Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 20 de Noviembre de 2006

EXP: 06-1419

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: G.E.M.V., portador de la cédula de identidad Nro. 11.993.861, asistido por el abogado O.C.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 45.361.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la Resolución N° 042, de fecha 21 de octubre de 2005, emanado de la Dirección General del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador, suscrito por el Comisario Jefe R.P.R., actuando en su condición de Presidente de referida Institución.

REPRESENTANTE DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA): L.P.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 69.968, actuando en su carácter de apoderada judicial.

I

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Señala el recurrente que el 15 de marzo de 2005 el Sub Comisario L.S., Jefe del Departamento de Patrullaje solicitó mediante “memoranda” sin número, dirigido al Director de Recursos Humanos la apertura de un procedimiento administrativo en su contra fundamentada en la violación del artículo 86 numeral 9, serán causales de destitución: abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días dentro de un lapso de treinta (30) días continuos.

Que en fecha 17 de marzo 2005 el Director de Recursos Humanos mediante auto ordenó la apertura del procedimiento disciplinario en su contra de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública acordando se notifique la misma. Señala que igualmente se comunica al Presidente del INSETRA que dicha averiguación se hace en virtud de haber faltado a sus labores de trabajo durante los días 22, 23, 24 de mes de enero de 2005, quedando el expediente administrativo signado con el N° 139-2005, notificación que señala no se efectuó para que su persona pudiera ejercer el derecho a la defensa, promover y evacuar pruebas en la etapa preparatoria o de investigación administrativa, a pesar de haberse ordenado su notificación no fue agotada y no consta en el expediente haber sido realizada dicha diligencia quedando en estado de indefensión por cuanto no tuvo acceso a las actuaciones iniciales del expediente pretendiendo hacer ver con una notificación posterior de que si estaba enterado de lo que ocurría y no fue así.

Que la Administración continuó sustanciando el expediente pretendiendo hacer valer una legalidad que no existió ya que no hubo dentro de dicha fase ningún tipo de intervención por su parte como funcionario investigado aunado al hecho de que dicha averiguación fue abierta cincuenta y un días luego de haber cometido la presunta falta o ausencias al servicio, asunto totalmente falso y que demostrará que no ocurrieron, operando en ese caso el perdón de la falta tal como lo prevé el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, que por analogía puede aplicarse a estos casos atendiendo al principio pro operario, o sea a favor de funcionario.

Igualmente indica que el 26 julio de 2005 la Administración mediante auto expreso suscrito por el Director de Recursos Humanos acordó discrecionalmente una prórroga de dos meses más por cuanto habían averiguaciones por practicar, notificación que nunca le fue hecha, tal como lo ordena el artículo 60 y 61 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando la averiguación es abierta de oficio, como en el presente caso, violentándose el derecho a su defensa.

Que se le acredita una ausencia injustificada a sus labores que no existió pues el día 21 fecha en el cual su señora dio a luz, se encontraba en el Hospital, de lo cual dejó constancia pues hizo llegar a su jefe inmediato un escrito explicativo el cual fue recibido en el Despacho del Comisario L.S. por el funcionario de guardia, el día 22 debía recibir guardia a las 19:00 horas para entregar guardia el día 23 a las 07:00 de la mañana, con lo cual tenía libre el día 23 enero 2005 completo, computándole también ese día como inasistencia que no existe por trabajar 12 horas por 24 libres, no dándose el supuesto de hecho de las tres faltas injustificadas dentro del lapso que ordena la ley.

Adicionalmente denuncia que no obstante de haber sido tomado un día libre para computarlo como inasistencia también lo hicieron con los días 23 (domingo) (sic), día no laborable de acuerdo a lo establecido por la Ley y de ello consta al folio 9 y 10 del expediente donde el funcionario Oficial I, G.E., placa 72094, adscrito a la Inspectoría General, a la cual se opone, dejando constancia mediante acta policial que los días 22 y 23 enero 2005 corresponden a los días sábado y domingo, respectivamente, siendo estos no hábiles laborables y el día 24 enero 2005 corresponde al día lunes siendo ese un día hábil laborable, siendo falso que su persona haya incurrido en tres (3) inasistencias injustificadas.

