Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil Mercantil, del Transito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Merida, de 26 de Septiembre de 2007

En cuanto a que todos los testigos promovidos por la parte actora son inhábiles para declarar, de conformidad con lo previsto en la parte in fine de artículo 478 eiusdem, pues, como quedó demostrado en autos y, en especial, con las repreguntas formuladas, los mismos tienen interés en las resultas de juicio, en favorecer al actor, pues éste fue quien los “buscó” (sic) para que declararan, son sus vecinos y muy conocidos por él; y que, por ello, no debieron ser apreciados sus testimonios en la sentencia apelada y que discrepa del fallo recurrido, en lo que respecta al monto de la pensión de alimentos que se fijó a favor de los tres menores hijos habidos en el matrimonio, por considerar que el mismo resulta insuficiente para cubrir sus necesidades, dado el acto costo de la vida y la inflación que padece la economía venezolana, este juzgador emitirá su respectivo pronunciamiento en la parte motiva de la presente sentencia.

MOTIVACIÓN DEL

Del contenido del libelo de la demanda y su petitum, cuya síntesis se hizo ut supra, observa el juzgador que la pretensión que mediante el mismo se deduce es la de divorcio contencioso, cuya consagración positiva se halla en los artículos 184 y 185 del Código Civil.

En efecto, el ciudadano G.Z., asistido por los abogados J.J.G.V. y TIBIALI YUBISAY BARRIOS VARELA, mediante el libelo de demanda que encabeza las presentes actuaciones, pretende que sea declarado el divorcio y, en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial que lo une con la ciudadana R.C.G., fundando legalmente tal pretensión en la causal de “abandono voluntario”, consagrada en el ordinal 2º del precitado artículo 185 del Código Civil.

Tal como se expresó en la narrativa de este fallo, como fundamento fáctico de tal pretensión, el prenombrado abogado, en resumen, alegó lo siguiente:

Que, desde hace aproximadamente un poco más de año y medio de la interposición de la demanda, su cónyuge, debido al agravamiento de los problemas, los cuales se caracterizaron, por tratos indecorosos por parte de su esposa, así como por un completo desapego de ésta para con él, donde ni siquiera le atendía la comida, ropa, ni lo socorre en caso de enfermedad, le abandono separándose del hogar, en el que habitaban y en el cual trabaja, llevándose consigo a sus tres hijos menores. Pasado un tiempo su menor hijo (cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), decidió volver a vivir con él, dejando a un lado las amenazas de su madre para que no lo hiciera, desde ese acontecimiento vive con sus hijos. Que de aquí que es indiscutible que la conducta de su esposa se traduce en una completa falta a las obligaciones conyugales, hechos éstos que encuadran en la causal genérica de abandono voluntario establecida en el ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil.

En lo que respecta a la causal de abandono voluntario consagrada en el ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil --en la que, como antes se expresó, se fundó legalmente la pretensión de divorcio deducida en el caso de especie-- la Sala de Casación Civil de nuestro Supremo Tribunal, en sentencia de fecha 25 de febrero de 1987, expresó lo siguiente:

"Se entiende por dicho abandono voluntario el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido en forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto de las obligaciones de cohabitación, asistencia, socorro y protección que el matrimonio impone de manera recíproca. Este abandono puede o no incluir el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa posibilidad configura solamente una de las muchas maneras como uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponden; pero no ha de creerse, por tal motivo, que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral o efectiva la otra, ya que en todo instante el abandono voluntario queda configurado por el incumplimiento en sí de las obligaciones, no por la manera como se las incumpla..." (Gaceta Forense, Nº 135, vol. II, 1987, p. 1.029).

Tal como se señaló en la parte expositiva de esta sentencia, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, el apoderado judicial de la parte demandada reconviniente, negó, por considerarlos falsos, todos y cada uno de los hechos afirmados por el apoderado actor en el libelo como constitutivos de la causal de “abandono voluntario” que se le imputa como fundamento de la pretensión de divorcio deducida en su contra. Por ello, correspondía a la parte actora reconvenida, de conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que resulta supletoriamente aplicable al caso de autos ex artículo 451, primera parte, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la carga de la prueba de tales afirmaciones de hecho.

En consecuencia, resulta imperativo para este Tribunal verificar y pronunciarse sobre si en el caso de especie se encuentran o no plenamente comprobados los hechos alegados por el actor como constitutivos de la causal del “abandono voluntario” invocada como fundamento de su pretensión de divorcio, a cuyo efecto es menester el análisis y valoración del material probatorio cursante en autos, lo cual se hace de seguidas:

ENUNCIACIÓN Y VALORACIÓN DEL MATERIAL PROBATORIO

DOCUMENTOS PRODUCIDOS CON EL LIBELO

1. Copia certificada del acta de matrimonio civil correspondiente a las partes, signada con el Nº 10, de fecha 25 de abril de 1991, asentada en la Prefectura Civil de Canaguá, Municipio Arzo.C.d.e.M. (folios 8 y 9).

