Decisión nº AZ522007000180 de Corte Segunda de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 25 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN

DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL

DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2004-004501

ASUNTO: AP51-R-2007-004368

JUEZA PONENTE: Dra. R.I.R.R..

MOTIVO: DIVORCIO (Causal 3ª del artículo 185 del Código Civil)

PARTE ACTORA: G.E.P.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-4.205.993.

APODERADA JUDICIAL

PARTE ACTORA: S.C.S., abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 64.628.

PARTE DEMANDADA

APELANTE: I.C.F.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-5.658.174.

APODERADOS JUDICIALES

PARTE DEMANDADA: M.G. y R.T., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 49.469 y 21.798, respectivamente.

ADOLESCENTES: (se omite la identificación por mandato del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente).

SENTENCIA APELADA: Sentencia definitiva dictada en fecha 08/03/2007 por la Juez Unipersonal N° IX de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial.

I

Se recibió el presente asunto en esta Corte Superior Segunda y se le asignó la ponencia a la Dra. R.I.R.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo, para conocer del recurso de apelación interpuesto por los abogados M.G. y R.T., en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana I.C.F.R., parte demandada en el juicio de Divorcio que basado en la causal 3ª del artículo 185 del Código Civil interpuso su cónyuge, el ciudadano G.E.P.G., en contra de la decisión definitiva dictada en fecha 08/03/2007 por la Juez Unipersonal N° IX de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, en la cual se declaró Con Lugar la demanda de Divorcio.

El 16 de abril de 2007, se admitió el presente asunto y en fecha 30 de mayo de 2007, oportunidad fijada para la formalización del recurso, comparecieron la abogada S.C.S., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, y los abogados M.G. y R.T., en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana I.C.F.R., parte demandada, apelante y formalizante, quienes no consignaron escritos.

DE LA AUDIENCIA ORAL DE FORMALIZACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En la oportunidad fijada para la formalización del recurso, comparecieron la abogada S.C.S. en su carácter de Apoderada Judicial de la parte actora; los abogados M.G. y R.T., en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana I.C.F.R., parte demandada, apelante y formalizante, quienes alegaron lo siguiente:

La sentencia de divorcio hace valoración de los testigos por encima del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil por no establecer la concordancia entre los testimonios, hay una situación grave ante la falta de aplicación del artículo 508, ya que no aparece en autos el hecho injurioso que se dice demostrado por los testigos, no consta que se encuentren contestes entre si, que ha debido extraer del contexto el hecho injurioso para saber a ciencia cierta cual es el hecho injurioso, fundamenta la Juez en su decisión según una doctrina que establece que el hecho injurioso no debe ser recurrente que basta que este ocurra una sola vez, pero cómo saber si ocurrió si no fue determinado, y no se establece, la sentencia viola lo establecido en el artículo 12 del Código Civil, por que el juez debió atenerse a las normas del derecho, el juez no aplicó la regla de valoración del art. 508 de las pruebas, solicito se sirva revocar la sentencia de divorcio solicitada por mi mandante que se declare con lugar el presente recurso de apelación y que se condene en costas al demandante en el Juicio de Divorcio ciudadano G.E. PRIETO GIFFUNI

.

También hizo el uso de palabra la Abogada S.T.C.S., Inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 64.628, quien expuso:

Niego, rechazo y contradigo lo expuesto por la parte apelante por cuanto se demostró en autos que la prueba testifical apreciada, se subsume perfectamente en el ordinal 3° del artículo 185 del código Civil, los testigos con verdadero sentido jurídico explanaron el por qué de sus argumentos, así como dice SANOJO “la prueba más relevante es la testimonial”, los demandados tuvieron su oportunidad de presentar sus testigos, la sentencia está perfectamente subsumida al ordinal por el cual se demandó y confirmada y solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación.”

Esta Corte entrará a analizar la sentencia recurrida, los alegatos de la parte actora, y el procedimiento tramitado ante el a quo, para determinar si fueron garantizados tanto derechos fundamentales como los principios procesales que deben prevalecer en todo juicio, y así se establece.

Cumplidas como han sido las formalidades de ley, esta Corte Superior Segunda, en cumplimiento del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa a establecer los términos en que ha quedado establecida la controversia, y en tal virtud se observa:

Se inició el presente juicio de Divorcio mediante escrito libelar presentado por el ciudadano el ciudadano G.E.P.G., fundamentado en la causal 3ª del artículo 185 del Código Civil, referidas a “los excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común”, en contra de la ciudadana I.C.F.R., donde solicitó la disolución del vínculo conyugal contraído entre ellos ante la Primera Autoridad Civil del Municipio P.M.M.d.M.S.C.d.E.T., según se evidencia del acta Nº 259 de fecha 18 de diciembre de 1987, ante la Sala de Juicio Nº IX del Tribunal de Protección de este Circuito Judicial, en el cual se explanaron los hechos que serán objeto de consideración posterior.

De dicha unión conyugal procrearon dos (02) hijos de nombres (se omite la identificación por mandato del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente).

Alegó el accionante en su escrito de la demanda que, durante los primeros diez (10) años de matrimonio, las relaciones se mantuvieron con mucho afecto y comprensión cumpliendo cada uno de ellos con sus respectivas obligaciones. Que a partir del año 2000, la esposa cambió radicalmente, al punto que empezaron las desavenencias surgidas entre ambos por causas diversas y complejas que comenzaron a hacer imposible la vida en común. Que cuando decidió plantearle la posibilidad de separarse por un tiempo le detectaron cáncer en el pie izquierdo y consideró inoportuno ese planteamiento por lo que se dedicó a apoyarla en todos los aspectos. Que luego de un tiempo al encontrarse restablecida de salud, más no la relación de pareja, en el año 2002, vino el problema petrolero en Venezuela y como él labora en PDVSA Petróleo S.A., lo transfirieron a la ciudad de Barinas y los problemas entre ellos se acentuaron más. Que su esposa tenía un sin fin de dudas injustificadas y eso lo llevaba a ofenderlo y humillarlo gravemente y de forma reiterada, maltratarlo psicológicamente y ultrajar su honor y dignidad de hombre. Que cuando le planteó la oportunidad de separarse de mutuo acuerdo ante la Ley, ello provocó una situación aún más insostenible y por más que ha intentado por todos los medios de llegar a una separación amistosa con ella, insiste en ofenderlo gravemente y en decir que no va a firmar ningún divorcio amistoso a menos que le deje a ella absolutamente todo lo que se refiere a la comunidad conyugal y que él se quedara en la calle.

En este mismo orden se admitió la demanda de Divorcio, y por orden del a quo fue notificada la Fiscal (106°) del Ministerio Público en fecha 23/11/2004.

En fecha 18/01/2005, la secretaria de la Sala de Juicio a cargo de la Juez N° IX, procedió a dejar constancia de la fijación del Cartel de Citación, publicado en el Diario “El Universal”, en el domicilio de la parte demandada, ciudadana I.C.F.R. de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 03/03/2005, la Juez Unipersonal IX, y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil, designó defensor Judicial a la parte demandada, ciudadana I.C.F.R..

