así como por no pronunciarse el Juez de Instancia acerca de los alegatos y solicitudes realizados por la defensa en el acto de presentación de imputados; por lo que solicita se revoque el fallo impugnado y se ordene la libertad plena y sin restricciones del ciudadano H.J.M. o en su defecto se decrete alguna medica cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

Precisadas como han sido cada una de las denuncias interpuesta por cada uno de los apelantes, este Órgano Colegiado a los fines de dar respuesta a cada una de ellas, consideran necesario realizar las siguientes consideraciones:

Consta a los folios treinta y cuatro (34) al treinta y seis (36) de la presente incidencia, acta de investigación penal No.CR3-DF31-1RA.CIA-SIP:078, de fecha 30.07.2014, en la cual, los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento de Frontera No. 31, Primera Compañía, Comando, dejaron constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como ocurrieron los hechos, dejando constancia de lo siguiente:

“SIENDO LAS 08:00 HORAS A.M. NOSE CONSTITUIMOS EN COMISIÓN EN (sic) VEHÍCULO MILITAR (…) CON LA FINALIDAD DE PROCESAR INFORMACIÓN ACERCA DE UN AREA DE ALMACENAMIENTO ILEGAL DE COMBUSTIBLE DE LOS DENOMINADOS “CALETA” EN EL SECTOR DENOMINADO LA ROSITA, AL LLEGAR AL SITIO ANTES MENCIONADO ESPECÍFICAMENTE FRENTE A LA ESTACIÓN DE SERVICIO DEL MISMO NIMBRE POR UNA ENTRADA DE CALLEJÓN DE ARENA, VISUALIZAMOS VARIOS VEHÍCULOS QUE SE ENCONTRABAN REALIZANDO EL TRASEGADO ILEGAL DE COMBUSTIBLE (DESCARGANDO DEL TANQUE DE LOS MISMOS HACIA UNOS RECIPIENTES PLÁSTICO TIPO PIPAS) LOS MISMOS AL PRESENCIAR LA COMISIÓN MILITAR Y DARLE LA VOZ DE ALTO OPTARON POR EMPRENDER LA HUIDA VELOZMENTE, SIENDO INFRUCTUOSA LA MISMA DEBIDO A LAS MEDIDAS ADOPTADAS PARA EL MOMENTO YA QUE SE OBSTACULIZÓ LA ENTRADA Y SALIDA DE (sic) REFERIDO SECTOR, LOGRANDO APREHENDER EN EL SITIO A LOS CIUADANOS 1) A.F.G.P. C.I.V-21.800.644 (…) QUIEN SE ENCONTRABA CONDUCIENDO PARA EL MOMENTO DEL HECHO UN VEHÍCULO CON LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS: CLASE CAMIÓN, TIPO CISTERNA, COLOR BLANCO Y AMARILLO, AÑO 1.982, PLACAS 411-MBD, SERIAL DE CARROCERÍA GHD-10103 TRASEGANDO COMBUSTIBLE Y AL VER LA COMISIÓN TRATÓ DE DARSE A LA FUGA, ADEMÁS SE LE RETUVO UN TELÉFONO CECLULAR (…) DONDE AL EFECTUARLE LA REVISIÓN EN LA OPCIÓN DE MENSAJES DE TEXTO RECIBIDOS A (sic) MENCIONADO TELÉFONO LOGRAMOS OBSERVAR LA EXISTENCIA DE LOS SIGUIENTES MENSAJES DE TEXTO: “SI VAS A TRABAJAR MAÑANA EN LA DOS VAN A LLENAR UN SOLO TANQUE” RECIBIDO DEL NRO. TELEFÓNICO (0426) 2097401 EL DÍA 27/07/2014 A LAS 10:47 A.M. Y EL SEUIGUIENTE MENSAJE “NADA VOY LLEGANDO D (sic) TRABAJAR ESTOY GUARDANDO PARA COMPRARME UN TRES OCHO” RECIBIDO DEL NRO. TELEFÓNICO (0426) 2097401 EL DIA 27/07/2014 A LAS 10:45 A.M., 2) H.J.M.P. C.I.V- 19.072.428, (…) QUIEN PARA EL MOMENTO CONDUCIA UN VEHÍCULO CON LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS: CLASE CAMIÓN, MARCA FORD, MODELO CARGO 815, COLOR AZUL, AÑO 2003, PLACAS 01B-BAK, SERIAL DE CARROCERIA 8YTV2UHGY38A19960, QUIEN SE ENCONTRABA TRASEGANDO COMBUSTIBLE PARA UN RECIPIENTE PLÁSTICO TIPO PIPA Y AL PRESENCIAR LA COMISIÓN MILITAR TRATÓ DE DARSE LA (sic) FUEGA (sic), PRACTICÁNDOSELE ADEMÁS LA RETENCIÓN DE UN TELÉFONO CELULAR (…) CONJUNTAMENTE CON EL CIUDADANO 3) L.A.G. C.I.V-9.719.634 (…) SE PROCEDIO A REAKIZAR UN RECONOCIMIENTO A PIE A DIFERENTES LUGARES EXPUESTOS AL ARIRE LIBRE DONDE SE PUDO DETECTAR VARIOS (sic) LUGARES DEL MISMO SECTOR VARIOS RECIPIENTES PLÁSTICOS (PIPAS) CON CAPACIDAD DE ALMACENAMIENTO DE 200 LTS. C/U, LAS CUALES FUERON INCAUTADAS Y CONTABILIZADAS ARROJANDO COMO RESULTADO LA CANTIDAD DE 275 RECIPIENTES PLÁSTICOS (PIPAS) CON CAPACIDAD DE ALMACENAMIENTO DE 220 LTS. C/U, DE LAS CUALES 249 RECIPIENTES PLÁSTICOS (PIPAS) SE ENCONTRABAN VACÍAS Y POSEÍAN IMPREGNADOS UN OLOR FUERTE PRESUNTO COMBUSTIBLE (GAS-OIL) Y 26 RECIPIENTES PLÁSTICOS (PIPAS) LLENAS DENTRO DE SU INTERIOR CON UNA SUSTANCIA OLEOSA PRESUNTO COMBUSTIBLE DEL TIPO GAS-OIL, PARA UN TOTAL DE 5.720 LITROS DE COMBUSTIBLE, (…)…” (Destacado de la Sala)