   La referida acta no fue impugnada por el demandado en la oportunidad de la contestación de la demanda, por lo que este Tribunal, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la aprecia con todo el mérito probatorio que la ley le atribuye a las actas del estado civil, para comprobar que los prenombrados ciudadanos G.Z. y R.C.G., contrajeron matrimonio el 25 de abril de 1991, y así se decide.

2. Copias certificadas de las partidas de nacimientos números 113, 239 y 17, de fechas 30 de septiembre de 1992, 15 de junio de 1993 y 9 de febrero de 2001, asentadas por ante las Prefecturas Civiles de la Parroquia P.N.d.S.d.M.S.; de la Parroquia J.P. y de la Parroquia Lasso de la Vega del Municipio Libertador, todas del estado Mérida, correspondiente a los adolescentes (cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), respectivamente (folios 10 al 12).

   Las anteriores actas no fueron impugnadas por los demandados en la oportunidad de la contestación de la demanda, por lo que este Tribunal, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las aprecia con todo el mérito probatorio que la ley le atribuye a las actas del estado civil, para comprobar que los prenombrados menores son hijos matrimoniales de los ciudadanos G.Z. y R.C.G., como éstos lo han aseverado en el curso del proceso, y que actualmente cuentan con catorce (14) los dos primeros y el último con seis (6) años de edad, y así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE RECONVENIDA

   Asimismo, se evidencia que con el objeto de demostrar los hechos invocados, la parte actora reconvenida promovió en el libelo de la demanda las testimoniales de los ciudadanos E.M., J.R.V.R. y J.G.M., quienes, previa juramentación y el cumplimiento de las demás formalidades legales, declararon en la audiencia oral de pruebas conforme al interrogatorio que les formuló el apoderado de la parte promovente, siendo repreguntados por el apoderado judicial de la parte demandada reconviniente, en los términos siguientes:

   El testigo E.M., declaró así:

   1.-¿ (sic) Diga el testigo si USTED (sic) conoce de vista (sic) trato y comunicación A (sic) la señora RITA y al señor G.Z.? (sic). Respondio: (sic) Si de trato y comunicación (sic). 2.- ¿Diga el testigo desde cuando los conoce usted? Respondio: (sic) Desde hace 6 años. 3.- ¿Diga el testigo si usted puede indicar al tribunal el lugar y con quien trabaja el señor G.Z.? (sic) Respondio: (sic) Con el señor Schefer y frente a la Sevillana en la pedregosa (sic) alta. (sic) 4.- ¿Diga el testigo si usted trabajo (sic) y vivió en esa zona en la pedregosa (sic) alta (sic)?. respondio: (sic) Si. 5.- ¿Diga el testigo si usted sabe y le consta que los esposos ZAMBRANO se separaron?. Respondio: (sic) Si. 6.-¿ (sic) Diga el testigo si usted le puede decir al tribunal si usted (sic) tiene conocimiento de cuales fueron las causas o motivos que originaron dicha separación?: (sic) respondio: (sic) Si por los malos tratos de ella. 7.- ¿Diga el testigo si en alguna oportunidad en las que visito a los ZAMBRANO en la casa del señor SHEFER (sic) y por ejemplo el señor GERARDO le solicitaba algún tipo de atención a su esposa café (sic), cual era el comportamiento de ella generalmente? Respondio: (sic) Le decía hazlo tu (sic) 8.- ¿Diga el testigo si cuando se produjo la separación de estos señores el señor G.Z. se fue de la casa del señor SHEFER con sus hijos?: (sic) respondio: (sic) No, ella fue la que los abandono. 9.- ¿Diga el testigo si usted tiene conocimiento que en un Principio (sic) al darse la separación con quien vivian (sic) los hijos de los esposos ZAMBRANO?. Respondio: (sic) Con la señora. 10.- ¿Diga el testigo si usted tiene conocimiento con quien viven los hijos del señor ZAMBRANO y quien los atienden (sic) en su escolaridad y en su comida?: (sic) respondió: Con el señor GERARDO los dos mayores. Es todo.

   (sic) (las mayúsculas son del texto copiado) (folios 90 y 91).

   Asimismo, se evidencia de dicha acta que el prenombrado testigo fue repreguntado por el apoderado judicial de la parte demandada reconviniente, abogado R.M.A., en los términos siguientes:

   1 (sic) ¿Diga el declarante donde esta viviendo mi representada RITA?: (sic) respondió: (sic) En la Pedregosa. 2.-Diga (sic) el declarante en el preciso sitio en que esta viviendo la señora RITA?. Respondio: (sic) En la loma de la virgen. 3.-¿Diga el declarante el sitio preciso o la casa donde esta (sic) viviendo la señora RITA? respondió: (sic) En la loma de la virgen pedregosa alta, (sic) vive en la casa que le construyo (sic) el señor. 4.- ¿Diga el declarante desde cuando esta viviendo ella en esa casa? respondió: (sic) cuatro años. 5.-¿Diga el declarante si usted tiene conocimiento de que esa casa fue construida durante el matrimonio?. Respondio: (sic) De construida tiene mas de 6 años. 6.- ¿Diga el declarante si usted tiene conocimiento si esa casa la construyeron durante el matrimonio del señor con la señora rita (sic)?. Respondio: (sic) si. 7.-¿ (sic) Diga el declarante en forma razonada si fue construida durante el matrimonio? respondió: (sic) Pide el derecho de palabra el abogado apoderado de la actora y manifiesta que el testigo ya respondió la pregunta, objeta el abogado de la contraparte, la le (sic) dice que sea mas (sic) explicito. El testigo respondió a la pregunta: Si. 8.- ¿Quien lo busco a usted para que viniera al declarar?: (sic) respondió: (sic) el señor. 9.- ¿Diga el declarante quien lo busco para que viviera (sic) al tribunal?: respondió: (sic) Gerardo.