En fecha 16/05/2005, tuvo lugar el primer acto conciliatorio, donde comparecieron la parte actora, ciudadano G.E.P.G., debidamente asistido por su Apoderada Judicial, la abogada CHEJÍN SPERANDIO, y el defensor judicial de la parte demandada, el abogado O.R.. Asimismo, se dejó constancia de la no comparecencia de la parte demandada, ciudadana I.C.F.R..

En fecha 04/07/2005, tuvo lugar el segundo acto conciliatorio, donde comparecieron la parte actora, ciudadano G.E.P.G., debidamente asistido por su Apoderada Judicial, la abogada CHEJIN SPERANDIO, y el defensor judicial de la parte demandada, abogado O.R.. Asimismo, se dejó constancia de la no comparecencia de la parte demandada, ciudadana I.C.F.R..

En fecha 13/07/2005, siendo la oportunidad para que tuviera lugar el acto de contestación de la demanda de Divorcio, comparecieron la parte actora, ciudadano G.E.P.G., debidamente asistido por su Apoderada Judicial, abogada CHEJIN SPERANDIO, la parte demandada, ciudadana I.C.F.R., debidamente asistida por la Dra. ALIENA K.C.S., inscrita en el IPSA bajo el Nº 69.158, quien procedió a contestar la demandada, y entre otras cosas expuso: Que niega y rechaza, en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho la solicitud que incoara en su contra su legítimo esposo el ciudadano G.E.P.G.; que es falso que en el año 2000 hayan existido desavenencias entre ellos que hacían imposible la vida en común; que es falso que su salud se encontraba restablecida para el año 2002, ya que para Enero de 2002, es que le detectaron un Sarcoma de Alto Grado de malignidad (cáncer) en el pie izquierdo; que es falso, que en el mes de diciembre del año 2002, cuando el paro petrolero, los problemas de la relación se hubieren acentuado, ya que su relación no presentaba ningún tipo de problema; que es falso que ella lo maltrataba verbalmente y lo humillara, porque más bien ella contaba con todo el apoyo moral y psicológico de su esposo; que es falso que su esposo vivía un infierno en la casa ya que desde el mes de julio del 2002 el fue trasladado a Barinas, y siempre cuando se ha apersonado en su casa lo ha atendido como una persona muy atenta, abnegada y amorosa; que es falso que lo ha puesto en contra de sus hijos y le ha hablado mal a ellos de él; que todavía no está sana y completamente curada como lo dice su esposo, ya que todavía se encuentra bajo tratamiento porque sigue padeciendo de la enfermedad; que quien ha sido víctima de la violencia psicológica y verbal de parte de él ha sido ella, ya que desde el momento en que se fue de su casa, se ha negado a sufragar sus gastos médicos, a sabiendas de que se encuentra desempleada y teniendo a través de su trabajo un seguro que cubra todos sus gastos de medicina, la amenaza con sacarla del mismo, porque ella supuestamente llamaba a su amante para maltratarla, siendo esto falso porque era la amante quien la llamaba para insultarla al igual que su esposo, quien la llamaba para decirle que no servía para nada; que con relación a la obligación alimentaria no estaba de acuerdo con la misma en virtud de que su esposo gana más de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.000.000,00), por lo que el Tribunal debe fijar la misma acorde a la capacidad económica de su esposo y fijarle una pensión de alimentos para ella de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Código Civil vigente.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 10 de marzo de 2006, la Juez Unipersonal Nº IX de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró con lugar la referida demanda de Divorcio, concluyendo lo siguiente:

En cuanto a la solicitud de pensión para la cónyuge I.C.F.R., por su estado de salud, de conformidad con el artículo 195 del Código Civil, analizados los elementos probados en autos, se evidencia que la misma no probó estar incapacitada por la enfermedad que había padecido para proveerse a sí misma de sus necesidades básicas, por lo que esta Sentenciadora considera improcedente dicha solicitud, y ASI SE DECIDE.

(Omisis)

En mérito a las anteriores consideraciones esta, (…) declara CON LUGAR la presente demanda de DIVORCIO, intentada por el ciudadano G.E.P.G. en contra de la ciudadana I.C.F.R., fundamentada en la causal tercera (3era) del articulo 185 del Código Civil Venezolano, es decir Los Excesos, Sevicias e Injurias Graves que hagan imposible la Vida en Común. En consecuencia queda disuelto el vínculo matrimonial que une a los ciudadanos G.E.P.G. e I.C.F. RINCON…

Establecido lo anterior, pasa la Corte a analizar las pruebas aportadas en el proceso, a los fines de determinar si el apoderado actor cumplió o no con su carga procesal de demostrar los hechos libelados, y en tal virtud se observa:

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS

APORTADAS POR LA PARTE ACTORA

DOCUMENTALES:

1. - Copia certificada del Acta de Matrimonio de los ciudadanos G.E.P.G. e I.C.F.R., y copias fotostáticas de la Actas de Nacimientos de los adolescentes (se omite la identificación por mandato del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), documentos que esta Corte Superior Segunda valora y le confiere pleno valor probatorio por tratarse de documentos públicos no impugnados en el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, y del cual se desprende el vínculo conyugal existente entre ambos ciudadanos, la filiación existente entre los cónyuges y sus hijos (se omite la identificación por mandato del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), respectivamente; y así se establece.

2. - Copia fotostática del documento de compra-venta celebrado entre los ciudadanos M.C., J.C. y otros y el ciudadano G.E.P.G., por un lote de terrero ubicado en la Aldea Paramillo, Estado Táchira; copia fotostática de documento de compra-venta celebrado entre el ciudadano NICOLO CONTINO MARRA y el ciudadano G.E.P.G., sobre un apartamento que forma parte del edificio “ERMONT”, ubicado en la Avenida A.M., Urbanización S.M., Parroquia El Valle de la ciudad de Caracas; copia simple del documento de compra-venta celebrado entre la ciudadana A.R.R. y el ciudadano G.E.P.G., sobre una parcela de terreno distinguida con el Nº 32, de la Urbanización Lomas del Alto de Barinas, Jurisdicción del Municipio Autónomo Barinas, Estado Barinas, documentos públicos que aún cuando hacen plena fe de su contenido de conformidad con los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte desecha por no poseer valor probatorio alguno en el presente caso, por cuanto no arrojan elementos de juicio sobre los hechos que dan origen a la causal invocada para solicitar el divorcio; y así se establece.