En virtud de ello, en fecha 31.07.2014 el Ministerio Público presentó y dejó a disposición del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los ciudadanos A.F.G.P. y H.J.M.P., por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y al efecto, el Juzgado de Instancia estableció lo siguiente:

“…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de los imputados de autos, así como de la Defensora (sic) de confianza de los imputados, este JUZGADO DECIMO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamientos, se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido con el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la detención del los ciudadanos A.F.G., L.A.G. Y H.J.M., se produjo en fecha 30/07/2014, siendo aproximadamente las 10:30 horas de la noche, subsumiéndose la conducta desplegada por los imputados en la presunta comisión del (sic) delito (sic) de CONTRABANDO AGRAVADO, (…) y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, (…). Igualmente, se declara CON LUGAR lo solicitado por la Fiscal (sic) del Ministerio Publico, con relación a que la presente causa se seguirá por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación (sic), observa esta Juzgadora (sic), que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, en relación a la detención de los ciudadanos A.F.G., L.A.G. Y H.J.M., por la presunta comisión del (sic) delito (sic) de CONTRABANDO AGRAVADO, (…) y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, (…); así mismo (sic); surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos A.F.G., L.A.G. Y H.J.M., se encuentran incursos en el hecho punible que se les atribuye, al momento de ser detenidos (…) en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en: ACTA DE INVESTIGACION PENAL , de fecha 30/07/2014, cursante del folio 3 y 4, y donde los funcionarios actuantes, dejan constancia que (…), por lo que basándose en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal procedieron a la detención de los mencionados ciudadanos, ya que se encontraban ante un hecho punible, de igual manera fueron notificados acerca de sus garantías y derechos constitucionales y procesales basados en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el 127 del Código Orgánico Procesal Penal; ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA; (…) ACTAS DE NOTIFICACION DE DERECHOS (…) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F.; (…) RESEÑAS FOTOGRAFICAS, (…); así como constancias de retención de los vehículos y teléfonos incautados en el presente procedimiento. Desprendiéndose en tal sentido de actas, suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados son autores o partícipes de la presunta comisión del (sic) delito (sic) de CONTRABANDO AGRAVADO, (…) y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, (…), que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que es en el caso que nos ocupa la compartida por esta Juzgadora (sic) y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados A.F.G., L.A.G. Y H.J.M., son autores o participes del delito que se le imputa. Con lo cual se configuran los presupuestos establecidos por el Legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien de igual manera, existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérseles en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión de los delitos imputado (sic), así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa (sic), existiendo la sospecha de que los Imputados (sic) podrían influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación (sic) Fiscal (sic), como titular de la Acción (sic) Penal (sic), esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se les imputa, toda vez que la misma debe tomar en cuenta que el JUEZ o JUEZA en Fase (sic) de Control (sic), tiene que discurrir que la Medida (sic) ha (sic) ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "…siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…"; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "…las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: (…). Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la L.P., y el de la Privación (sic) o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado (sic) o Imputada (sic), como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado (sic) o Imputada (sic) a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este Juzgador (sic) observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados (sic) o Imputadas (sic) puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el JUEZ deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia (sic), el cual esta consagrado en el artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado (sic) o Imputada (sic) comparezca a este último; por lo que la Defensa (sic) debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción (sic) Penal (sic) es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante (sic) del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que esta Juzgadora (sic) en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo (sic) 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la (sic) presente asunto penal, y surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo (sic) Primero (sic) ejusdem (sic), el cual establece (…) considerando además este Tribunal (sic), que una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal (sic) le sea decretada la Medida (sic) Cautelar (sic) de Privación (sic) Judicial(sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Es importante destacar, que en nuestro país, existe una gran cantidad de leyes creadas con la función de operar en las materias que les competen, según sus especialidades, para salvaguardar los preceptos de justicia, orden dentro de la sociedad, en la materia de Contrabando (sic) no (sic) encontramos con la Ley Sobre el Delito de Contrabando, creada por la necesidad de regular este tipo de delito, toda vez que se ha convertido en uno de los mayores carcinomas sociales, que afectan nuestra economía nacional. Por lo que este órgano jurisdiccional, al analizar la precalificación y el grado de participación dada por el Ministerio Público y que es compartido por esta Juzgadora (sic). En consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, los (sic) imputados A.F.G., (sic) Y H.J.M., por la presunta comisión del (sic) delito (sic) de CONTRABANDO AGRAVADO, (…) y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, (…), el (sic) cual (sic) concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic), en relación al imputado L.A.G. , se desprende de las actas policiales que el mismo se encontraba merodeando por la zona y fue detenido por ser presuntamente la “mosca” que avisaba sobre la presencia de los efectivos militares en la zona, ahora bien en virtud de que de actas se desprende que los imputados no están en igualdad de condiciones por cuanto los (sic) ciudadanos (sic) A.G.P., se desprende de actas su participación a través de la vía telefónica, es decir mensajeria (sic) de texto aunado que se encontraba en la llamada caleta, ahora bien en relación al ciudadano Y (sic) H.J.M.; se encontraba en el sitio llamado caleta trasegando combustible recipiente tipo plástico tipo pipas, es decir fueron aprendidos (sic) totalmente en flagrancia por la autoridad policial actuante, (…) siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación (sic) que apenas comienza, y en la cual el Imputado (sic) y su Defensa (sic) tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que este juzgador únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida (sic) Cautelar (sic), lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha fase tiene por objeto y alcance: (…) debe reiterar el Tribunal (sic) que nos encontramos en la fase incipiente por lo que la calificación jurídica es provisional , es por lo que La (sic) Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado lo siguiente : “…en principio, todo delito cuando se está cometiendo es (sic) flagrante, se está ejecutando actualmente, pero la condición de flagrante –a los efectos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y del proceso penal- viene dada porque al instante en que se ejecuta, es percibido por alguien, quién puede actuar en la aprehensión o simplemente, formular la denuncia ante los órganos competentes o llamar a la fuerza pública para que lo capture. De allí que, la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente. Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho. Lo que clasifica de flagrante a un delito, es la captación del mismo que se comete o acaba de cometerse y será dicho conocimiento el que al llevarse al proceso, básicamente probará el cuerpo del delito y su autoría…”, instándose a la Defensa (sic) concurra ante la Fiscalía (sic) del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto (sic) Conclusivo (sic). Tomando en cuenta a su vez, que los Defensores (sic) podrán solicitar ante el Tribunal (sic), de conformidad a lo dispuesto en el Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión (sic) y Examen (sic) de la Medida (sic) acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias por las cuales se decretara la misma en el día de hoy, (…) por todo lo antes expuesto este juzgador considera procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR lo PETICIONADO por el MINISTERIO PÚBLICO. De la misma forma se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitado por la Representación (sic) Fiscal (sic), de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal. Igualmente se declara con lugar la solicitud de copias realizadas por las partes. Y ASI SE DECLARA…” (Destacado original)