   (sic) (las mayúsculas son del texto copiado) (folio 91).

   Consta de la correspondiente acta que la Juez de la causa interrogó al susodicho testigo en los términos siguientes:

   cuando usted dijo que los conocía hace 6 años y dijo que el señor Gerardo vivía en la casa del señor SEHEFER (sic) quienes vivían en esa casa?. Respondio (sic) vivía el (sic) solo en esa casa.

   (folio 91).

   De conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, que resulta supletoriamente aplicable a este juicio ex artículo 451, primera parte, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, este Tribunal, no aprecia la declaración del testigo E.M., por observar que éste incurrió en graves contradicciones con sus propios dichos. En efecto, el deponente, a la segunda pregunta formulada por el apoderado de la parte promovente: “¿Diga el testigo desde cuando los conoce usted?” (sic), respondió que era desde hace seis años y, a la pregunta formulada por la Jueza de la causa respondió que los conocía desde ese tiempo y que el actor reconvenido, ciudadano G.Z. vivía desde ese tiempo sólo en la casa del señor SHEFER. Sin embargo, a la repregunta cuatro formulada por el apoderado de la parte demandada reconviniente, respondió que la ciudadana R.C.D.Z. vivía en la casa que le fuere construida desde hace cuatro años. Como puede apreciarse, el testigo, al responder dichas repreguntas incurre en una evidente contradicción con lo que anteriormente había aseverado al contestar la segunda pregunta del interrogatorio, respecto al momento de determinar el supuesto abandono de la cónyuge, al manifestar que el actor reconvenido tenía seis años viviendo sólo y que la cónyuge tiene cuatro años de haberse ido a vivir a la casa que fue construida por el matrimonio. Así se decide.

   El testigo J.R.V.R., rindió su declaración en los términos siguientes:

   1.¿ (sic) Diga el testigo si usted conoce de vista (sic) trato y comunicación a la señora RITA Y (sic) G.Z. y que tiempo tiene de conocerlos?: (sic) respondió: (sic) Si lo conozco desde hace 10 años. 2.- ¿Diga el testigo si por el conocimiento que ha dicho tener anteriormente sabe y le consta cual era el lugar de trabajo del señor GERARDO?: respondió: (sic) Si en la casa de R.L. (sic). 2.-(sic) ¿Diga el testigo si usted puede indicarle al tribunal si el señor GERARDO vivia (sic) en esa casa junto con su esposa e hijos?: respondió: (sic) Si. 3.- ¿Diga el testigo si usted tiene conocimiento que estos señores tuvieron una primera separación a raíz de eso el señor dejo (sic) el trabajo donde el doctor R.L. (sic)? respondió: (sic) SI (sic). 4.- ¿Diga el testigo si usted tiene conocimiento que estando separado el señor GERARDO consiguió un trabajo como casero frente a la posada la sevillana (sic) y si puede indicar el nombre del dueño de esa casa?: (sic) respondió: (sic) SI, (sic) el dueño se llama el señor SHIFER (sic). 5.- ¿Diga el testigo si después de lo que usted acaba de mencionar los esposos zambrano (sic) tuvieron una reconciliación o procedieron a vivir juntos otra vez para que entienda (sic)?: (sic) respondió: (sic) Si vivieron juntos se reconciliaron. 6.- ¿Diga el testigo si tiene conocimiento que ya estando trabajando en la casa del señor SHEFER el señor GERARDO vivia (sic) con su esposa e hijos en esa casa?: (sic) respondió: (sic) Si vivía. 7.- ¿Diga el testigo si usted tiene conocimiento de que ellos se volvieron a separar?: (sic) respondió. (sic) Si se separaron. 8.- ¿Diga si tiene conocimiento y puede ilustrar al tribunal las causas o motivos por las cuales dejaron de vivir juntos o se separaron estos señores?: (sic) respondió: (sic) Se separaron por las discusiones que tenían entre ellos dos, a veces molestaban a los vecinos yo trabaje en la casa del señor SHEFER están remodelando la casita del guachimán, y lo podía escuchar, lo agredía verbalmente con malas palabras. 9.- ¿Diga el testigo si usted presenció o escucho como era el comportamiento de la ciudadana R.D.Z. en la atención hacia su esposo, es decir, era una mujer que durante su convivencia junto a él estaba pendiente de su comida, de su casa, niños en su ultimo (sic) domicilio conyugal donde el señor schefer (sic)?: (sic) respondió: (sic) En el tiempo que estuve remodelando la casita yo me fije (sic) que el mismo tenia (sic) que hacerse la comida y calentarla el mismo. 10.- ¿Diga el testigo si en el momento de la ultima (sic) separación el señor GERARDO se fue de su casa junto con sus hijos de la casa del señor SHEFER?. (sic) Respondio: (sic) No el no se fue, se fue, se fue la señora RITA y se llevo a los tres niños. 11.- ¿Diga el testigo si usted tiene conocimiento de con quien viven los hijos de la familia ZAMBRANO y quien es la persona que esta pendiente de su ropa (sic) comida y escuela?: (sic) respondió: (sic) al tiempo (sic) que se fue la señora rita (sic) con los niños primero regreso el mediano J.J. y después llegó el mayor ALBERTO, y el que esta pendiente de la ropa y el colegio es el señor Gerardo viven en la casa del señor séller (sic). Es todo