3. - Copia simple del documento de división de parcelas signadas bajo las números 02-05-159 “A” y 02-05-159 “B”, ubicado en la Avenida T.I.P., Sector S.R.I. de Puerto Píritu, Municipio Peñalver del Estado Anzoátegui, efectuado entre los ciudadanos I.C.F.R. y G.P.; Copia simple del Certificado de Registro de Vehículo, expedido por el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre el 30 de Junio del año 2003, a favor del ciudadano G.E.P.G., sobre un vehículo identificado Placa: AEL50L, Marca: TOYOTA, Modelo: PRADO 5 PUERTAS, Año: 2001, Color: AZUL, Clase: RUSTICO, Uso: Particular; copia simple de Planilla de Registro de Vehículos expedida por la Dirección General Sectorial de Transporte y T.T., bajo el Nº B-088239, en fecha 02 de Diciembre del año 1998, sobre un vehículo Clase: AUTOMOVIL, Modelo: STARLET XL AUTOMATICO, Color: VERDE, Año: 1998, Tipo: SEDAN, y copia simple de factura de venta Nº 26828 por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio F.d.P.d.E.A., en fecha 10 de Septiembre del año 2001, esta Corte los desecha por impertinentes, por cuanto no arrojan elementos de juicio que demuestren los hechos libelados en la presente acción de divorcio; y así se establece.

TESTIMONIALES:

Es así como, en la oportunidad del acto oral de promoción y evacuación de pruebas, fueron evacuadas las deposiciones de las ciudadanas A.T.Z.A. y M.F.M.D.M., ambas venezolanas, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos. V-10.868.210 y V-5.409.736, respectivamente, de las tres testimoniales ofrecidas por la parte actora en su escrito libelar, de conformidad con lo establecido en los artículos 471 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 477 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

CUESTIÓN DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

Como ya hemos observado, el apoderado actor recurre de la sentencia definitiva dictada por el a quo, que declaró con lugar la demanda de Divorcio, afirmando que tal decreto obedece a que la Juez de Primera Instancia estableció en la misma que: “ La sentencia de divorcio hace valoración de los testigos por encima del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil por no establecer la concordancia entre los testimonios”; “la sentencia viola lo establecido en el artículo 12 del Código Civil, por que el juez debió atenerse a las normas del derecho, el juez no aplicó la regla de valoración del art. 508 de las pruebas”; que no aparece en autos el hecho injurioso que se dice demostrado por los testigos, que no consta que se encuentren contestes entre si, y que ha debido extraer del contexto el hecho injurioso para saber a ciencia cierta cual es ese hecho injurioso, y que el a quo estableció que el hecho injurioso como tal no debe ser recurrente, que basta con que ocurra una sola vez; que la sentencia viola lo establecido en el artículo 12 del Código Civil, porque el Juez debió atenerse a las normas del derecho, el Juez no aplicó la regla de valoración del art. 508 de las pruebas, por lo que en este sentido, debe prosperar la apelación ejercida y revocar la sentencia de divorcio.

Antes de entrar a valorar los testigos evacuados, es menester traer a colación el criterio sostenido en sentencia de reciente data en el tema, de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, el cual es del siguiente tenor:

“(…) La Sala, para decidir, observa:

Señala el formalizante que la sentencia recurrida incurrió en el vicio delatado al sacar elementos de convicción fuera de los autos, sin que el Juez esté facultado para ello, (…)

La motivación, ha dicho este Supremo Tribunal, debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran; y las segundas, la aplicación a éstos de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes.

Por el contrario, la inmotivación, es el vicio provocado por la omisión de uno de los requisitos esenciales de la sentencia, que impone el artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, cuando ordena que todo fallo deba contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión. En este sentido, ha establecido este Tribunal que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos; que los motivos exiguos o escasos, o de la motivación errada no configuran el vicio de falta de motivación.

Tal y como se desprende del contenido del fallo recurrido, se pudo evidenciar que la Juez de Alzada hace el análisis respectivo de la pretensión de la parte actora, de los alegatos de defensa de la demandada, así como de las pruebas aportadas por las partes, a las cuales otorgó el valor que según su criterio éstas poseen, y luego de efectuar tan importante actividad, manifiesta cuáles fueron los motivos de hecho y de derecho que le permitieron llegar a la conclusión establecida en el dispositivo del fallo, y que se materializa mediante la declaratoria sin lugar de la demanda de divorcio por la causal prevista en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil.

(…)

La doctrina patria ha dicho que las reglas de valoración de la prueba establecen un determinado valor. Sin embargo, tradicionalmente se han considerado como reglas de valoración todas aquellas que sin establecer una tarifa determinada, indican al Juez cómo debe proceder para valorar las pruebas.

Por tal razón, para la casación son reglas de esta categoría no sólo aquellas que asignan un valor determinado a una prueba, como en el caso de los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, que establecen la fe que merece la prueba instrumental.

En el sistema de la libre convicción previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el Juez no se encuentra sometido a límites legales ni a norma jurídica alguna, sino que procede de acuerdo con su prudente arbitrio y su conciencia. Aunado a esto, la errónea interpretación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por parte del Juez de la recurrida, no resultaría determinante en la dispositiva del fallo, ya que de igual modo valoró su contenido. Además de esto, el actor, a quien correspondía la carga probatoria, pretendió demostrar la causal de divorcio con dos (02) testigos, respecto de los cuales la juez de la causa dijo “que sus dichos no pueden ser valorados como ciertos y eficaces para acreditar una causal de divorcio revestida de tal gravedad”. Por consiguiente, no procede la presente delación, por lo que se desecha. Así se decide.” (Resaltado de esta Superioridad)

Asimismo, en sentencia del 26 de julio de 2001 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, quedó establecido lo siguiente:

(…) Por otra parte, no está obligado el Juez de instancia a transcribir la totalidad de las preguntas y respuestas dadas por los testigos, sino a realizar un examen integral de la prueba, que debe incluir todos los hechos relevantes para la solución de la controversia; por consiguiente, el sólo señalamiento de una o varias preguntas no expresamente referidas en la sentencia no constituye el vicio de in motivación por silencio de pruebas.

La apreciación de la fe que merece el testigo y las contradicciones en que pudo haber incurrido es de la soberanía de los jueces de instancia; la Sala sólo puede examinar tal establecimiento de los hechos cuando se denuncie suposición falsa o violación de una máxima de experiencia; por consiguiente, la inclusión en el análisis de las preguntas y respuestas señaladas por la formalizante, no mejoraría la posibilidad de control de legalidad por el Tribunal Supremo, finalidad procesal del deber de motivar los fallos, que ha sido cabalmente cumplida.(…)

(Negrillas de esta Corte Superior Segunda)

Por otra parte en criterio posterior de esa misma Sala, tomado de sentencia de fecha 29 de noviembre de 2000 con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, quedó sentado igualmente:

…Incurre la formalizante en una indisoluble mezcla de motivos de casación, pues la in motivación que dice observar la considera consecuencia del incumplimiento del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, regla que regula el establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, que sólo puede ser denunciada en un recurso por infracción de ley. (…)

Es de advertir que la regla del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, contiene, de acuerdo con la doctrina de casación, la regla de valoración de la prueba de testigos, al ordenar al Juez que examine si las deposiciones de éstos concuerdan entre sí con las demás pruebas, y reglas de sana crítica, cuando expresa que “estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación”

Si el testigo ha sido tachado, o en la repregunta se combate en tales extremos, el Juez para cumplir con el deber de motivar el fallo, debe referirse a ello, pero si la cuestión no ha sido debatida, basta con las breves expresiones que transcribe la formalizante.