De lo anterior, se evidencia que el Juez de instancia al momento de dictar el fallo impugnado, declaró sin lugar la solicitud realizada por la defensa de cada uno de los imputados, por considerar la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de los ciudadanos A.F.G.P. y H.J.M.P., en la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el artículo 4 eiusdem, estableciendo además, que dichos delitos prevén una pena superior a los diez (10) años de prisión, lo cual hace presumir el peligro de fuga y de obstaculización en el proceso, toda vez que existe a su juicio una grave sospecha de que dichos ciudadanos puedan influir en testigos, por lo que decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mismos.

Así las cosas. es propicio señalar que en el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la detención, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Ahora bien, en cuanto a los argumentos esgrimidos por ambos apelantes, la cual va dirigida a atacar la precalificación jurídica otorgada por el Ministerio Público y avalada por el Juez de Control, especialmente en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tales denuncias se resolverán de manera conjunta; de manera que quienes conforman este Tribunal de Alzada consideran oportuno traer a colación lo que el Legislador dispuso el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y al respecto indicó que:

Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años

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Para hacer una correcta interpretación de la norma antes transcrita es necesario concordarla con el artículo 4 numeral 9 de la misma Ley, donde se define el concepto de delincuencia organizada a los efectos de esta Ley y señala:

…la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley…

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Paralelamente resulta oportuno traer a colación lo plasmado en el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE), el cual define la asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos”.

De allí que, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos.

En efecto, esta Sala de Alzada evidencia de las actas que en el caso de marras, los funcionarios actuantes lograron aprehender a los ciudadanos A.F.G.P. y H.J.M.P. al momento en que se encontraban haciendo el trasegado de combustible, desde los vehículos automotores que se encontraban conduciendo, a envases plásticos (pipas) que fueron posteriormente incautadas en el lugar donde ocurrieron los hechos; aunado a ello el primero de los indicados poseía en su teléfono celular, identificado en actas, mensajes de textos que hicieron presumir a los efectivos militares que guarden relación con el hecho antijurídico que se encontraba cometiendo. Asimismo, se evidencia del acta de presentación de imputados, la aprehensión del ciudadano L.A.G., a quien el juez a quo le concedió medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, que no han sido objeto de apelación.

Así las cosas, es preciso indicar, que de actas se evidencia la participación e individualización de más de dos sujetos que fueron aprehendidos por encontrase presuntamente cometiendo el hecho, por lo que el Ministerio Público le acreditó la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, aunado a ello el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

De manera pues, una vez efectuada la revisión de las actas procesales y muy especialmente del acta de investigación penal ut supra transcrita, este Tribunal de Alzada considera que para la perpetración del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, en el presente asunto, surgen indicios de la comisión del mismo, en razón de que los ciudadanos A.F.G.P. y H.J.M.P. fueron aprehendidos en el lugar denominado “caleta” al momento en el que realizaban el traspaso del combustible a los recipientes de plástico (pipas); motivo por el cual estas jurisdicentes comparten el criterio de la recurrida, al presumir la participación de varios sujetos que pudieran estar previamente organizados para cometer dicho delito, mas aun cuando la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente en la audiencia de presentación de imputado, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alegan los recurrentes en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, las partes recurrentes podrán exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos.