Señala que la averiguación administrativa se inició el 15 marzo 2005 por petición del Sub Comisario Sanguino, Jefe del Departamento de Patrullaje en fecha 17 marzo 2005, ordenando la averiguación pero señala (sic) ni delega en que departamento o persona las diligencias ha practicarse, que en fecha 16 marzo 2005 la Inspectoría General procede a realizar actuaciones dentro de dicha averiguación sin tener potestad para ello ni facultad dada por escrito por el Jefe de Recursos Humanos como se ordena en ese tipo de casos, luego en fecha 5 septiembre 2005 se ordena su citación para que se de por notificado de la averiguación. Posteriormente en fecha 15 septiembre 2005 le formulan los cargos sin haber podido tener acceso, cargos que nunca le fueron notificados, lo que se considera como una violación a lo establecido en el artículo 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, lo que traduce como una violación al debido proceso e indefensión.

Que el 30 septiembre 2005 luego de formularle los cargos la Institución remite el expediente a Consultoría Jurídica para que opine al respecto haciéndolo luego de seis (6) días transcurridos desde la formulación de cargos, en violación al numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y emitiéndose la decisión final de destitución el 21 octubre 2005 ocho (8) días después de la opinión jurídica y no en cinco (5) días como lo establece el último aparte del artículo 89 ejusdem.

Indica el recurrente que la Resolución 042 impugnada se encuentra infectada (sic) del vicio por ausencia de causa, siendo que hechos que pudieron ser ciertos pero no comprobados por no ser verdad que faltó a sus labores injustificadamente los día 22, 23 y 24 de enero 2005, lo que le quita el carácter de grave a la falta que se le acredita por no ser ciertos los hechos alegados por la Institución, quien considera está en la obligación de acreditar la veracidad de los hechos no siendo suficiente que los mismos consten en el expediente administrativo; que al observar el contenido de la Resolución se aprecia que se le destituye por estar incurso en la violación del artículo 86 numeral 2, referente al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o a las funciones encomendadas, sin conocer el motivo para defenderse si por estar incurso en la violación del artículo 86 numeral 2, o por el artículo 86 numeral 9, traduciéndose en indefensión.

Finalmente solicita sea declarada con lugar la querella, se ordene su reincorporación al cargo que tenía para el momento, se ordene el pago de los salarios dejados de percibir desde su destitución hasta su reincorporación, incluyendo aumento salarial o bonificación canceladas, que se ordene la cancelación del cesta ticket, caja de ahorros, política habitacional, paro forzoso, seguro social, bonificación de fin de año, y se le reconozca el tiempo de duración del juicio para ser computado a su antigüedad a los efectos de vacaciones y jubilación.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Alega la apoderada judicial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), la caducidad de acuerdo al artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, manifestando que el querellante fue destituido el 21 de octubre de 2005 y debidamente notificado el 29 de noviembre de 2005, no ejerciendo en recurso en el lapso estipulado en el mencionado artículo, y que también prescribió la acción que podía intentar contra la Resolución N° 042 de fecha 21 de octubre de 2005.

Asimismo, la representante de la parte querellada luego de hacer una breve relación de los hechos, niega, rechaza y contradice, lo alegado por el querellante que el ente violentó formalidades esenciales y sustanciales de los actos del procedimiento y que además hubo violación de sus derechos constitucionales en el Procedimiento Disciplinario de Destitución que le aperturara la Dirección de Recursos Humanos del Instituto.

Niega, rechaza y contradice que hubo violación al derecho a la defensa y al debido proceso, puesto que el funcionario siempre estuvo en conocimiento de los cargos que se le imputaban, añadiendo que las normas aplicables y en efecto utilizadas para el procedimiento de destitución del accionante, son las establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Señala que de acuerdo a lo establecido en el Titulo VI, Capítulo III de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89, será la Oficina de Recursos Humanos quien se encargará de la apertura y sustanciación de la averiguación administrativa, por lo tanto rechaza, niega y contradice el alegato del accionante en relación a que el Director de Recursos Humanos no tenga la facultad para aperturar la averiguación administrativa.