(Destacado de esta Alzada)

De los criterios jurisprudenciales antes transcritos, esta Corte Superior Segunda esgrime como relevante destacar los elementos de valoración que deben ser adminiculados a los hechos referidos o afirmados por los testigos, al momento de valorar sus deposiciones, pues en ello recae en principio la fundamentación del presente recurso. En tal sentido aducen tales criterios, que el contenido del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, aplica por excelencia como regla de valoración de la prueba de testigos, al ordenar al Juez que examine si las deposiciones de éstos concuerdan entre sí con las demás pruebas, y de las reglas de la sana crítica (que no es más que considerar las máximas de experiencia y los principios de la lógica formal), por lo que la apreciación de las declaraciones del testigo que pueden tomarse como fidedignas, al igual que las contradicciones en que pudiere incurrir, devienen del prudente arbitrio y conciencia del Juez, pues dentro de este contexto nos adentramos en el sistema de la libre convicción previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que confiere al Juez la potestad de no encontrarse sometido a límites legales ni a norma jurídica alguna, pero sí bajo los principios de equidad y derecho en los cuales se fundamente su apreciación, sobre todo en la materia especialísima que nos contrae, cual es niños y adolescentes. Así mismo, realizar un examen integral de la prueba, que debe incluir todos los hechos relevantes para la solución de la controversia; tal como fue acatado cabalmente por el a quo al momento de establecer la forma en que quedó plasmado el análisis de la probanza testifical. Así se declara.

Ahora bien, determinado lo anterior y conforme a lo señalado en los criterios jurisprudenciales antes proseguidos, pasa inmediatamente esta Corte Superior Segunda a valorar el contenido de las deposiciones de los testigos en el presente fallo, del modo siguiente:

Con respecto a la testigo A.T.Z.A.:

La referida ciudadana fue debidamente juramentada por la Juez de la causa y respondió a las formulaciones efectuadas por el apoderado actor de la siguiente manera: Afirmó, al responder la primera pregunta, que conoce plenamente al ciudadano G.P. desde hace ocho (08) años; a la segunda: afirmó que si le consta que esta casado con la señora IRIS; a la tercera pregunta: contestó que si le consta que ambos tienen dos hijos “(se omite la identificación por mandato del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente)” (sic) bien pendiente de sus hijos trabajador revolucionario de PDVSA bien comprometido y solo le faltaría agregar bien preocupado por la salud de su esposa a quien yo ayude a conseguir tratamientos para la enfermedad de su pie”; a la cuarta: que como amiga del ciudadano GERARDO y de carrera de farmacéutica lo asesoró en la compra de medicamentos “que se usaron durante la enfermedad de IRIS por cáncer en el pie”; a la quinta pregunta, referida a si le constaba que el ciudadano GERARDO había sido víctima de maltratos verbales, psicológicos en público, humillaciones y ofensas por parte de su esposa, contestó: “Si me consta ya que una vez fui a llevarlo a las doce y media de la noche (12:30 a.m.) veníamos de un restaurante y ya la señora lo había llamado en varias oportunidades y ya no quedaba de otra que retirarnos, porque la señora había llamado reiteradas veces y fui a darle la cola a su casa ubicada en S.M. donde ambos residían y la señora prácticamente lo sacó de mi carro, con un escándalo tremendo groseril (sic) y tuve que retirarme y dejarlo allí para que resolviera su problema” ; a la sexta: contestó que si le constaba de las ofensas, menosprecio e injurias de que es víctima G.P. por parte de su esposa han sido intencionales, injustificadas y reiteradas, “Pese que ya creo que le quedan pocos amigos pese a la difícil situación digamos desde el año 2000 para acá Gerardo me ha puesto el teléfono para escuchar las barbaridades que dice la señora Iris le dice: “que si es un marico (sic) que si para andar con esa mujer tiene que tomar viagra para que se le pare (sic), esta persona es persecutoria y grosera, falta de respeto para no agregar nada más”; a la séptima contestó que si le constaba que lo llamaba constantemente por teléfono con el fin de atosigarlo y ofenderlo “ Como dije anteriormente mantenemos la amistad y he escuchado el teléfono las groserías e injurias y amenazas que hace constantemente”; a la octava respondió que desde 1998 aproximadamente tenían graves problemas “pero todo se agrava a raíz del cambio de GERARDO y el cáncer en el pie de ella”; a la novena contestó que si le consta que el cáncer de la señora es en el pie izquierdo. En cuanto a las preguntas formuladas por la contraparte de su promovente R.T.; a la primera repregunta relacionada qué si conocía a la señora I.F., la testigo contestó “Dije que conocía al señor GERARDO a la señora IRIS la conozco por la referencia del problema del pie, por el teléfono y la noche en que narre (sic) lo sucedido en el vehículo que la vi, si saco (sic) al esposo de mi carro” ; a la segunda si conoce de la vida íntima de la señora I.F. y del señor G.P. y de su matrimonio. En este estado la Apoderada Actora se opuso a que el testigo respondiera la repregunta formulada ya que la palabra íntima tiene un contexto muy amplio y no aportaba nada a la investigación de los hechos sino por el contrario lo entorpecía. Acto seguido el Apoderado de la demandada insistió en la repregunta por cuanto se desprendía de la declaración del testigo, al parecer, si conoce de la vida íntima de ambos cónyuges inclusive desde el año 1998, tal como lo señalaba en la pregunta formulada por la Apoderada de la parte actora y por cuanto lo que se aspira es que se conozca la verdad de los hechos. En este estado el Tribunal en vista de las exposiciones antes señaladas ordenó al Apoderado de la parte demandada reformular la pregunta, la cual quedó formulada de la siguiente forma. “Diga la testigo cómo y de qué manera tiene conocimiento usted de los hechos que de acuerdo con su declaración le dan pie para determinar que el matrimonio del señor G.P. con su esposa marcha muy mal” respondió “Como ya he venido narrando varios hechos tales como lo sucedido en S.M., todo lo que GERARDO me ha contado todo lo que he escuchado pro (sic) teléfono de los insultos e inclusive llamar esa mujer cuando ni siquiera sabe quien estaba al lado de su esposa (sic), además de saber que estuve involucrada en la historia clínica y su tratamiento, ya que ayude (sic) a conseguir las drogas antineoplasicas (sic), así es como digo que se y me consta”.; a la tercera respondió que si le constaba que el señor G.P. amenazaba a su esposa con sacarla de la póliza de HCM de PDVSA y si le consta que le mando a suprimir los medicamentos que le proporcionaba la empresa, razón por la cual tuvo que acudir a la Fiscalía. En este estado la Apoderada Judicial de la parte actora se opone a que el testigo conteste la repregunta formulada porque no guarda relación con las preguntas formuladas por su persona o que a viva voz le hiciera en ese acto. Acto seguido el Apoderado Judicial de la parte demanda insistió en la repregunta por cuanto la misma guardaba relación con los hechos anteriormente dichos por el testigo cuando se refería a que ella participó directa o indirectamente en el tratamiento del cáncer del cual padece su representada. En este estado el Tribunal ordena a la testigo contestar la repregunta formulada por el Apoderado de la demanda, de la cual respondió “ No se, ni me consta y dije asesoría en la compra de los medicamentos, no tengo ningún tipo de información que me haya dado si saco (sic) o no saco (sic) a la señora de la póliza y que yo sepa ya no tiene cáncer hasta donde yo se que me ha contado GERARDO”; a la cuarta repregunta la testigo respondió que si ha tenido trato directo con la señora I.F.d. comunicación y de vista “Le he escuchado la voz al teléfono, la he visto como ya mencione (sic) nunca he tenido trato directo con la señora IRIS.”; a la quinta respondió que “de acuerdo son bastantes años escuchando la voz sería bien difícil y extraño que fuese otra persona, es obvio que es difícil de probar pero ya había escuchado la voz de la señora la noche del incidente”; a la sexta contestó que le constaba que la señora I.F. constantemente llamaba a su esposo para hostigarlo y ofenderlo “Bueno la señora le ha dicho por teléfono que le va a quitar todo, que lo va a dejar sin absolutamente nada y en Diciembre del año 2006 ella se presentó en Barinas en el apartamento donde el está (sic) alquilado y le dijo que le iba a quitar el carro que ella quería la camioneta y además de eso me consta n las amenazas que yo recuerdo en el año 2001/2002 una conversación bien fuerte por que yo vivía en la casa de la tía de GERARDO alquilada en los Palos Grandes y GERARDO iba a visitar a su tía con su mamá y pude constatar el estado de angustia generado pro (sic) la señora IRIS, todo me lo contó GERARDO y la conversación telefónica la escuche”.