De allí que, la calificación jurídica atribuida a los hechos, tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación de imputación.

De tal manera, que la misma puede perfectamente ser modificada en virtud de las investigaciones que se realicen en el desarrollo de la misma, en la cual se adecuará la conducta desplegada por los imputados en un tipo penal distinto o igual al ya calificado, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, por lo que se mantiene el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; por lo que se declara sin lugar los alegatos de ambos apelantes en cuanto a esta denuncia, Y así se decide.-

Dentro de este orden de ideas, en cuanto a la denuncia realizada en el segundo recurso de apelación la cual va dirigida a atacar la precalificación realizada en el acto de presentación de imputados, en relación a la admisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, puesto que a su criterio de las actas no se evidencia elemento de convicción alguno para que el Ministerio Público realizara tal imputación; quienes integran este Cuerpo Colegiado consideran pertinente definir que se ha sido considerado por la doctrina como Contrabando, por lo que, se estima necesario citar al autor G.C.d.T., en su obra titulada como Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, año 2009, tomo II, página 378, el cual estableció lo siguiente:

…Comercio o producción prohibidos. Productos o mercancías que han sido objeto de prohibición legal. (…) Antiguamente, y de ahí su etimología, lo hecho contra un bando o pregón público. (…) Es un delito de fraude contra la Hacienda pública. Consiste en el comercio que se hace, generalmente en forma clandestina, contra lo dispuesto en las leyes; tales como operaciones de exportación o importación fuera de los lugares habilitados al efecto, sin fiscalización de las autoridades aduaneras; y extensivamente, la elaboración clandestina de productos para evadir los impuestos fiscales, o negociar aquellos al margen de la ley. Los delitos de contrabando suelen estar sancionados por leyes especiales…

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En este mismo orden y dirección, es menester traer a colación lo establecido por el legislador patrio, en el artículo 20 numeral 14 de la ley sobre el delito de contrabando este que tipifica el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, desprendiéndose lo siguiente:

Artículo 20. Contrabando agravado

Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes:

...Omissis...

14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia.(...omissis...).

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De la transcripción parcial de la norma in comento, se colige que el tipo penal se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, que impidiera o intentara eludir, la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuya importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado; en tal sentido, tenemos que el bien jurídico protegido, recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, o la exportación de productos restringidos por encontrarse subsidiados por la República para el consumo interno de los ciudadanos y ciudadanas que habitan el Territorio Nacional.

Ahora bien, a criterio de esta Sala una vez estudiadas las actas puestas bajo análisis, los hechos acaecidos se subsumen provisionalmente en la calificación jurídica del tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; toda vez que de las actuaciones preliminares se constata como ya lo indicaron estas jurisdicentes que la aprehensión del ciudadano H.J.M.P. se produjo debido a que los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, luego encontrarse en el sitio donde presuntamente existía un almacenamiento ilegal de combustible de nominado “caleta” avistaron al referido imputado quien conducía un vehículo automotor tipo camión, el cual se encontraba en una entrada de callejón de arena, traspasando el combustible de el referido vehículo automotor a unos envases de material plástico (pipas); siendo que luego que los funcionarios actuantes realizaran un recorrido por el lugar del hecho incautaron y contabilizaron dichos envases, arrojando como resultado la cantidad de doscientas setenta y cinco (275) pipas con capacidad cada una de doscientos veinte (220) litros de las cuales doscientas cuarenta y nueve (249) se encontraban vacias, pero poseían impregnadas un olor propio del combustible (Gas.Oil); y el resto de ellas poseía en su interior una sustancia oleosa presunto combustible, dando como resultado una totalidad de cinco mil setecientos veinte (5.720) litros de combustible; por lo que se declara sin lugar los argumentos realizados por la defensa del imputado H.J.M.P.; en lo que respecta a esta denuncia. Así se decide.