Que los lapsos del procedimiento disciplinario fueron realizados conforme a la ley tal como se evidencia de las actas que conforman el expediente administrativo N° 139-05, por lo cual señala que en ningún momento se le violentó el derecho a la defensa y el debido proceso al recurrente, por el contrario una vez sustanciado el procedimiento la administración le brindó al investigado las garantías suficientes para el ejercicio del derecho a la defensa y el debido proceso que tiene todo ciudadano, derecho que indica no fue ejercido por el recurrente al no presentar su escrito de descargo y tampoco su escrito de pruebas, pero si le fue notificado el procedimiento en tiempo oportuno y este tuvo su oportunidad de consignar descargo por lo tanto no hubo violación al debido proceso por parte del ente.

Finalmente solicita sea declarada sin lugar la querella interpuesta por el actor contra la Resolución N° 028 de fecha 5 septiembre de 2005.

III

MOTIVACION PARA DECIDIR

Como punto previo, debe pronunciarse este Tribunal sobre el alegato de caducidad formulado por la parte accionada en su escrito de contestación, indicando que el actor fue notificado del acto de destitución en fecha 29 de noviembre de 2005, y que “dado que el destituido no ejerció el Recurso en el lapso estipulado en el artículo antes mencionado y habiendo transcurrido hasta la presente fecha cuatro (04) meses desde que el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) lo destituyera, opero el lapso de caducidad. Así como también prescribió la acción que podía intentar en contra de la Resolución No. 042, de fecha 21 de octubre de 2005”.

Al respecto debe señalar el Tribunal que se observa una evidente confusión en lo expresado por la parte accionada, toda vez que indica operó la caducidad e igualmente prescribió la acción, siendo lo procedente, en todo caso, la caducidad de la acción, más no así la prescripción.

En cuanto a la figura de la caducidad, este Juzgado hace las siguientes consideraciones: la acción es considerada como el derecho de la persona de exigir de los órganos jurisdiccionales mediante el proceso; la resolución de una controversia o una petición; la ley exige que este derecho sea ejercido en un determinado lapso, y si no se ejerce en dicho tiempo la acción deviene en inadmisible y la tutela jurídica del estado invocada por el accionante, no tiene lugar si ella se ejerce después de vencido el plazo; pues la caducidad es un término fatal y es un plazo en el cual se debe realizar la actividad que la ley previno para ello; es decir, se debe interponer formalmente la acción con la pretensión que mediante ella se hace valer, y si esto no ocurre la acción caduca y se extingue al igual que la pretensión. El legislador ha previsto la institución de la caducidad por razones de seguridad jurídica, y establece un límite temporal para hacer valer derechos y acciones. La falta de ejercicio de la acción dentro del plazo prefijado impide su ejercicio, toda vez que la caducidad solo es creada por mandato legal y es un plazo que no admite interrupción ni suspensión, el mismo transcurre fatalmente y su vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer, por lo que tal acción debe ser interpuesta antes de su vencimiento.

En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 8 de abril de 2003, caso: O.E.G. donde señaló:

“En conclusión, esta Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la jurisprudencia de esta sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son “formalidades” per se, susceptibles de desaplicación, sino, por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica”

Del mismo la caducidad debe computarse desde la fecha de notificación del acto impugnado, hasta la fecha de interposición del recurso respectivo, aún cuando haya sido ejercido por ante un tribunal incompetente, cerrando como fecha para el cómputo, la misma del recibo del recurso correspondiente.