Con respecto a la testigo M.F.M.D.M.:

Esta ciudadana fue debidamente juramentada por la Juez de Instancia y respondió a las enunciaciones efectuadas por el apoderado actor de la siguiente manera: a la primera pregunta respondió que si conocía al ciudadano G.P., desde el año 1998; a la segunda respondió que si le constaba que estaba casado con la ciudadana I.C.F.R.; a la tercera respondió que le consta que el ciudadano G.G., ha sido un esposo respetuoso, trabajador y dedicado a su familia, “por que (sic) era la persona con que él se cortaba el cabello y entonces llegaba momentos de depresiones y me contaba que tenía a su esposa enferma, siendo cliente prácticamente le cuentan su vida a uno”; a la cuarta respondió que durante la enfermedad de su esposa la cuidó abnegadamente “ porque una persona preocupada por la enfermedad del pie y siempre me comentaba que tenía que comprar los medicamentos, hacerle exámenes”; a la quinta contestó que el ciudadano GERARDO ha sido víctima de maltratos verbales, psicológicos en público, humillaciones y ofensas por parte de su esposa “porque había momentos en la peluquería en que estaba a la espera en que yo lo atendiera y la señora lo llamaba y el me ponía el teléfono y lo que yo escuchaba eran insultos”; a la sexta respondió que las ofensas, menosprecio e injurias de que es víctima G.P. por parte de su esposa han sido intencionales, injustificadas y reiteradas “eran bastante injustificadas eran muy injustificadas porque lo insultaba por que (sic) pensaba que estaba con otra mujer y resulta y pasa que el lo que estaba era cortándose el cabello”; a la séptima contestó que lo llama constantemente por teléfono con el fin de atosigarlo y ofenderlo “si me consta eso era bueno.. por lo que yo escuchaba y el me contaba eso era un atosigamiento”; a la octava respondió que ese matrimonio tiene graves problemas desde el año 2000; a la novena contestó que el cáncer de la señora es en el pie “pero realmente no se en cual nunca le pregunte porque pensaba que era demasiado”; a la décima respondió que el ciudadano G.P. ha sido víctima en público de maltratos verbales, psicológicos, humillaciones y ofensas por parte de su esposa “porque cuando estábamos en la peluquería el fue casi el último que yo atendí y le dije que me esperara para yo atenderlo y cerrando la peluquería los dueños nos hicieron el favor de llevarme a mi y al señor y entonces cuando fuimos llagando al edificio sentimos a una persona gritando que era la señora formándole zaperoco al señor GERARDO y lo dejamos allí en la puerta del edificio”; a la undécima contestó que sí presenció algún otro hecho público en donde el ciudadano G.P. fue víctima de maltratos verbales en público por parte de su esposa “Una vez en la peluquería también no se si la señora lo siguió y comenzó a insultarlo se formó el zaperoco, insultos verbales y el señor no hallaba que hacer y se fue con la señora”. En este estado el Apoderado de la parte demanda R.T. pasa a repreguntar a la testigo quien respondió de la siguiente forma: a la primera respondió que “solamente la vi en dos oportunidades cuando se presentaron los problemas y eso fue en el año 2000 y al año yo me fui de la peluquería”; a la segunda contestó en oportunidades ha hablado con la señora I.F. “Yo con la señora no he hablado solamente le escuchaba las cosas”; a la tercera repregunta ¿si no sabe como habla la señora, como es el tono de voz de la señora I.F., como es que le consta que la señora I.F. llamaba constantemente al señor G.P. para ofenderlo, atosigarlo por vía telefónica?. En este estado la Apoderada Judicial de la parte actora se opuso a que le testigo respondiera la repregunta por cuanto al Apoderado de la parte demandada estaba haciendo afirmaciones en el contexto de la pregunta. En este estado el Apoderado de la parte demandada insistió en la repregunta por cuanto la testigo en su respuesta a la pregunta hecha por la parte actora, específicamente en la número siete aseveró que la señora I.F. llamaba a su esposo constantemente para atosigarlo y maltratarlo verbalmente. En este estado en Tribunal en vistas a las exposiciones ordena al Apoderado de la parte demandada reformular la repregunta. ¿Diga la testigo como le consta que efectivamente era la señora I.F. la persona que llamaba al señor G.P. para ofenderlo, atosigarlo por vía telefónica? Contestó “que el señor GERARDO al recibir la llamada lo primero que hacía era enseñarme el teléfono y decirme que era su esposa y el es una persona seria no creo que otra persona que no lo conozca vaya a llamarlo a su teléfono para insultarlo”; a la cuarta repregunta contestó no tenía algún interés en las resultas de este Juicio, “simplemente como debe ser que la gente se arregle como debe ser y que si no hay ninguna solución es mejor que se separen por que ya sería demasiado”; a la quinta repregunta respondió que el hogar de la señora I.F. y G.P. es un infierno “porque cada vez que el llegaba al salón, el llagaba de momentos muy depresivos y lo que hacia era decirnos que se sentía muy mal por que después de haber tenido un matrimonio feliz su hogar era un infierno”; a la sexta respondió que si tenía certeza de que la voz que oyó en el celular del ciudadano G.P. cada vez que el se lo ponía a su alcance era la voz de la ciudadana I.F. “Si tengo certeza por que era la misma voz demasiado fuerte las peleas agresivas y lo manipulaba era una certeza siempre que me lo ponía era la misma voz.”