En este mismo sentido, en cuanto a la denuncia esbozada por la defensa del imputado H.J.M.P., en su acción recursiva, referente a la falta de elementos por parte del Ministerio Público para solicitar la medida de privación judicial en contra de su defendido, debido a que no señaló sus fundamentos para presumir que existe peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad por parte de su representado, este Órgano Colegiado considera oportuno señalar, que en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Destacado de la Sala).

De lo anteriormente explanado, constatan estas jurisdicentes luego de realizar un análisis a la decisión recurrida, que el Juez de Instancia decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra a los hoy imputados, por considerar que en el caso de marras se está en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, aunado a que de actas se evidencian suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del mencionado ciudadano en la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, elementos de convicción que fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados y tomado en cuenta por el Juez de instancia al momento de dictar el fallo impugnado, a saber: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL , de fecha 30 de julio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejaron constancia del modo, tiempo y lugar en la cual ocurrieron los hechos; 2.- ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA; de fecha 30 de julio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejaron constancia del lugar donde ocurrieron los hechos; 3.- ACTAS DE NOTIFICACION DE DERECHOS de fecha 30 de julio de 2014, en la cual se deja constancia de la identificación personal de los imputados de autos, contentivas de la firma y huellas de cada uno de ellos, y además de la identificación del efectivo militar que elaboró tales Actas de Notificación; 4.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F.; de fecha 30 de julio de 2014, suscritas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual describen todas y cada una de las evidencias físicas incautadas en el procedimiento; 5.- RESEÑAS FOTOGRAFICAS, de las evidencias físicas de interés criminalístico que guardan relación con el hecho; así como constancias de retención de los vehículos y teléfonos incautados en el procedimiento; para avalar la calificación dada por el Ministerio Público en el acto de presentación del imputado, como lo fue en este caso los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el artículo 4 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, así como la presunta participación de cada uno de los imputados en tales hechos tipificados penalmente; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo in comento, por lo que el juez de control estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta.

Dentro de esta perspectiva, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en dicho acto, a juicio de estas jurisdicentes son suficientes para la etapa procesal en curso, en virtud que nos encontramos en la fase más p.d.p., como lo es la audiencia de presentación de imputado o imputada, por lo que yerra la defensa al establecer que en el presente caso no existen suficientes elementos que hagan presumir la participación de su defendido en el hecho que se le atribuye; ya que de las actuaciones preliminares, específicamente del acta policial se evidencia claramente la presunta participación del ciudadano H.J.M.P., en el hecho ilícito perpetrado, lo cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial, por lo que el argumento referido por los apelantes debe ser desestimado.

Ahora bien, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, esta Sala de Alzada constata que no le asiste la razón a la defensa técnica en sus alegatos, pues, tal como se estableció con anterioridad, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Por su parte, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En torno a lo planteado esta Sala estima necesario citar la doctrina del Ministerio Público, en relación a los elementos de convicción, y al respecto señala lo siguiente:

…Los elementos de convicción, están conformados por las evidencias obtenidas y que puedan subsumir los hechos en el supuesto de la norma penal sustantiva. Los elementos de convicción consisten en el resumen del acervo de diligencias de investigación que constituyeron la presunción de culpabilidad con proyección abierta hacia la ilustración y desarrollo de los elementos de la teoría del delito que justificarían la solicitud de condena. La correcta presentación de las evidencias o elementos de convicción servirá para determinar los hechos, comprobar la existencia de un delito y sus respectivas circunstancias, e imputar su comisión a una persona determinada…

(Destacado de la Sala)

A su vez, el Dr. A.A.S., en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, ha expresado respecto a los elementos de convicción, lo siguiente:

…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…

. (Año 2007, Pág. 47 y 48).

Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

En razón de lo anterior, estas juzgadoras concluyen, tal como lo refirió el Juez de instancia, que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano H.J.M.P., se encuentra ajustada a derecho, pues, en virtud de la magnitud del daño causado, las finalidades del proceso solo pueden ser satisfechas con una medida privativa, lo cual, no atenta contra el principio de afirmación de libertad, toda vez que la misma ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Así se decide.-

Con respecto al segundo recurso de apelación, en el cual la defensa denuncia que la recurrida vulneró derechos constitucionales a su defendido, referidos a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimar que el juez a quo no fundamentó en su decisión los motivos por los cuales declaró sin lugar la solicitud de libertad plena y sin restricción planteados por la defensa en el acto de presentación del imputado, aunado al hecho que solicitó en dicha audiencia la no admisión de los tipos penales precalificados por el Ministerio Público, no pronunciándose el Juez de Instancia respecto a las solicitudes realizadas en dicho acto; lo que a su criterio no cumple con los requisitos de motivación de las decisiones.

Sobre esta denuncia considera apropiado esta Alzada citar las normas referidas por el apelante, las cuales expresamente rezan:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

(...omissis...)

Artículo 49.. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas..

(Negrillas y Subrayado de la Sala).

De la transcripción de los artículos antes mencionados, este Tribunal colegiado observa que la primera de ellas se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva que le asiste a toda persona, que cita la defensa; por otra parte la segunda norma invocada por el recurrente se describe del debido proceso, en especial el numeral 1, que invoca el apelante, alude al derecho a la defensa en sentido amplio, no observándose en el presente caso que hayan sido violados ambos por el a quo, ya que en la audiencia de presentación de imputados, los procesados fueron impuestos de sus derechos y garantías, en especial del motivo de su aprehensión como del acto, igualmente su derecho a estar representado por una defensa técnica, en este caso privada; tuvieron derecho a intervenir en la misma y a realizar las solicitudes que a bien consideraron de manera personal o a través de su defensa, con quienes previamente se impusieron del contenido de las actas, de modo que concatenada esta norma con el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el deber del Juez a indicarle al imputado o imputada al momento de su presentación, el contenido del artículo 49.5° de la Carta Magna, referido al precepto constitucional, a lo cual esta Sala observa en el desarrollo de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez de Instancia dejó expresa constancia de haberlo explicado, de imponerlos de sus derechos y garantías, en especial los establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo establecido en los artículos 127 (Derechos del imputado o imputada), 128 (Identificación del imputado o imputada), 132 (Oportunidades para declarar el imputado o imputada), 133 (Advertencia antes de declarar el imputado o imputada) y 134 (objeto y alcance de sus declaraciones), todos del Código Orgánico Procesal Penal; se les explicó a cada uno de ellos, para luego (en este caso) manifestar cada uno su voluntad de rendir declaración.

En este sentido, quienes integran este Órgano Colegiado deben dejar sentado que el debido proceso y el derecho a la defensa han sido consagrados como principios fundamentales que rigen el proceso penal y que se encuentran amparados en la Carta Magna, en tal sentido de manera reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo criterio fue ratificado en fecha 30 de noviembre de 2011, mediante sentencia No. 1817, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, ha dejado establecido lo siguiente:

Al respecto, esta Sala ha señalado reiteradamente que el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).

Así, el derecho a la defensa debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).

De lo anterior se desprende que una de las manifestaciones del derecho a la defensa es el derecho a la prueba, cuyo contenido se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.

La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar y contradecir la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; 797/2008, del 12 de mayo; 276/2009, del 20 de marzo; y 707/2009, del 2 de junio)...

(Negritas nuestras).

Por todo lo mencionado anteriormente, ha quedado evidenciado por parte de las Juezas que conforman esta Sala, del desarrollo de la audiencia de presentación de imputados, que el Juez de Control le concedió la palabra al Ministerio Público quien presentó los elementos de convicción que estimó necesarios para imputarles al hoy procesado la precalificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado de actas.