En el caso de autos, se observa que la accionada, computa a los fines de sustentar su alegato de caducidad, la fecha de contestación, siendo lo correcto revisar la fecha de presentación por ante el Tribunal, que en el caso de autos, corresponde al 21 de febrero de 2006. Siendo que el acto cuestionado fue notificado personalmente en fecha 29 de noviembre de 2005, fecha ésta reconocida igualmente por la parte accionada, el lapso para ejercer válidamente el recurso vencía el 29 de febrero de 2006, razón por la cual debe considerarse que el presente recurso fue ejercido tempestivamente, debiendo declarar la improcedencia del alegato de la accionada y así se decide.

En cuanto al fondo de lo discutido, este Tribunal observa que el objeto principal de la presente querella lo constituye el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución N° 042, de fecha 21 de octubre de 2005, emanado de la Dirección General del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador, suscrito por el Comisario Jefe R.P.R., actuando en su condición de Presidente de referida Institución, el cual se fundamenta en el artículo 86 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, inserto al folio seis (6) y siete (7) del expediente principal, y a los folios sesenta y nueve (69) y setenta (70) del expediente administrativo.

Ahora bien, este Tribunal considera necesario señalar en primer lugar los principios aplicables a los funcionarios públicos en el procedimiento disciplinario previo a una sanción de destitución, principios que persiguen garantizar el debido proceso y la estabilidad en el cargo del funcionario investigado; en ese sentido, cabe resaltar la potestad y competencia en materia disciplinaria que tiene la Administración quien debe ajustar sus actuaciones apegadas al derecho, estableciendo la falta en las causales expresamente tipificadas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello en aras de salvaguardar una normativa estable y garante que impida la extralimitación del órgano que la aplica y permita al funcionario ejercer su derecho a la defensa.

En el caso in comento, el recurrente en su escrito libelar señala que fue objeto de una abierta violación al debido proceso, pues el Departamento de Patrullaje ordena la averiguación pero no señala ni delega en que Departamento o personas las diligencias que han de practicarse, que posteriormente la Inspectoría General procede a realizar actuaciones sin tener potestad para ello ni facultad dada por el Jefe de Recursos Humanos.

Al respecto este Juzgador debe señalar que la instrucción del procedimiento por parte de Inspectoría o Asuntos Internos (dependiendo de la denominación que se le otorgue en la respectiva institución), no constituye en si mismo, un vicio capaz de invalidar el acto administrativo, en especial, cuando en materia policial, dicha unidad (sea división departamento o dirección) es la encargada de investigar los asuntos relativos a la conducta y disciplina de los funcionarios policiales, y en especial, en el presente caso, dicho departamento se encuentra adscrito a la Dirección de Recursos Humanos, tal como se desprende del Organigrama del Instituto consignado en el lapso probatorio por el ente querellado, en ejercicio de sus competencias otorgadas en conformidad con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública inició, instruyó, sustanció y formuló los cargos en el procedimiento seguido al ciudadano G.E.M.V., antes identificado, tal como se evidencia del expediente administrativo conformado en cuaderno separado constante de setenta y cuatro (74) folios, consignado en el lapso de promoción de pruebas por la accionada, resultando de dicha investigación la emisión de un acto administrativo de destitución, por las consideraciones anteriores queda desvirtuado el alegato del actor respecto a que fue objeto de violación al debido proceso, al haber actuado la Inspectoría General en el expediente administrativo del procedimiento de destitución seguido en su contra, pues la Inspectoría General es un área o departamento que forma parte de la Dirección de Recursos Humanos del Instituto querellado, y así se decide.

Por otra parte alega el actor que en fecha 17 de marzo 2005 el Director de Recursos Humanos mediante auto ordena la apertura del procedimiento disciplinario en su contra de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública acordó la notificación al investigado notificación que no se efectuó para que su persona pudiera ejercer el derecho a la defensa, promover y evacuar pruebas en la etapa preparatoria o de investigación administrativa, quedando en estado de indefensión por cuanto no tuvo acceso a las actuaciones iniciales del expediente pretendiendo hacer ver con una notificación posterior de que si estaba enterado de lo que ocurría y no fue así, que la Administración continuó sustanciando el expediente pretendiendo hacer valer una legalidad que no existió ya que no hubo dentro de dicha fase ningún tipo de intervención por su parte como funcionario investigado aunado al hecho de que dicha averiguación fue abierta cincuenta y un (51) días luego de haber cometido la presunta falta o ausencias al servicio.