Al efecto, la Juez Nº IX de la Sala de Juicio procedió a valorar dichos testimonios estableciendo lo siguiente:

Testimonial de la ciudadana A.T.Z.A., esta documental se aprecia en el presente juicio de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la testigo resulta presencial y posee conocimientos presénciales (sic) de los hechos sobre los cuales rindió testimonial, en referencia los cuales se mostró segura y sin contradicciones en sus respuestas (…). Testimonio de la ciudadana M.F.M.D.M., esta documental se aprecia plenamente, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la testigo es presencial y conteste con los hechos alegados por el actor en su libelo de demanda, además de mostrar conocimiento de los hechos debatidos y responder de forma enfática, categórica y sin contradicciones, (…) y ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, esta Corte Superior observa:

Con respecto a la declaración de ambos testigos, es menester dejar sentado que incurrieron en vastas contradicciones, y que sus deposiciones no concuerdan entre sí y con las pruebas instrumentales aportadas en el proceso, quedó evidenciada la existencia del vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos I.F. y G.P., por lo cual sólo pueden ser sopesadas entre sí por el Juez, con respecto a los hechos alegados por la actora y las demás probanzas aportadas, para determinar si son prueba de las causales alegadas como fundamento del Divorcio.

Paradójicamente, aprecia esta Corte que de los testimonios evacuados se evidencia la ocurrencia de situaciones de alteración y violencia verbal, imputados al mal carácter de la ciudadana I.F. por su enfermedad, que bien pueden haber sido de manera eventual, lo que no desvirtúa el hecho material de su ocurrencia, y la demostración del hecho injurioso como tal, no obstante narraron haber estado presentes ante tal situación en una sola oportunidad y que en las otras posibles ocasiones en que reincidió la conducta narrada, fueron de su conocimiento porque el ciudadano: G.P. le manifestaba las veces en que la señora I.F. lo llamaba y lo insultaba, así como colocarles el teléfono para que la testigo oyera los insultos, lo que prueba el carácter referencial de las deposiciones de la testigo al hacer saber a éste los hechos narrados. Ello deviene en que la ciudadana A.T.Z.A. no presencia directamente las agresiones e insultos por parte de la ciudadana I.F., tan es así que no aseguró que la voz de la persona que llamaba para el teléfono celular del ciudadano: G.P. era de la ciudadana I.F., manifestando que: “Le he escuchado la voz al teléfono, la he visto como ya mencione (sic) nunca he tenido trato directo con la señora IRIS. Asimismo, que el conocimiento que tiene de la situación entre el matrimonio FLORES-PRIETO es por la asesoría que le prestaba en su condición de farmaceuta al ciudadano G.P. en relación a los medicamentos que le prescribían a la señora I.F. por el cáncer del pie. Tampoco señaló la continuidad y regularidad en la ocurrencia de la situación de violencia narrada, así como las injurias proferidas por la ciudadana I.F. y sólo se limitó a mencionar que tal comportamiento era manifestado por el ciudadano G.P., lo cual no es prueba de la causal alegada.

Por su parte, la testigo M.F.M.D.M., al igual que su homólogo testigo, coincidió en no conocer a la ciudadana I.F., que por su profesión de peluquera, estuvo en conocimiento por parte del ciudadano G.P. de su situación matrimonial, de las agresiones e injurias que le decía la esposa ciudadana I.F.; que el ciudadano G.P. era quien le contaba cuando la señora I.F. lo llamaba para insultarlo y “que el señor GERARDO al recibir la llamada lo primero que hacía era enseñarme el teléfono y decirme que era su esposa y el es una persona seria no creo que otra persona que no lo conozca vaya a llamarlo a su teléfono para insultarlo”; siendo ésta también una información referencial, ya que la testigo no estaba presente cuando ocurrían tales agresiones porque supuestamente eran mediante llamadas telefónicas al celular del ciudadano G.P.; en virtud de lo cual, esta Corte desecha tal deposición por no demostrar la causal alegada por la parte actora.

Observa además esta Alzada que ambos testigos ofrecen testimonio de situaciones eventuales y referenciales, respectivamente, distintas entre sí, cada una buscando sustentar por separado la causal alegada, no encontrándose situaciones recurrentes de coincidencia que abarquen ambas en conjunto, sino circunstancias eventuales o hechos aislados a destiempo, de manera que un testigo fuese conteste en relación a uno o varios particulares que se le hayan referido al otro testigo. En virtud de lo anteriormente analizado, considera esta Alzada, discrepando lo decidido al respecto por el a quo, que las deposiciones de los testigos no hacen plena prueba, de la causal 3ª del artículo 185 del Código Civil, contentiva de los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, alegada como fundamento del presente Divorcio. En consecuencia, se desechan tales deposiciones de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil; así se declara.

DE LAS OPINIONES DE LOS ADOLESCENTES RECOGIDAS ANTE ESTA ALZADA

Corresponde ahora a.l.o.d.l. adolescentes (se omite la identificación por mandato del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), respectivamente, quienes fueron oídos por los jueces integrantes de esta Alzada, ejerciendo efectivamente su derecho en fecha 15 de Octubre de 2007, cuyas actas se encuentran insertas a los folios del 36 al 39 del asunto contentivo del presente recurso, de donde se extrae lo siguiente:

En el día de hoy quince (15) de Octubre de 2007, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.) presente la adolescente (se omite la identificación por mandato del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), quien fue llamada por esta Alzada a fin de ejercer su derecho a ser escuchado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En este estado las Juezas de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Dra. O.R.C., Dra. R.I.R.R. (PONENTE) y Dra. T.P.G., a fin de garantizar los parámetros del ejercicio del presente derecho, para que sea una opinión libre y de acuerdo a su desarrollo evolutivo y ajustadas a las Orientaciones aprobadas y publicadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, fue escuchado en el despacho de la Juez ponente, el cual cumple con las condiciones físico ambientales, en virtud que la referida adolescente no fue oída por el a quo como lo ordenan los mencionados lineamientos, así como para garantizar el principio de inmediación de estas decisoras, para lo cual la juez ponente, conversó y explicó su situación que se evidencia en el asunto Nº AP51-R-2007-004368, relativo al Divorcio de sus progenitores, sobre lo cual se quiere que exprese su opinión de cómo considera y siente la situación. En este estado la Dra. R.I.R.R., en su carácter de Jueza Ponente en la presente causa, le realizó varias preguntas a la adolescente, a lo cual ella respondió lo siguiente: Dra.: ¿Sabes porqué (sic) estás aquí? Ariana: Si, mi mamá más o menos me explicó. Dra.: ¿Cómo percibes la situación de tu papá y de tu mamá? Ariana: Al principio, hace cinco años, cuando mi papá se fue me afectó un poquito, pero ya estoy mejor (Llora un poco), papá y mamá no se tratan. Dra.: ¿Cómo (sic) están tus actividades académicas? Ariana: Bien, mis notas son regulares, altas. Dra.: ¿Con quién vives? Ariana: Con mi hermano y mi mama. (sic) Dra.: ¿Tienes contacto con tu papá? Ariana: Llama algunos días y viene a vernos. Dra.: ¿Quieres agregar algo más? Ariana: Me gustaría que mis padres por lo menos se hablaran. Mi papá paga el colegio y manda para el mercado. Mi mamá es cariñosa y atenta con nosotros, nos apoya mucho. Papá nos apoya, a veces no puede porque no está en casa. Papá es cariñoso, a veces amargado. A veces vamos de vacaciones donde él y m (sic) quedo donde mi abuela. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman.