Del mismo modo, se evidencia de actas que la Jueza de Control, una vez que el imputado de actas procedió a realizar su declaración de manera voluntaria ante el Juez de Control; se le otorgó la palabra a la Defensa Técnica, quien tuvo la oportunidad de realizar los alegatos que consideró pertinentes para favorecer a su defendido y desvirtuar las imputaciones que fueron realizadas por el titular de la acción penal en dicho acto, como en efecto lo hizo. Constatando esta Alzada de la recurrida, contrariamente a lo denunciado por la defensa, que el a quo, dio respuesta a cada una de las solicitudes realizadas por el Ministerio Público y la Defensa en dicha audiencia; toda vez que consideró que los argumentos de la defensa resultaban improcedente en esta etapa del proceso, pues a su criterio existen suficientes elementos de convicción que involucran al ciudadano H.J.M.P. en el hecho punible que se investiga; por lo que declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público en cuanto a la libertad plena solicitada, así como a cualquier tipo medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y avaló las precalificaciones jurídicas realizadas por el Ministerio Público.

De una manera general, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, por cuanto, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas de investigación llevadas por el Ministerio Público, los hechos objeto del proceso penal, considerando que existen elementos de convicción, que comprometen la responsabilidad penal de los encausados en el hecho investigado, siendo estos elementos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, la cual de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido por el Juez de instancia.

En este sentido, estiman estas Juzgadoras, que el Juez a quo motivó la decisión recurrida de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que el mismo analizó cada uno de los elementos de convicción concernientes al presente proceso seguido en contra de los imputados de marras.

En tal sentido, resulta importante destacar, que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…

.

En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a la recurrente de marras, en cuanto a esta denuncia, pues el Juez de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase primigenia en la cual se encuentra proceso, ya que será en una eventual fase de juicio donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevarán a establecer la culpabilidad o no de los acusados.

Por lo que concluyen quienes integran este Cuerpo Colegiado que no le asiste la razón al recurrente con respecto a esta denuncia, pues efectivamente no ha sido constatada violación flagrante de derechos y garantías constitucionales que de alguna manera hayan violentado el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa que le asiste al imputado de actas, por tales razonamientos esta Sala desestima la presente denuncia. Así se declara

Finalmente, y en virtud de todas las consideraciones anteriormente establecidas, este Tribunal de Alzada considera que en el caso de marras se encuentran llenos los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que nos encontramos ante la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el artículo 4 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, que merecen pena privativa de libertad, aunado a que existen suficientes elementos de convicción, los cuales fueron tomados en cuenta por el a quo al momento de dictar el fallo recurrido, y una presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, por lo que, se hace procedente en derecho la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos A.F.G.P. y H.J.M.P., siendo proporcional a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción probable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, se mantiene la medida de privación de libertad decretada por el Juzgado de instancia en fecha 31.07.2014 en contra de los imputados de autos. Y así se decide.-

En corolario con lo anterior, esta Sala de Alzada constata que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía constitucional ni legal, por lo que se declara SIN LUGAR los recursos de apelación de auto , interpuestos el primero por el profesional del derecho G.E.P.G., en su carácter de defensor privado del ciudadano A.F.G.P., plenamente identificado en actas; y el segundo por los profesionales del derecho ZORAILDA RODRIGUEZ y J.C.H., en su condición de defensores privados del ciudadano H.J.M., identificado en actas, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 19.072.428, contra la decisión No. 1054-14, de fecha 31.07.2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra los referidos imputados, a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el artículo 4 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO; igualmente, acordó continuar la investigación a través del procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR los recursos de apelación de auto , interpuestos el primero por el profesional del derecho G.E.P.G., en su carácter de defensor privado del ciudadano A.F.G.P., plenamente identificado en actas; y el segundo por los profesionales del derecho ZORAILDA RODRIGUEZ y J.C.H., en su condición de defensores privados del ciudadano H.J.M., identificado en actas.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 19.072.428, contra la decisión No. 1054-14, de fecha 31.07.2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra los referidos imputados, a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el artículo 4 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO; igualmente, acordó continuar la investigación a través del procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los doce (12) días del mes de septiembre del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

LIESKA GRACIELA UGARTE RINCÓN

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 341-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

LIESKA GRACIELA UGARTE RINCÓN