   (sic) (las mayúsculas son del texto copiado) (folios 91 y 92).

   El prenombrado testigo fue repreguntado por el apoderado judicial de la parte demandada reconviniente, así:

   1 (sic) ¿Diga el declarante donde esta viendo (sic) la señora R.C.?: (sic) respondió: (sic) Ella vive en la pedregosa alta (sic) en la entradita (sic) de la loma de la virgen. 2.- ¿Diga el declarante si la casa donde ella esta viviendo fue construida durante el matrimonio de los esposos?: (sic) respondió: (sic) Si fue construida cuando Gerardo estaba viviendo solo arriba donde SHIFER, (sic) pero ya se había separado. 3.- ¿Diga el declarante porque razón el señor G.Z. vive con dos de sus hijos mayores y el mas (sic) pequeño el mas (sic) indefenso (sic) esta al lado de la madre?: (sic) respondió: (sic) Los dos mas grandes viven con el papá desde hace 3 años y piquito (sic) y el otro pequeñito (sic) estaba muy chiquito cuando se separo y si gerardo (sic) atendía la casa entonces como podía atender al nene. 4.- ¿Diga el declarante después de lo que usted a expuesto porque actualmente cuando el niño tiene 6 años según la (sic) manifestado por la señora RITA ni siquiera el señor GERARDO se ha preocupado por el (sic)?: (sic) respondió: (sic) Solicita el derecho de palabra el apoderado de la actora se exima de declarar al testigo de contestar la pregunta no es relevante, y trata de confundir al testigo y el fue claro en responder y en autos existe informe social donde los niños (sic) y adolescentes manifestaron porque ellos se fueron con sus padres (sic) lo cual esta ilustrado (sic) es capciosa y es extraña a la litis. Objeción admitida, el abogado replica lo señalado por el apoderado de la parte actora que en ningún momento he tenido intención (sic) de preguntar al declarante tratando de confundirlo pues como podrá comprobar todo esta relacionado con el presente juicio, y debe contestar la pregunta. La ciudadana Juez, señala, que lo que se plantea es la disolución del vinculo (sic) matrimonial, al tribunal debe mostrar la causal y todo esta dentro del marco familiar, la protección y el cuidado de los hijos, en este acto nos vamos a referir a la causal y debe reformular la pregunta y referirse a la causal como tal, la Juez la señala que debe resolver la incidencia, en este acto, (sic) 5.- Diga (sic) el declarante cual es la razón que lo ha traído a usted a declarar aquí?: (sic) respondió: (sic) Porque Gerardo me pidió que si podía ser testigo del divorcio y lo (sic) accedí como lo conozco desde tiempo.

   (sic) (folio 92 y 93)

   Consta de la correspondiente acta que la Jueza de la causa interrogó al susodicho testigo en los términos siguientes:

   “cuando usted habla de la casa del señor schéller (sic) y la casa del señor R.L.? Si la misma casa, ¿pero son la misma persona?. Respondió: Son dos casas y dos dueños.

   De conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, que resulta supletoriamente aplicable a este juicio ex artículo 451, primera parte, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, este Tribunal, no aprecia la declaración del testigo J.R.V.R., por observar que éste incurrió en graves contradicciones con sus propios dichos y con los hechos articulados en el libelo de la demanda y la reconvención propuesta. En efecto, el deponente, a la sexta pregunta formulada por el apoderado de la parte promovente: “6.- ¿Diga el testigo si tiene conocimiento que ya estando trabajando en la casa del señor SHEFER el señor GERARDO vivia (sic) con su esposa e hijos en esa casa?”, respondió que si vivía. Sin embargo, a la repregunta segunda formulada por el apoderado de la parte demandada reconvincente: “¿Diga el declarante si la casa donde ella esta viviendo fue construida durante el matrimonio de los esposos?”, contestó que “Si fue construida cuando Gerardo estaba viviendo solo arriba donde SHIFER, (sic) pero ya se había separado” (sic). Como puede apreciarse, el testigo, al responder incurre en una evidente contradicción con lo que anteriormente había aseverado al contestar la sexta pregunta del interrogatorio, respecto al lugar donde habitaba el cónyuge actor reconvenido, ya que no precisa cual es su casa, la que construyeron en el matrimonio o donde trabaja. Así se decide.