Al respecto este Tribunal debe señalar que riela al folio uno (1) del expediente administrativo solicitud de apertura de averiguación administrativa al actor de fecha 15 marzo 2005, al folio dos (2) auto de fecha 17 marzo 2005 donde la Dirección de Recursos Humanos del Instituto querellado ordena iniciar el procedimiento disciplinario al actor. Igualmente cursa a los folios tres (3) al cuarenta y cuatro (44) actas a los fines de instruir y sustanciar el expediente disciplinario del ciudadano. Riela al folio cuarenta y cinco (45) citación recibida por el funcionario investigado el día 5 septiembre 2005 a los fines de que comparezca el día 7 septiembre 2005 en relación de la averiguación administrativa que se le instruyó; fecha en la cual se le notifica mediante oficio RRHHN° 1570/05 de la misma fecha, del inicio del procedimiento disciplinario el cual riela al folio cuarenta y seis (46) y cuarenta y siete (47) a los fines de que tenga acceso al expediente y a ejercer su derecho a la defensa mediante su escrito de descargo. En fecha 14 septiembre 2005 la Dirección de Recursos Humanos formula cargos contra el recurrente el cual consta al folio cuarenta y ocho (48) al sesenta y tres (63).

Igualmente consta al folio sesenta y cuatro (64) del expediente acta donde se deja constancia que el funcionario no asistió a la formulación de cargos; abriéndose mediante auto de fecha 22 septiembre de 2005 el acto de promoción y evacuación de pruebas en cual riela al folio sesenta y cinco (65). Al folio sesenta y seis (66) del expediente administrativo corre inserto auto mediante el cual la Dirección de Recursos Humanos remitir el expediente disciplinario a Consultoría Jurídica, a fin de que emitiera opinión al respecto, por lo cual consta al folio sesenta y siete (67) y sesenta y ocho (68) reposa dictamen de la Consultoría Jurídica, de fecha 13 de octubre 2005, considerando procedente la destitución del funcionario investigado.

Finalmente consta al folio sesenta y nueve (69) y setenta (70) la Resolución N° 042 de fecha 21 octubre 2005 dictada por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del Municipio Libertador, y al folio setenta y uno (71) la notificación de dicha Resolución, recibida por el actor en fecha 29 noviembre 2005.

Debe señalar el Tribunal que en casos como el de autos, donde el procedimiento determina la existencia o no de la responsabilidad disciplinaria, puede distinguirse dos fases perfectamente diferenciadas, las cuales son la instrucción previa para determinar si existen cargos que formular al funcionario, lo cual se trata de un procedimiento propio de la administración, y una vez cumplido con dicha fase (numeral 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), deberá notificarse al investigado.

Tal distinción en el procedimiento se justifica en tanto y en cuanto, pueden existir casos en los cuales, aún ante la solicitud de apertura del procedimiento por parte de un funcionario superior, puede que no exista o no se verifiquen la existencia de cargos a imputar al administrado; o en otros casos, corresponde a la administración, recoger todos los elementos que puedan cursar en autos, una vez notificado el administrado del inicio del procedimiento, el mismo solo opera a favor de este, en el sentido que los lapsos probatorios obran a favor y en beneficio del investigado, sin que sea dable a la administración traer nuevos elementos probatorios o modificar los cargos en los términos en que fueron formulados.

De allí, que contrariamente a lo expuesto por el actor, no se trata de que la administración haya actuado en fraude a la ley o a los derechos del actor, pretendiendo la administración convalidar sobrevenidamente el procedimiento, sino que actuó ajustado a la Ley, notificando al administrado oportunamente del procedimiento abierto en su contra, conforme el numeral 3 del artículo 89 eiusdem, lo cual cursa a los folios 46 y 47 del expediente administrativo.