En el día de hoy quince (15) de Octubre de 2007, siendo las once y cuarenta y cinco minutos de la mañana (11:45 a.m.) presente el adolescente (se omite la identificación por mandato del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), quien fue llamada por esta Alzada a fin de ejercer su derecho a ser escuchado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En este estado las Juezas de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Dra. O.R.C., Dra. R.R. REBOLLEDO (PONENTE) y Dra. T.P.G., a fin de garantizar los parámetros del ejercicio del presente derecho, para que sea una opinión libre y de acuerdo a su desarrollo evolutivo y ajustadas a las Orientaciones aprobadas y publicadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, fue escuchado en el despacho de la Juez ponente, el cual cumple con las condiciones físico ambientales, en virtud que el referido adolescente no fue oído por el a quo como lo ordena el antes mencionado lineamiento, así como para garantizar el principio de mediación de estas decisoras, para lo cual la juez ponente, conversó y explicó su situación que se evidencia en el asunto Nº AP51-R-2007-004368, relativo al Divorcio de sus progenitores, sobre lo cual se quiere que exprese su opinión de cómo considera y siente la situación. En este estado la Dra. R.I.R.R., en su carácter de Jueza Ponente en la presente causa, le realizó varias preguntas a la adolescente, a lo cual ella respondió lo siguiente: Dra.: ¿Sabes porqué (sic) estás aquí? L.G.: Si, mi mamá me informó. Dra.: ¿Quiénes viven en tu casa? L.G.: Ariana, mi mamá y yo. Dra.: ¿Cómo percibes la relación de papá y mamá? L.G.: Complicada. Mi papá da excusas para visitarnos, para la mensualidad, ellos no se hablan. Viene una vez cada seis meses. Fuimos de vacaciones para Barinas a visitar a mi abuela dos días y ahí lo vimos a él y después fuimos donde mis otros abuelos. Nos da una mensualidad y desde hace seis meses no nos da la mesada, no nos paga el condominio, paga los colegios y la mensualidad de novecientos mil (Bs. 900.000,00). Dra.: ¿Desde cuando (sic) comenzó la situación de conflicto? L.G.: Desde que tenía trece (13) años, teniendo doce (12) se fue a Barinas, y no tengo idea del porqué del conflicto. Dra.: ¿Cómo es tu relación con tu mamá? L.G.: Buena, a veces salimos, me apoya. Dra.: ¿Y con papá? L.G.: Más o menos. Dra.: ¿Porqué (sic) más o menos? L.G.: No lo he conversado con él, evita el tema. Dra.: ¿Cómo está tu actividad académica? L.G.: Mas o menos, bien, no excelente, pero si un promedio de quince tengo. Dra.: ¿Quieres agregar algo más? L.G.: No, sólo que mi mamá no tiene trabajo fijo y novecientos mil no alcanza para mucho. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman.

Las opiniones antes transcritas, son tomadas en cuenta por esta Corte Superior conforme lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y del Adolescente y los artículos 8, y 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, disposiciones éstas que contemplan el Interés Superior como principio de aplicación preferente en todos los asuntos que les conciernan a los Niños y Adolescentes y el derecho a opinar y a ser oído, cuyo ejercicio personal y directo debe ser garantizado en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte los derechos, garantías e intereses de los niños, niñas y adolescentes, sin más límites que los derivados de su interés superior y tomando en consideración su capacidad evolutiva, como lo establece el artículo 13 de la precitada Ley. Ahora bien, del verbatum de los adolescentes se infiere que hay una situación de conflicto desde hace aproximadamente cuatro (4) años, la cual no es del conocimiento de los hijos, pero que presuntamente originó la separación física de ambos cónyuges, y es evidenciada por el hecho de que ya no conviven juntos y ni siquiera se hablan; y así se establece.

Establecido lo anterior, pasa esta Alzada a decidir el presente fallo, previas las siguientes observaciones:

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

DE LA DECLARATORIA CON LUGAR DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En el orden imperante considera esta Alzada, que los hechos narrados por la parte actora se circundan dentro de la causal de divorcio alegada de manera exigua y menuda, no obstante pudo haber quedado establecido con firmeza, de evacuar e incorporar el Juez de Instancia al proceso, la prueba de informes contentiva de una evaluación psicológica y psiquiátrica al grupo familiar solicitada, que no se hizo; al igual que por inobservancia del a quo, se omitió el acto de escuchar y ser oídos a los hermanos L.G. y A.C.P.F., de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pudiendo aportar elementos coadyuvantes en la dilucidación de los hechos aducidos y en la motivación de la decisión recurrida, así como para el establecimiento de los términos en que debían quedar las instituciones familiares, en procura de la protección de los derechos e intereses de los adolescentes. Por lo que estima necesario esta Superioridad, resaltar que tales requisitos son de forzoso cumplimiento en todos los procedimientos inherentes a niños y adolescentes, aún cuando el mismo no es vinculante para la declaratoria con lugar del divorcio, si podría ser ilustrativo para el Juzgador en todo asunto en donde tenga interés un niño y/o adolescente. En consecuencia, la Juez de la causa incurrió en vulneración de un derecho fundamental, con su inobservancia u omisión de oír a los adolescentes L.G. y A.C.P.F., lo cual implica una infracción al orden público, que fue subsanada ante esta Alzada cuando en fecha 15 de Octubre de 2007, les fue garantizado positivamente su derecho a opinar y ser oídos; así se declara.

Por otra parte cabe destacar, como se ha indicado ut supra, que la demandada fue efectivamente citada en el juicio por lo que ésta estaba a derecho en el proceso, no obstante, al no haber comparecido a los actos conciliatorios evidenció su desinterés en lograr la reconciliación con su cónyuge; así se declara.

Así pues, la parte actora insistió también en la demanda y debía probar la causal de divorcio libelada como sustentación procesal de la declaratoria con lugar del Divorcio, causal que no fue comprobada mediante las deposiciones de las testigos, quienes no fueron precisas en sus declaraciones, y no demostraron en sí, los hechos alegados en la demanda, llevando a esta Corte a la conclusión de que no existen los excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común, y no como las valoró el a quo, quien manifestó que la causal fue probada plenamente en el proceso, y que por ello procedía en derecho (en principio) la disolución del vínculo matrimonial que lo unía a su cónyuge, siendo como consecuencia procesal del Juez la declaratoria con lugar de la demanda, pero no debió decretarse de manera errónea conforme tales fundamentos de la norma común, pues, como ya se dijo, no quedó fehaciente probada la causal alegada, no obstante así lo decretó la Juez de la causa; sino que, evidenciada de los autos la disfuncionalidad de la pareja, por una situación de conflicto que también abrigó amargamente a sus hijos, debió ser decretado el divorcio según el principio de la libre convicción razonada.

Al efecto, conviene precisar que en la materia especialísima que nos acoge, debemos considerar los criterios de la libre convicción razonada sin sujeción a las normas del derecho común, a tenor de lo dispuesto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, como ya fue analizado por esta Corte precedentemente, por lo que debemos revisar los elementos de índole más subjetivo no tipificados en la norma, con apego a los principios de equidad y derecho en los cuales se fundamentan las apreciaciones de las partes, pudiendo disponer de las medidas estimadas como necesarias para la protección de la familia, de los niños y adolescentes con respecto al medio que los rodea, procurando que éste sea el adecuado y más sano, es por ello que el legislador estableció en su normativa un procedimiento contencioso a través del cual se dirimiría, entre otras causas, el Divorcio, empero si hubiese querido que se decidiera el mismo con apego a requisitos estrictamente procesales y alejados de la doctrina de protección integral de niños y adolescentes que abriga y resguarda nuestra materia especial, lo habría establecido de esa manera, o habría soslayado efectuar pronunciamiento alguno en relación a la materia de Divorcio en su articulado.

En virtud de lo antes señalado, la parte demandada apelante en la formalización de su recurso señaló que la Juez de Primera Instancia no había decidido de acuerdo a lo alegado y probado en autos, violando con su proceder el contenido de los artículos 12 y 508 del Código de Procedimiento Civil, criterio con el que coincide esta Corte, lo cual quedó establecido conforme a los argumentos antes señalados. No obstante, considera también esta Superioridad que el a quo debe examinar y tomar en consideración las situaciones narradas desde una perspectiva menos procesalista y más subjetiva, acorde también con las nuevas tendencias familiares imperantes, acogidas y amparadas por nuestro Constituyente patrio, y no conforme a una doctrina sancionadora que responde a la institución del matrimonio con un espíritu de perpetuidad, en donde judicialmente se requiere que los cónyuges se imputen entre sí la ejecución de hechos subsumidos en alguna de las causales tipificadas en la norma, aún y cuando no hayan acaecido en la realidad, para fundamentar la disolución del matrimonio, que sólo prosperará de existir y quedar probada la causal alegada y determinar así que hay un culpable, nos referimos al divorcio castigo.

El matrimonio se funda en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de deberes de los cónyuges, por ende, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, el esfuerzo común y continuado, la comprensión mutua, la solidaridad y el respeto recíproco entre los integrantes de la familia, así lo preceptúan los artículos 75 y 77 de nuestra Carta Magna.

Cuando tales valores no existen sino en teoría, pero sin reflejo en la realidad, y alguna de las partes así lo manifiesta, el matrimonio pasa a ser un castigo y el divorcio se convierte entonces, en una alternativa posible a los problemas conyugales, como una solución vista desde una perspectiva distinta y evolucionada, cual fue el e.d.L. ante la realidad social persistente, pero tal problemática no siempre se ajusta a los preceptos legales establecidos para fundamentar el divorcio.

Evidenciada entonces la disfuncionalidad en la familia, a decir entre la pareja PRIETO-FLORES, en virtud de los hechos narrados por la parte actora y la opinión recogida de ambos adolescentes, a los cuales por demás se les percibió muy afectados emocionalmente en la oportunidad en que fueron oídos por las Jueces de esta Corte, y aunque dicen sentirse cómodamente al lado de su madre, con quien se sienten muy apoyados y amados, no obstante requieren la presencia o la cercanía del padre de forma más continua como es natural en toda relación padre-hijo, sin que dicha conflictividad entre los padres les afecte; dirime finalmente esta Superioridad, el que persista el vínculo matrimonial entre ellos, devendría en intolerable la vida en común de los cónyuges que agravaría el desarrollo de la convivencia en pareja y la relación familiar, especialmente con sus hijos, e iría en contravención de las instituciones del matrimonio y de la familia, vistas en su sanidad, como testimonio el primero de la unidad familiar y como ejemplo de la sociedad, pues es así es como deben permanecer en igualdad de derechos y deberes y sin desvirtuar los valores intrínsecos que garantizan la prolongación conveniente del matrimonio. Es por ello que debe subsistir siempre, en este tipo de casos donde se presume la ruptura irremediable del matrimonio o la quiebra irreparable de la unión familiar, la doctrina del Divorcio remedio, conocida como el Divorcio solución, también ampliamente desarrollada en sentencia reiterada y pacífica de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de julio de 2001, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, donde se explana que el conflicto conyugal es la causa del divorcio sin que interesen las causas de ese conflicto y sin investigar cuál de los cónyuges originó el mismo, y por ser el enfoque al que deben apuntalar las legislaciones modernas, como muestra de las nuevas tendencias sobre el divorcio en el derecho de familia dentro del derecho comparado y doctrina extranjera, en aceptación a las realidades familiares menos aventajadas interna y socialmente en su fuero, y conforme los principios de protección de los derechos humanos, ratificados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, acogiendo la doctrina del Divorcio solución, resulta forzoso para esta Corte Superior Segunda declarar sin lugar la apelación ejercida y confirmar la decisión recurrida, dictada por la Juez Unipersonal Nº IX de la Sala de Juicio. Así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los Profesionales del Derecho en ejercicio M.G. y R.T., en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana I.C.F.R., parte demandada en el juicio de Divorcio signado bajo el Nº AP51-V-2004-004501, fundamentado en la causal 3ª del artículo 185 del Código Civil, interpuesto por su cónyuge, el ciudadano G.E.P.G., en contra de la decisión definitiva dictada en fecha 08 de marzo de 2007 por la Juez Unipersonal Nº IX de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual SE CONFIRMA por las razones esgrimidas en la parte motiva del presente fallo y que se dan aquí por reproducidas. ASI SE DECIDE.

SEGUNDO

No hay condenatoria en costas, por cuanto la parte perdidosa no resultó completamente vencida en el proceso, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 233 eiusdem. Una vez quede firme la presente decisión, remítase junto con oficio el presente expediente al Tribunal de la causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de Octubre de Dos Mil Siete (2007). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. O.R.C.

LA JUEZA,

DRA. T.M.P.G.

LA JUEZA PONENTE,

DRA. R.I.R.R.

LA SECRETARIA ACC.,

Abg. GREYMA ONTIVEROS

En horas de despacho del día de hoy, siendo ( ), se registró, publicó y diarizó la presente decisión.

LA SECRETARIA ACC.,

Abg. GREYMA ONTIVEROS

Asunto Nº AP51-R-2007-004368

Divorcio (Causal 3ª, artículo 185 Código Civil).

ORC/TMPG/RIRR/Betsy-Dagiely.