   El testigo J.G.M. rindió declaración en los términos que se reproducen a continuación:

   1.-¿ (sic) Diga el testigo si cuanto tiempo (sic) tiene de conocer al señor G.Z.?., (sic) respondió. (sic) 4 años. 2.-¿ (sic) Diga el testigo si usted al conocerlo este vivía junto a si (sic) esposa donde el señor SHEFER?. Respondio: (sic) No. 3.- ¿Diga el testigo relacionado con lo que acaba de responder si ellos ya se había separado o vivián (sic) juntos?: (sic) respondió ya se habían separado. El abogado manifiesta que se abstiene de hacer pregunta al declarante porque el (sic) acaba de declarar que los esposos Zambrano ya estaban separados por lo tanto es un testigo que no aportara nada por no tener conocimiento de las causas del divorcio

   (sic) (las mayúsculas son del texto copiado) (folio 93).

   El referido testigo fue repreguntado por la representación procesal de la parte demandada reconviniente en los términos siguientes:

   1 (sic) ¿Diga el declarante en donde esta viendo (sic) la señora RITA?: respondió: (sic) En la casa que le construyo el señor Gerardo. 2.- ¿Diga el declarante si esa casa es de la comunidad (sic) o del matrimonio?: (sic) respondió: (sic) Es del matrimonio. 3.- ¿Diga el declarante con cuantos hijos vive ella en esa casa?: (sic) respondió: (sic) Con uno de nombre DANIEL. 4.- Quien (sic) lo busco a usted para venir a declarar?: respondió: (sic) El señor gerardo (sic)

   (sic) (las mayúsculas son del texto copiado) (folios 93 y 94).

   De las actas procesales se evidencia que el prenombrado testigo declaró previa juramentación, no incurriendo en contradicciones con sus propios dichos o con las demás pruebas que obran en autos, ni tampoco se evidencia de las actas procesales causal alguna que invalide su testimonio. En consecuencia, este Tribunal, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, aprecia tal declaración testimoniales para dar por comprobado los hechos siguientes: 1. Que las partes se encuentran viviendo en viviendas separadas. 2. Que, según su dicho, tienen más de cuatro años de separados, situación que discrepa de lo alegado por el actor reconvenido en el libelo de demanda, conforme al cual para el momento de la interposición de la demanda --12 de noviembre de 2004-- tenían año y medio de separado y su declaración el 26 de septiembre de 2006, lo que da tres años y medio. Así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE

   Por otra parte, procede esta Alzada a analizar las pruebas promovidas por la parte demandada reconviniente, en virtud del invocado principio de la comunidad de la prueba por el apoderado judicial de la parte actora reconvenida en la audiencia oral de evacuación de pruebas. En tal sentido, se evidencia que con el objeto de demostrar los hechos invocados, la parte demandada reconvenida promovió en el escrito reconvencional las testimoniales de los ciudadanos I.M.D.C. y M.G.D.R., quienes, previa juramentación y el cumplimiento de las demás formalidades legales, declararon en la mencionada audiencia conforme al interrogatorio que les formuló el apoderado de la parte promovente, siendo repreguntados por el apoderado judicial de la parte demandada reconviniente, en los términos siguientes:

   La testigo I.M.D.C., rindió su declaración así:

   1.-¿ (sic) Diga la testigo si conoce de vista (sic) trato y comunicación a la ciudadana R.C. a su legitimo (sic) esposo?: (sic) respondió: (sic) Si la conozco de vista (sic) trato y comunicación y es mi vecina. 2.- ¿Diga la testigo desde cuanto conoce usted a los esposos ZAMBRANO CONTRERAS?: : (sic) respondió: (sic) Aproximadamente 18 años de conocerlos a ellos o mas (sic) creo (sic). 3.- ¿Diga la testigo donde esta viviendo la ciudadana R.C.? (sic) Respondio: (sic) en el sector Loma C.d.J. en su casa la que siempre ha sido su casa (sic). 4.- ¿Diga la testigo donde esta viviendo el señor G.Z.?. (sic) Respondio: (sic) el señor GERARDO nunca ha vivido en la casa que ha sido su hogar el (sic) ha vivido en la Sevillana (sic), una casa que el (sic) ha cuidado por muchos años. 5.- ¿Diga la testigo su (sic) usted tiene conocimiento de que la señora RITA se ha ido de la casa del señor Zambrano de su casa que el (sic) construyó alguna vez?. (sic) respondió: (sic) En ningún momento lo ha hecho jamás ha abandonado su hogar. 6.- ¿Diga la testigo de que vive la señora RITA de que se alimenta con su hijo?., (sic) respondió: (sic) La señora Rita trabaja en casa de familia con mucho sacrificio ha sacado a sus hijos adelante, ha criado a su hijo menor que es el que esta ahorita con ella, sus dos hijos mayores tienen poco de haberse ido con el papa (sic) J.J. tiene dos años de haberse ido con el papa (sic) y Alberto (sic) un año. 7.- ¿Diga la testigo si tiene conocimiento de que la ciudadana RITA se ha comportado mal con su esposo?: (sic) respondió: (sic) No. 8.- ¿Diga la testigo si tiene conocimiento diga por que o como se ha comportado con el (sic)?: (sic) respondió: (sic) Que yo sepa ella siempre se comporto bien. Es todo

   (sic) (las mayúsculas son del texto copiado) (folio 94).