Del mismo modo, resulta falso lo esgrimido por el actor, en el sentido que el 30 septiembre 2005 luego de formularle los cargos la institución remite expediente a Consultoría Jurídica para que opine al respecto haciéndolo luego de seis (6) días transcurridos desde la formulación de cargos, en violación al numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y emitiéndose la decisión final de destitución el 21 octubre 2005 ocho (8) días después de la opinión jurídica y no en cinco (5) días como lo establece el último aparte del artículo 89 ejusdem, toda vez que consta en autos que en fecha 14 de septiembre de 2005, habiendo sido notificado del procedimiento en cuestión y dentro de los plazos establecidos en la Ley, se le formulan los cargos respectivos, venciendo el lapso de descargos y de promoción y evacuación de pruebas, y posteriormente se remite a la Consultoría Jurídica, razón por la cual luce evidentemente infundado el argumento de que el expediente fuere remitido 6 días luego de formularle los cargos.

En cuanto al alegato de que el expediente fue iniciado 51 días después de haber cometido la presunta falta, debe señalar el Tribunal que dicho argumento resulta inocuo, toda vez que dichos hechos no contienen ninguna consecuencia jurídica en el caso de autos, ya que la falta prescribe a los 8 meses a partir de que el funcionario llamado a solicitar el inicio del procedimiento tuvo conocimiento de la falta y no hubiere solicitado el inicio del procedimiento.

De lo anteriormente trascrito, se desprende claramente que fueron cumplidas todas las fases procedimentales previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89, evidenciándose con ello que el querellante tuvo la oportunidad de ejercer válidamente la defensa de sus derechos, pues se evidencia en el expediente administrativo que recibió la notificación de la averiguación administrativa en su contra a los fines de que tuviera acceso al expediente y ejerciera su derecho a la defensa, a pesar de ello no acudió posteriormente para consignar escrito de descargos ni pruebas para ejercer su defensa en el procedimiento que se siguió en su contra, resultando de dicha investigación la emisión de un acto administrativo de destitución, en el cual se protegieron los principios y garantías constitucionales así como el derecho a la justicia, por lo cual este Tribunal declara que el procedimiento de destitución seguido contra el ciudadano G.E.M.V., estuvo ajustado a derecho garantizándose en el mismo su derecho a la defensa y al debido proceso en cuanto a los argumentos esbozados, y así se decide.

Por otra parte, alega el querellante que se le acredita una ausencia injustificada a sus labores dado que el día 21 fecha en el cual su señora dio a luz, se encontraba en el Hospital, de lo cual dejó constancia haciendo llegar a su jefe inmediato un escrito explicativo el cual fue recibido en el Despacho del Comisario L.S. por el funcionario de guardia, y que el día 22 debía recibir guardia a las 19:00 horas para entregar guardia el día 23 a las 07:00 de la mañana, con lo cual tenía libre el día 23 enero 2005 completo, computándole también ese día como inasistencia que no existe por trabajar 12 horas por 24 libres, no dándose el supuesto de hecho de las tres faltas injustificadas dentro del lapso que ordena la ley, que no obstante de haber sido tomado un día libre para computarlo como inasistencia también lo hicieron con los días 23 (domingo) (sic), día no laborable, incurriendo en el falso supuesto de hecho.

Al respecto debe señalar el Tribunal, que la inasistencia al trabajo, no puede entenderse de una lectura literal, en el sentido que sean computados los días hábiles según el calendario oficial. Si bien es cierto, dicho presupuesto puede imponerse en aquellos casos en que se trate de funcionarios administrativos, adscritos a alguna dependencia de la administración que labore por días hábiles, no es menos cierto que la actividad de policía de seguridad o de orden público debe ser garantizada todos los días del año a toda hora. De allí, que debe entenderse que todos los días serán hábiles de acuerdo al sistema de guardias que tenga establecido la institución, mientras que los procedimientos administrativos (actividad administrativa dentro de la actividad de policía de seguridad o de orden público) deberá ser tramitada en días hábiles de acuerdo al calendario oficial de la administración.

De tal forma que en principio, resulta inoficioso conocer si el día imputado correspondía a un feriado, siempre que estuviere demostrado que ese día le correspondía laborar a un determinado funcionario policial.

Sin embargo, corresponde conocer a este Juzgador el sistema de guardias establecido en la institución, para determinar si los días que se le imputa como falta al trabajo, corresponden a días que debía el actor laborar.

Así, se evidencia en la audiencia definitiva que asistió la parte recurrente y la representación del Instituto querellado el cual riela al folio noventa (90) y vto., donde el Juez preguntó a la parte querellada con cuanto tiempo de anticipación se dispone las guardias del personal a lo que respondió ellos laboran 24 por 48, seguidamente le pregunta con cuanto tiempo de anticipación se designan las guardias sucesivas, por lo que respondió la representación del Instituto que ellos las cambian entre ellos y lo participan a su supervisor inmediato, finalmente cabe resaltar la pregunta siete (7) que se refiere a qué constancia hay que se solicitó un cambio de guardia a lo que respondió la parte accionada que ninguna. Del mismo modo, a los fines de aclarar puntos dudosos, el Juez solicitó a la representación de la parte accionada que consignara el rol de guardias y la fecha de elaboración, sin que la misma fuere consignada.

Ante tal falta de información, y toda vez que la representación judicial de la parte accionada manifestó que el ahora actor tenía guardia el 22 y 23 y que el día 24 es un cambio de guardia, que a lo mejor el actor no contaba con que mujer daría a luz en esos días y que no es culpa de la administración que el haya hecho solicitud de cambio de guardias, se evidencia un patente descontrol en las guardias, situación que ameritaba una revisión de dichos roles de guardia, circunstancia que se agrava cuando existe contradicción en el tiempo de las guardias, toda vez que el actor indica que las guardias eran de 12 horas por 24 y la abogada representante de la parte accionada manifiesta que las guardias eran de 24 horas por 48.

De tal forma que de ser válido lo indicado por la parte accionada, de que el actor tenía guardias el 22 y 23 y que el 24 era un cambio de guardia y, tomando en consideración su indicación que las guardias eran de 24 por 48, implicaría que la institución –permitiendo los cambios de guardia- permite que los funcionarios laboren en guardias de 24 horas durante tres días seguidos, lo cual resulta un contrasentido y una situación humanamente imposible, en especial, si se requiere de un funcionario atento y alerta.

De tal forma que consta en autos que el hecho que motivó el inicio del procedimiento, es la ausencia los días 22, 23 y 24 de enero de 2005, sin que conste en autos ni en el expediente administrativo, los días que correspondía a que el funcionario cumpliera guardias y sin que conste el rol de guardias solicitado a la parte actora, lo cual impide a este Juzgador determinar si la falta era ciertamente justificada o no, tal como se imputa en los autos que encabezan el expediente disciplinario.

Del mismo modo, consta en autos que el ahora actor, consignó el 17 de febrero de 2005, comunicación en la cual pone en conocimiento de sus superiores que en fecha 21 de enero de 2005, realizó llamada a la sala de comunicaciones informando que su esposa había roto fuente, solicitando apoyo para el traslado a la Maternidad S.A., acompañando a la misma en el parto hasta que fue dada de alta y solicitó en esa misma oportunidad que se notificara al supervisor de tal situación.

Es el caso que la falta de ese día no puede imputarse como inasistencia injustificada, ya que el funcionario actuó en cumplimiento de su deber de asistencia, tanto a su esposa como al niño que estaba por nacer, ante una emergencia que no puede ser perfectamente determinada con antelación. Del mismo modo, la administración no comprobó que los días subsiguientes el funcionario tenía guardia asignada, ni que la había cambiado con otro funcionario, razón por la cual no se demuestra del expediente administrativo que las faltas a los días imputados, corresponden a días que debía el actor presentarse a cubrir sus guardias.