   Asimismo, se evidencia de dicha acta que la prenombrada testigo fue repreguntada por el apoderado judicial de la parte actora reconvenida, abogado J.J.G.V., en los términos siguientes:

   1 (sic) ¿Diga la testigo por cuanto usted ha dicho conocer a los señores ZAMBRANO por mas de 18 años y por cuanto usted fue llamada a decir la verbal (sic) por este tribunal si el señor GERARDO y la señora Rita vivieron y trabajaron en la casa del doctor R.L. en la pedregosa alta (sic)? (sic) Respondio: (sic) cuando yo conocí a Rita cuidaban ahí cuidaban en la resbaloza (sic), y de ahí al tiempo se mudaron para donde están actualmente ahorita, en la sevillana creo que se llama la finca (sic). 2.- ¿Diga la testigo tal como la dicho en sus deposiciones después de trabajar donde el doctor R.L. en la resbaloza (sic) mediado un tiempo el señor G.Z. empezó a trabajar frente a la sevillana (sic) en la casa del señor SHEFER?: (sic) respondió: (sic) Ahí es donde el (sic) ha vivido es donde yo me refería. 3.- ¿Diga la testigo como es cierto que en esa casa a la que usted hizo referencia vivió el señor G.Z. su esposa RITA y sus hijos?: (sic) respondió: (sic) si es verdad ellos vivieron ahí todos pero cuando el (sic) le construyo su casa que es su hogar ella se bajo a vivir ahí pero el señor Gerardo no, ella ha vivido sola ahí

   (sic) (las mayúsculas son del texto copiado) (folios 94 y 95).

   Consta de la correspondiente acta que la Jueza de la causa interrogó a la susodicha testigo en los términos siguientes:

   ¿ellos tienen una casa de matrimonio en esa casa del matrimonio ha vivido el señor Gerardo?: (sic) respondió: (sic) no el jamás ha vivido allá, el (sic) ha ido a raticos (sic) que si (sic) a llevarle la pensión, pero el (sic) jamás ha vivido allá. 2.- ¿Es decir que la señora rita (sic) ha vivido con sus tres hijos en la casa del matrimonio y el señor en la casa del señor séller (sic)?. Respondio: (sic) Si es así

   (sic) (las mayúsculas son del texto copiado) (folio 95).

   De las actas procesales se evidencia que la prenombrada testigo declaró previa juramentación, no incurriendo en contradicciones con sus propios dichos o con las demás pruebas que obran en autos, ni tampoco se evidencia de las actas procesales causal alguna que invalide su testimonio. En consecuencia, este Tribunal, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, aprecia tal declaración testimonial para dar por comprobado que las partes se encuentran viviendo en casas distintas. Así se establece.

   La testigo M.G.D.R., rindió su declaración en los términos siguientes:

   1.¿ (sic) Diga la testigo si conoce de vista (sic) trato y comunicación a la señora R.C. y al señor G.Z.?. Respondió: (sic) si. 2.- ¿Diga la testigo donde vive la señora Rita con su menor hijo?: (sic) respondió: (sic) en la pedregosa alta (sic). 3.- ¿Diga la testigo el sitio preciso donde esta viviendo con su hijo?: (sic) respondió (sic) en la loma (sic) corazón (sic) de Jesús. 4.- ¿Diga la testigo si esa casa donde ella vive con su hijo fue construida durante el matrimonio de los esposos Zambrano Contreras?. Respondio: (sic) si señor (sic). 5.- ¿Diga la testigo si tiene conocimiento de que la señora RITA ha vivido siempre ahí donde estaba viviendo con sus hijos y no se ha movido de ahí?: (sic) respondió: (sic) Si siempre ha vivido ahí. 6.- ¿Diga la testigo cuanto tiempo tiene de estar viviendo ahí en la casa?: (sic) respondió: (sic) como 7 años. 7.- Cual (sic) es el comportamiento de la señora rita (sic) con su esposo cuando vivía con el (sic)?: (sic) respondió: (sic) Bien. 8.- ¿Diga la testigo que infiere usted por bien?: (sic) responsable atiende, (sic) la casa, los hijos, responsable, trabajadora. 9.- Diga (sic) la testigo si el señor G.Z. se fue de la casa voluntariamente o fue que ella lo echo (sic) de la casa?. Respondio: (sic) voluntariamente se fue el señor. Es todo.

   (sic) (las mayúsculas son del texto copiado) (folios 95 y 96).