Del mismo modo, llama la atención que la solicitud de averiguación disciplinaria corresponde a la causal prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido al “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”, y que la orden de inicio del procedimiento disciplinario, que riela al folio 2 del expediente administrativo, fue por dichas faltas.

Del mismo modo, en la oportunidad de formular cargos, señala las tres supuestas inasistencias in justificadas, imputando como falta el “incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas”, previsto en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De tal forma que en el curso de la investigación, fue modificada la causal de investigación, pero siempre girando en torno al mismo supuesto, lo cual es las faltas o inasistencias imputadas, que a tenor de lo anteriormente expuesto, no fue demostrado que se tratase de días que correspondiere a guardias, salvo la reconocida por ambas partes, que corresponden a la guardia que comenzaba a las 7:00 a.m. del mismo día que en horas de la madrugada, su esposa había dado a luz, y que acogiendo lo expuesto por la parte accionada, que se trata de guardias de 24 por 48, debe entenderse –ante la falta de consignación del rol de guardias exigido por el tribunal- que se encontraba librado por los próximos dos días.

En virtud de lo anterior, se evidencia del acto administrativo recurrido, que el hoy accionante fue destituido del cargo que venía desempeñando en virtud de encontrarse presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al haber incurrido en el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas por haberse ausentado de su servicio los días 22, 23 y 24 de enero 2005, lo cual no pudo ser corroborado en autos, lesionando de esta manera el principio de presunción de inocencia y en consecuencia el debido proceso del ahora actor y así se decide.

Finalmente, en atención a los anteriores razonamientos, este Tribunal considera que no estuvo ajustado a derecho el acto administrativo de destitución del funcionario G.E.M.V., antes identificado, por haber incurrido el Instituto querellado en violación del derecho al debido proceso, por lo cual se declara parcialmente Con Lugar la querella formulada, y en consecuencia se ordena su reincorporación al cargo que tenía para el momento, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde su destitución hasta su efectiva reincorporación, incluyendo los aumentos salariales en el caso que hubieren ocurrido, asimismo se ordena el reconocimiento del tiempo desde su destitución hasta su efectiva reincorporación a los fines del cómputo de su antigüedad y el disfrute de sus vacaciones y su jubilación.

Se niega el pago de las vacaciones, bonificaciones canceladas, bono de fin de año, y cesta ticket, por tratarse de conceptos que exigen la prestación efectiva de servicios. En cuanto a la solicitud de pago de caja de ahorros, política habitacional, paro forzoso, seguro social, tales conceptos escapan a lo conceptos indemnizatorios del sueldo, sin que conste en autos ningún elemento probatorio que demuestre la certeza del daño causado con respecto a estos conceptos y así se decide.

VI

DECISION

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por el ciudadano G.E.M.V., portador de la cédula de identidad Nro. 11.993.861, asistido de abogado, identificado en el encabezamiento del presente fallo, contra el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución N° 042, de fecha 21 de octubre de 2005, emanado de la Dirección General del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador, suscrito por el Comisario Jefe R.P.R., actuando en su condición de Presidente de referida Institución.

En consecuencia se ordena la reincorporación al cargo que tenía para el momento, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde su destitución hasta su efectiva reincorporación, incluyendo los aumentos salariales en el caso que hubieren ocurrido, asimismo se ordena el reconocimiento del tiempo desde su destitución hasta su efectiva reincorporación a los fines del cómputo de su antigüedad y el disfrute de sus vacaciones y su jubilación, se niega el pago de las vacaciones, bonificaciones canceladas, bono de fin de año, y cesta ticket, por tratarse de conceptos que exigen la prestación efectiva de servicios, se niega la solicitud de pago de caja de ahorros, política habitacional, paro forzoso, seguro social, pues tales conceptos escapan a lo conceptos indemnizatorios del sueldo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinte (20) días del mes de noviembre del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

LA SECRETARIA

MARIA LUISA RANGEL

En esta misma fecha, siendo las dos y treinta post-meridiem (02:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-

LA SECRETARIA

MARIA LUISA RANGEL

EXP. N° 06-1419