   Asimismo, se evidencia de dicha acta que el prenombrado testigo fue repreguntado por el apoderado judicial de la parte demandante reconvenida, en los términos siguientes:

   Sin convalidar la declaración que se acaba de oír, la declaración de la presente testigo y quien no merece credibilidad ni para las partes ni para el tribunal por cuanto se contradice en sus respuestas con la declaración dada por la otra testigo de la parte demandada, quien manifestó que el señor Gerardo manifestó (sic) que jamas vivió en la casa que se construyo en el matrimonio, ya que fue clara en decir que el fue el que se fue de la casa; 1.-Diga (sic) la testigo que tiempo tiene usted de conocer a los señores RITA y G.Z.?. Respondio: (sic) 7 años. Es todo.

   (sic) (las mayúsculas son del texto copiado) (folio 96).

   Consta de la correspondiente acta que la Jueza de la causa interrogó a la susodicha testigo en los términos siguientes:

   1.-¿Quienes (sic) han vivido en esa casa en la loma c.d.J.?: Respondio: (sic) Yo he conocido a la señora viviendo en esa casa.., (sic) es todo (sic)

   (folio 96).

   De las actas procesales se evidencia que la prenombrada testigo declaró previa juramentación, no incurriendo en contradicciones con sus propios dichos o con las demás pruebas que obran en autos, ni tampoco se evidencia de las actas procesales causal alguna que invalide su testimonio. En consecuencia, este Tribunal, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, aprecia tal declaración testimonial para dar por comprobado que las partes se encuentran viviendo en casas distintas. Así se establece.

   A los folios 72 al 76, obra agregado informe social de fecha 21 de junio de 2006, practicado a las partes de este juicio, el cual, de conformidad con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, que resulta supletoriamente aplicable a este juicio ex artículo 451, primera parte, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, este Tribunal aprecia como fidedigna y veraz la información contenida en el documento administrativo en referencia, en virtud de que el mismo es emanado de un funcionario público al cual el Juzgado a quo le confirió tal encargo. En consecuencia, se valora para corroborar los dichos contestes de los testigos promovidos por la parte actora reconvenida, anteriormente transcritos y analizados, en el sentido de que los cónyuges de autos tienen residencias separadas, puesto que, según lo expuesto en dicho informe, el actor reconvenido, ciudadano G.Z. reside en el final de la Avenida principal de la Pedregosa Alta, kilómetro 4, Quinta Arianne, frente Hospedería La Sevillana, en esta ciudad de Mérida, estado Mérida, donde trabaja y vive con los adolescentes (cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente); y la demandada reconviniente, ciudadana R.C.D.Z., en la misma Avenida, Loma C.d.J., 200 metros arriba de la segunda capilla, casa S/N, al lado de la quebrada La Resbalosa, en esta ciudad de Mérida, Municipio Libertador del estado Mérida, con el menor (cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente). Así se establece.

   Del análisis del material probatorio anteriormente efectuado, en criterio del sentenciador, no surge plena prueba --ni siquiera un indicio-- de la existencia de los hechos constitutivos del “abandono voluntario”, articulados por el actor en su libelo como fundamento de su pretensión de divorcio, y así se declara.

   En efecto, si bien es cierto que de las declaraciones testimoniales anteriormente analizadas, lo cual aparece corroborado con la información contenida en el informe social de marras, se evidencia que los cónyuges tienen residencias separadas, ello por sí solo no constituye plena prueba del invocado “abandono voluntario”, pues, lo que caracteriza esa causal de divorcio, es la voluntariedad del hecho, esto es, que la separación sea arbitraria, caprichosa o injustificada; que revele algún signo de intención culposa de infringir con ello las obligaciones de protección, asistencia y cohabitación que impone el vínculo matrimonial; circunstancias fácticas éstas que no se encuentran plenamente comprobadas en el caso de especie, pues los testigos promovidos no fueron preguntados ni rindieron declaración al respecto. Así se declara.

   Por ello, considera esta Superioridad que, al ser estimadas en la sentencia apelada como prueba del “abandono voluntario” invocado por el actor reconvenido las declaraciones de los prenombrados testigos, la Jueza de la causa no se atuvo a lo probado en autos, infringiendo con ese proceder los principios dispositivo y de la verdad procesal consagrados en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, como acertadamente lo alegó en el acto de formalización de la apelación el apoderado judicial de la demandada, y así se declara.

   Sobre la base a las consideraciones expuestas, esta Superioridad concluye que el demandante reconvenido solamente logró probar que los cónyuges tienen residencias separadas, pues, consta de las pruebas testimoniales anteriormente analizadas y del informe social efectuado que el actor reconvenido residen en casas distintas en la misma ciudad y no muy distantes, circunstancia ésta que, como antes se expresó, es insuficiente para calificar tal conducta como “abandono voluntario”. En consecuencia, resulta evidente que en los autos no obra plena prueba de la pretensión de divorcio deducida, por lo que la demanda propuesta, de conformidad con el artículo 256 del Código de Procedimiento Civil, supletoriamente aplicable a esta causa ex artículo 451, primera parte, de la Ley Orgánica para la Protección del Nuño y del Adolescente, debe ser declarada sin lugar, como en efecto así se hará en el dispositivo de la presente sentencia.

   Decidido lo anterior, debe este Tribunal emitir decisión expresa, positiva y precisa respecto de la pretensión reconvencional por divorcio interpuesta por la demandada contra el actor, con fundamento en la causal de “abandono voluntario” consagrada en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, a cuyo efecto el Tribunal observa:

   Tal como se expresó en la narrativa de este fallo, como fundamento fáctico de tal pretensión, el prenombrado abogado, en resumen, alegó lo siguiente:

   Que de los hechos narrados en la contestación, se pone de manifiesto que su representada dice la verdad y que ello da pié, para que se le conceda el divorcio a través de la reconvención, porque se puso de manifiesto que el abandono el hogar fue por el esposo y no por ella. Que su mandante describe con toda veracidad los hechos, pues asevera que su esposo se llevó a sus hijos en contra de su voluntad, que se marchó y la dejó en la más completa miseria y abandono, que ha cumplido con sus deberes conyugales, “que está en la penuria de la orfandad” (sic), siendo mentira que no ha cumplido con sus deberes como esposa: cariño, ocupación de sus atenciones, lavado de ropa y servicio de comida.

   Por otra parte, el apoderado judicial de la parte demandada expresó que los hechos narrados configuran el “abandono voluntario” que está previsto como causal de divorcio en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, en cuya disposición fundamenta la reconvención interpuesta.

   Tal como se señaló en la parte expositiva de esta sentencia, en la oportunidad de dar contestación a la reconvención, la parte actora ni por sí ni por intermedio de apoderado compareció al efecto, por lo que se estima contradicha dicha reconvención en todas sus partes. Por ello, correspondía a la parte demandada reconviniente, de conformidad con el artículo 506 eiusdem, que resulta supletoriamente aplicable al caso de autos ex artículo 451, primera parte, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la carga de probar sus afirmaciones de hecho en que sustenta la pretensión reconvencional propuesta.

   En consecuencia, resulta imperativo para este Tribunal verificar y pronunciarse sobre si en el caso de especie se encuentran o no plenamente comprobados los hechos alegados por la demandada reconviniente como constitutivos de la causal del “abandono voluntario” invocada como fundamento de su pretensión reconvencional por divorcio, a cuyo efecto de la enunciación, análisis y valoración de las pruebas promovidas por la parte demandada reconvincente que se realizaron anteriormente, en criterio del sentenciador, no surge plena prueba --ni siquiera un indicio-- de la existencia de los hechos constitutivos del “abandono voluntario”, articulados por el apoderado judicial de la demandada en el escrito de contestación de la demanda como fundamento de su pretensión reconvencional de divorcio, y así se declara.

   En efecto, si bien que en los autos consta que ambos cónyuges tienen residencias separadas, como antes se expresó, ello por sí solo no constituye plena prueba del invocado “abandono voluntario”, pues, lo que caracteriza esa causal de divorcio, es la voluntariedad del hecho, esto es, que la separación sea arbitraria, caprichosa o injustificada; que revele algún signo de intención culposa de infringir con ello las obligaciones de protección, asistencia y cohabitación que impone el vínculo matrimonial; circunstancias fácticas éstas que no se encuentran plenamente comprobadas en el caso de especie. Así se declara.

   No obrando, pues, en los autos plena prueba de los hechos fundamento de la pretensión reconvencional deducida, a tenor de lo dispuesto en el artículo 256 del Código de Procedimiento Civil, supletoriamente aplicable a esta causa ex artículo 451, primera parte, de la Ley Orgánica para la Protección del Nuño y del Adolescente, la reconvención por divorcio propuesta por la parte demandada debe ser declarada sin lugar, como acertadamente lo decidió la Jueza de la causa en la sentencia recurrida y lo hará esta Superioridad en el dispositivo de este fallo.

   Finalmente, resta pronunciarse esta Superioridad sobre el monto de la pensión de alimentos que se fijó a favor del menor (cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), quien se encuentra bajo la guarda y custodia de la parte demandada reconvincente, de la cual discrepó el apoderado de la misma en el acto de formalización de la apelación interpuesta, por considerar que el monto fijado por el Tribunal de la causa resulta insuficiente para cubrir sus necesidades, dado el alto costo de la vida y la inflación que padece la economía venezolana.

   En efecto, este juzgador observa que las partes tienen residencias separadas y que tienen bajo su guarda y custodia cada uno de ellos hijos habidos dentro de la unión matrimonial, el cual, como no ha sido disuelto precisa que los cónyuges establezcan un régimen familiar acorde con el desarrollo integral de los mismos y así se establece.

   En virtud de las anteriores consideraciones y pronunciamientos, en la parte dispositiva de la presente sentencia, este Tribunal declarará parcialmente con lugar la apelación interpuesta y, por ende, modificará el fallo recurrido.

   DISPOSITIVA

   En mérito de los razonamientos que anteceden, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actuando en ejercicio de su competencia transitoria en materia de protección del niño y del adolescente, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta sentencia definitiva en la presente causa, en los términos siguientes: