Decisión de Juzgado Octavo Superior Del Trabajo de Caracas, de 6 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO OCTAVO SUPERIOR

DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 06 de Octubre de dos mil nueve (2009)

199º y 150°

ASUNTO: AP21-R-2009-001086

En v.d.R. Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Este Tribunal procede a reproducir y publicar la Sentencia cuyo Dispositivo se pronunciara oralmente el día 29/09/2009, según lo dispuesto en el Artículo (en lo sucesivo “Art.”) 159 de la Ley 0rgánica Procesal del Trabajo (próximo “LOPTRA”), y en los siguientes términos:

DEMANDANTE: G.N.P.U., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número: 4.627.977.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDANTE: A.C.P.U., P.C.V. y SILENA J.G.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 117.188, 40.401 y 36.800, respectivamente.

DEMANDADA: MERCANTIL SEGUROS C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 20 de febrero de 1974, bajo el N° 66, Tomo 7-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: L.E.P., J.M.O.P., A.B.M., G.J.R., A.L.N., RAMÓN BURGOS-IRAZABAL, J.H.P.L., GABRIELA LONGO VELÁSQUEZ, DILLA SAAB SAAB, G.T. y A.J.R.P., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 1.317, 7.292, 54.058, 79.081, 98.762, 107.157, 130.518, 67.142, 67.424 y 118.725, respectivamente.

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora y por la parte apelante en contra de la sentencia de fecha 15/07/2009 dictado por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial de Trabajo del Área metropolitana de Caracas.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

Alega la parte actora que en fecha 01/08/1978, ingresó a prestar servicios a favor de la demandada hasta el día 10/10/2006, fecha en la cual fue despedido según su decir, de forma injustificada. Alega que durante la existencia de la relación laboral se desempeñaba dentro de la empresa con el cargo de Perito Ajustador de Pérdidas, cuyas funciones eran atender todos los siniestros en todas las sucursales donde era requerido, que asistía a diario a la empresa, teniendo entre sus funciones las de investigar acerca de la veracidad de los siniestros cuando había dudas acerca de lo declarado por los asegurados, fungiendo como investigador de seguros, salvaguardando los intereses de la empresa, utilizando la papelería que suministrada por la demandada para realizar su trabajo. Alega que el salario diario calculado y devengado promedio mensual era la cantidad de Bs.150.511,65. En tal sentido, reclama el pago de los siguientes conceptos: Bono de Alimentación; Bono de transferencia desde el 01/09/1978 al 31/12/1996, por la cantidad de Bs. 2.169.000,00; Antigüedad desde el 01-09-1978 al 18-06-1996, por Bs.5.518.551.90; Vacaciones cumplidas no disfrutadas ni canceladas desde el 01-09-1978 hasta el 31-08-2006, por Bs. 64.505.0001.75; Vacaciones fraccionadas desde el 01-09-2006 hasta el 10-10-2006, por Bs. 307.166.68; Bono vacacional cumplido no cancelado desde el 01-05-1991 hasta 30-04-2006, por Bs. 25.802.000.70; Bono vacacional fraccionado desde el 01-05-1991 hasta el 10-10-2006, por Bs. 1.075.083.36; Utilidades cumplidas no canceladas, por Bs. 14.719.509.33; Prestación de antigüedad 150 días, por Bs. 22.576.747.50; Preaviso, por Bs. 13.546.048.50; Indemnización por despido injustificado, por Bs. 10.261.747.20

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

Por su parte la representación de la parte demandada, negó la existencia de la relación laboral entre el actor y empresa accionada desde el 01 de septiembre de 1978 hasta el 10 de octubre de 2006, alegando que éste trabajaba como Ajustador de Pérdidas bajo la figura de prestación de servicios profesionales forma autónoma e independiente, que no se encontraba en la obligación de ejecutar sus servicios en la propia sede de la empresa demandada, ni a cumplir horario de trabajo a cambio del pago de honorarios profesionales bajo los parámetros de los artículos 2, 3, 6, 12, literal e), 44, 138, literal c), 147, 168, 173, 175, parágrafo tercero, 179, literal a) de la Ley de Empresa de Seguros y Reaseguros y los artículos 1, 11, literal j) y 176 al 180 del Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, alegó que las herramientas implementadas por el actor para su movilización en el desempeño de sus funciones corrían por su propia cuenta y no por cuenta de la empresa. En tal sentido, señala que conforme a las previsiones de la Ley de empresas de Seguros y Reaseguros, así como su Reglamento, los peritos ajustadores inscritos ante la superintendencia de seguros deben cumplir ciertos requisitos fundamentales, siendo uno de ellos, la inexistencia de una relación de dependencia con las empresas de seguros, de reaseguros o de sociedades de corretaje, alegando en consecuencia que como el actor se encontraba inscrito por ante la Superintendencia de Seguros, no podía ser considerado como trabajador dependiente. Igualmente, negó que el actor hubiere comenzado a prestar servicios en forma exclusiva y dependiente en la sucursal de Seguros Orinoco en la ciudad de Mérida, en la Ciudad de Valera, en la Sucursal de San Cristóbal, agencia S.B.d.B. y en la Fría Estado Táchira, así como en el Vigía Estado Mérida y en S.B.d.Z. estado Zulia. Negó que el actor haya estado obligado a cumplir horario de trabajo, negó que el actor utilizara papelería de la demandada, así como lo injustificado del despido, niega que el actor haya recibido salario alguno, alegando que la empresa pagaba a éste los honorarios profesionales por los servicios prestados por éste, con base a la factura emitida por el actor. Finalmente negó cada uno de los conceptos reclamados por el actor por concepto de prestaciones sociales bajo el argumento de la inexistencia de una relación de trabajo.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE:

Aduce la parte actora recurrente que su apelación sobre la sentencia recurrida, se circunscribe a dos puntos específicos; el primero de ellos, es el relativo al concepto reclamado del Bono de Alimentación, en tal sentido señala que el a quo no tomó en consideración dicho punto reclamado en el petitum y el segundo punto apelado es el relacionado con el despido injustificado, considera que el actor fue despedido injustificadamente, toda vez que no le fue permitido su acceso a la empresa accionada.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA APELANTE ANTE ESA ALZADA:

Por su parte, la representación demandada apela de la sentencia del a quo, en tal sentido señala al Tribunal el Dictamen de Agosto emanado de la Superintendencia de Seguros, el cual señala que los ajustadores que tiene inscripción en la Superintendencia de Seguros no son considerado personal del seguro, a diferencia de aquello peritos que laboran dentro del Seguro. En tal sentido expone al Tribunal la diferenciación que existe entre los llamados peritos internos y peritos externos.

CONTROVERSIA:

La presente controversia se centra en establecer la relación laboral existente entre el ciudadano G.N.P.U. y SEGUROS MERCANTIL C.A, como empresa accionada; y de ser cierto ésta, determinar la forma de terminación de la misma, así como los conceptos laborales reclamados por el actor.

Vista la presente controversia, esta juzgadora pasa de seguidas a analizar el acervo probatorio aportado por las partes

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Del mérito Favorable de los autos: En cuanto a este alegato el mismo no constituye un medio de prueba específico, de los establecidos en la ley, sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizará en los términos presente del fallo. Así se establece.

De las Documentales:

• Marcada con la letra “A”, copia de constancia de fecha 20 de mayo de 1992. inserta al folio 02 del cuaderno de recaudos numero 01, de la cual se demuestra que el actor G.P.U. se desempeñó como Perito Ajustador autorizado por la superintendencia de seguros en fecha 01 de septiembre de 1978, que prestó servicios para la empresa Seguros Orinoco devengando un salario promedio mensual de Bs. 20.000.00

En relación a la precedente prueba, la cual fue desconocida por la representación judicial de la demandada en la audiencia de juicio, por su parte alegó el actor en su favor que hubo fusión de ambas empresas, hecho éste que efectivamente fue aceptado por la demandada en la celebración de la audiencia oral de juicio, razón por la cual el Tribunal le otorga valor probatorio, a la referida documental que emana de Seguros Orinoco, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la L.O.P.T. Así se establece.

• Marcada con la letra “F” y “H” inserta desde los folios 07 al 12 y desde los folios 18 al 41 ambos inclusive del cuaderno de recaudo N° 1, copias de documentales referidas a informes que emanan del actor y que están dirigidos a Seguros Orinoco, de los cuales se demuestra que el ciudadano G.P.U. seguía instrucciones dadas por la empresa Seguros Orinoco.

• Marcada con la letra “I” insertas desde el folio 42 al 54 del cuaderno de recaudos N°01, referidas a relación de pago al beneficiario, copias de los pagos realizados en el año 2006, por la empresa seguro mercantil.

• Marcada con la letra “M” insertas desde el folio 86 al 88 del cuaderno de recaudos N°01 original de comunicación de fecha 24/10/2006 con sello húmedo de la accionada y acuse de recibo en fecha 24 de octubre de 2006, dirigida por el actor al ciudadano R.M., Gerente de Seguros Mercantil, en la que el actor solicita a la accionada tomar una decisión sobre su persona con relación a la prestación del servicio.

• Marcada con la letra “N”, insertas desde el folio 89 al 104 del cuaderno de recaudos N° 01, copia de ajustes de daños vehículos terrestres que emanan de Seguros Mercantil, en las cuales se evidencia el reporte de los siniestros que hacia el actor con la papelería de la accionada.

En relación a la precedente prueba, esta superioridad le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la L.O.P.T., por cuanto la misma no fue impugnada por la parte a quien le fue opuesta. Así se establece.

• Marcada con la letra “P” inserta desde los folios 117 al 151 del cuaderno de recaudos N° 01, copias de recibos emitidos por el actor por honorarios y gastos correspondientes al mes de octubre, noviembre, diciembre 1999 y enero 2000.

En relación a la prueba precedente, aun cuando la misma no fue suscrita por la parte promovente y por cuanto no impugnada por quien le fue opuesta, este tribunal le otorga valor probatorio en virtud de la sana critica. Así se establece.

• Marcada con la letra “B” original Constancia de fecha 20 de enero de 1999 que emana de Seguros Orinoco inserta al folio 03 del cuaderno de recaudos numero 01, de la cual se demuestra que el actor G.P.U. se desempeñó como Perito Ajustador, autorizado de acuerdo a la ley de seguros y reaseguros desde el 01 de septiembre de 1978, y que durante el año 1998 no fue objeto a retenciones de impuesto sobre la renta.

• Insertas desde el folio 60 al 66 del cuaderno de recaudos N° 01, originales de relación de honorarios de fecha 12 de diciembre de 2006 recibidas por la accionada de la sucursal de San Cristóbal en fecha 02/01/2007, de la cuales se evidencia que el actor entregó a la demandada de autos el 02 de enero de 2007 relación de facturas pendientes de pago.

• Marcada con la letra “O” insertas desde el folio 107 al 116 del cuaderno de recaudos N° 01, copia certificada de la Inspectoría del Trabajo de Estado Táchira, Sede San Cristóbal en las cuales se evidencia que el actor agotó la vía administrativa reclamando el pago de prestaciones sociales a la accionada.

• Inserta desde los folio 03 al 312 del cuaderno de recaudos N° 02, desde el folio 03 al 28 del cuaderno de recaudos N° 03, desde el folio 03 al 195 del cuaderno de recaudos N° 04, desde el folio 03 al 188 del cuaderno de recaudos N° 05, desde el folio 03 al 153 del cuaderno de recaudos N° 06, desde el folio 03 al 132 del cuaderno de recaudos N° 07, desde el folio 03 al 52 del cuaderno de recaudos N° 08, desde el folio 03 al 126 del cuaderno de recaudos N°09, desde el folio 03 al 329 del cuaderno de recaudos N°10, desde el folio 03 al 153 del cuaderno de recaudos N°11, desde el folio 03 al 443 del cuaderno de recaudos N° 12, desde el folio 03 al 253 del cuaderno de recaudos N° 13, desde el folio 03 al 90 del cuaderno de recaudos N°14, desde el folio 02 al 241 del cuaderno de recaudos N°15, desde el folio 03 al 66 del cuaderno de recaudos N°16 y desde el folio 03 al 266 del cuaderno de recaudos N°17, todas referidas a facturas que emanan de Ajustes por concepto de honorarios y gastos con su respectivo soportes correspondientes a los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, de las cuales se demuestra que el actor rendía cuentas e informaba a la demandada de autos sobre las experticias que realizaba, todo ello a los fines del tramite del pago correspondiente por concepto de honorarios y gastos incurridos.

En relación a la prueba precedente, en virtud de que la misma no fue desconocida por la parte a quien le fue opuesta, este Tribunal le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la L.O.P.T.. Así se establece.

• Marcada con la letra “G”, inserta desde los folios 13 al 17 del cuaderno de recaudos N° 01, original de las constancias de pago y retención de impuesto sobre la renta, solicitud de cheques de fechas 30 de agosto de 1996, 20 de agosto de 1997 y notas de gastos de fecha 12 de agosto de 1997, emanadas de la empresa Seguro Orinoco.

Con relación a dichas documentales la representación judicial de la demandada en la audiencia de juicio no las desconoció alegando a su favor que fueron pagos hechos por concepto de honorarios profesionales, razón por lo cual esta superioridad le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la L.O.P.T. Así se establece.

• Inserta desde los folios 55 al 58 del cuaderno de recaudos numero 01, original de carta suscrita por gerente de finanzas de la empresa accionada de fecha 20/12/2006, copia al carbón de la factura y copia del depósito, de las cuales se demuestra que Seguros Mercantil le informó al actor que en fecha 12 de diciembre de 2006 abonó a su cuenta la cantidad de Bs. 33.000.00,

En relación a la prueba precedente, las mismas no fueron objeto de desconocimiento ni impugnación por parte de quien le fue opuesta, en tal sentido este tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 77 y 78 de la L.O.P.T. respectivamente. Así se establece.

• Marcadas con la letras “D” y “E”, inserta a los folios 5 y 6 de la pieza N° 1 del cuaderno de recaudo originales de invitación y certificado de asistencias a cursos emanado del Seguro Orinoco.

• Marcada con la letra “K” inserta al folio 67 del cuaderno de recaudo N° 1, original de la orden de compra de repuestos de fecha 19 de julio de 2007.

• Marcada con la letra “D”, insertas desde el folio 68 al 85 del cuaderno de recaudos N° 01 Manual de Ajuste.

• Marcada con la letra “C” constancias de certificado de asistencia otorgados al actor por parte de Seguros Orinoco, inserta al folio 04 del cuaderno de recaudos numero 01.

• Marcada con la letra “Ñ”, insertas desde el folio 105 y 106 del cuaderno de recaudos N° 01, el Tribunal observa que no están suscritas por persona alguna.

En relación a estas pruebas, este Tribunal considera que las mismas no aportan nada al proceso, habida cuenta de la controversia planteada, en virtud de lo cual no les otorga valor probatorio. Así se establece.

De las Testimoniales:

Se promueve la testimonial de los ciudadanos M.V., Pájaro Carreño Omar y E.R.M. todos venezolanos y titulares de las cédulas 1.871.289; 5.674.810 y 5.688.746. De las cuales solo comparecieron los dos primeros.

De la evacuación de la testimonial del ciudadano Pájaro Carreño Omar, se evidencia que se desempeñaba como Jefe de la Unidad de Tramite de reclamos de la demandada desde el año 1994 hasta el 2004. Que el actor estaba bajo su dependencia. Que el actor cumplía horario, recibía la autorización para revisar siniestros, que se trasladaba a los talleres para realizar avalúos, pedía cotizaciones en las casas de repuestos, que consignaba el resultado de su inspección, que tenia exclusividad, toda vez que desde el año 1994 el actor ya era empleado de Seguros Orinoco y regresaba a las 5:00 p.m., y daba cuenta de lo que había hecho, que seguía instrucciones y defendía los intereses de la empresa ya que en reiterados casos hizo investigaciones para determinar fraudes. Que recibía pagos y hacia relación de gastos que le eran entregados a él como jefe para el trámite de la orden de pago.

Asimismo, de la declaración del ciudadano M.V.V., se evidencia que trabajó para la demandada desde el año 1978 en Maracaibo que fue trasladado a Mérida en el año 1978, que el actor fue contratado como Perito Interno de la demandada y que en el mes de noviembre de 1978 fue trasladado al estado Táchira.

En relación a las precedentes testimoniales, el Tribunal les otorga valor probatorio, por cuanto las mismas no fueron contradictorias y no se encuentra enmarcada en el artículo 98 de la LO.P.T. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA APELANTE:

Del mérito Favorable de los autos: En cuanto a este alegato el mismo no constituye un medio de prueba específico, de los establecidos en la ley, sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizará en los términos presente del fallo. Así se establece.

De las Documentales:

• Marcadas con las letras “B”, “B1, “B2”, “B3” copia al carbón de cheque, factura, orden de pago, relación de pago al beneficiario de fecha 17 de agosto de 2006, así como factura que emana de G.P.U. todos por la cantidad de Bs. 103.000.00, insertas desde el folio 02 al 05 del cuaderno de recaudos N° 18 documentales de las mismas se demuestra que emanan de la demandada y que eran emitidas al actor por concepto de honorarios y gastos.

• Marcadas con las letras “D”, “D1”, “D2”, 2D3”, “D4”, “D5”, “D6” y “D7” Insertas desde el folio 52 al 69 del cuaderno de recaudos N° 18 documentales, relación de pagos con facturas y cheques del cual se demuestra que la empresa Mercantil Seguros canceló al actor por concepto de pago de siniestros las cantidades de Bs. 171.000.00, 324.000.00, 146.000.00, 540.000.00, 585.000.00, 405.000.00 y 514.000.00, que aun cuando el Tribunal observa que no están suscritas por persona alguna, sin embargo la parte actora las reconoció.

En relación a la pruebas precedente, las mismas fueron reconocidas por la parte a quien le fue opuesta, en virtud de lo cual este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la L.O.P.T., Así se establece.

• Marcada con la letra “C”, inserta desde el folio 06 al 51 del cuaderno de recaudos N°18 estado de cuenta por beneficiario, facturas canceladas que emana del Mercantil Seguros.

En relación a la prueba precedente, el Tribunal considera que si bien es cierto dichas documentales no fueron desconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, no es menos cierto que de las mismas el Tribunal no puede precisar cuales fueron los conceptos pagados por la demandada, amen que estas no pueden ser adminiculadas con otro medio probatorio, razón por la cual se desechan del debate probatorio. Así se establece.

De la Prueba de Informe:

• Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas corre inserta a los folios 221 al 239 de la pieza principal del expediente y de la misma se evidencia que el actor está afiliado a la institución desde el 29-05-1972 y que la ultima empresa que lo aseguró fue Taller Internacional SRL. Que tiene fecha de egreso de 30-09-1988 y que mantiene un status Cesante, que el actor actualmente no se encuentra cotizando.

• A la Superintendencia de Seguros folios 147 al 180, de la cual se evidencia que el actor se encuentra inscrito como ajustador de pérdidas bajo el N° 1-95, remitiendo copia certificada de dictámen N° 28 del año 2004 correspondiente a la actividad de los ajustadores de pérdidas en el ramo de seguro de automóvil

En relación a los informes precedentes, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la L.O.P.T.

• Al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, cuyas resultas corre inserta al folio 251 de la pieza principal del expediente y de la misma se evidencia que durante los periodos 1991, 1994, 1995, 1996, 1997 y 1998 se presentó declaración de Impuesto Sobre la Renta.

A dicha prueba el Tribunal no le otorga valor probatorio, toda vez que la misma no indica con precisión lo requerido por el Tribunal. Así se establece.

• A la Cámara Nacional de talleres mecánicos, cuyas resultas de la misma no constan a los autos al momento de la celebración de la audiencia de juicio, no insistiendo la parte promovente en la evacuación de la prueba, razón por la cual el Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

• A la Superintendencia de Seguros requiriera a la empresas Compañía Anónima Seguros Catatumbo, cuyas resultas cursan al folio 262;

• A la empresa Star Seguros cuyas resultas cursan al folio 134.

• A la empresa Interbank Seguros S.A., cuyas resultas cursan al folio 241,

• A la empresa de Seguros La Previsora cuyas resultas cursan al folio 136.

• A la empresa de Seguros Nuevo Mundo cuyas resultas cursan al folio 138.

• A la empresa de Seguro Premier Seguros cuyas resultas cursan al folio 140.

• A la empresa de Seguro Venezolana de seguros cuyas resultas cursan al folio 145.

• A la empresa de Seguros Primus Seguros C.A. cuyas resultas cursan al folio 186.

• A la empresa de Seguros de Uniseguros cuyas resultas cursan al folio 188.

• A la empresa de Seguros Caracas cuyas resultas cursan al folio 190.

• A la empresa de Seguros la Vitalicia cuyas resultas cursan al folio 192.

• A la empresa de Seguros La Fe cuyas resultas cursan al folio 195.

• A la empresa de Seguros Horizonte cuyas resultas cursan al folio 192.

• A la empresa de Seguros Caroní cuyas resultas cursan al folio 202.

• A la empresa de Seguros Corporativos cuyas resultas cursan al folio 205.

• A la empresa de Seguros Canarias cuyas resultas cursan al folio 207.

• A la empresa de Seguros Van Valor cuyas resultas cursan al folio 209.

• A la empresa de Seguros Ávila cuyas resultas cursan al folio 213.

• A la empresa de seguros Hispana de Seguros cuyas resultas cursan al folio 215.

• A la empresa de Seguros Provincial cuyas resultas cursan al folio 217.

• A la empresa de Seguro Mapfre Venezuela cuyas resultas cursan al folio 219.

En relación a las pruebas de informes precedentes, el Tribunal concluye que el actor no prestó servicios para ninguna de ellas en el período requerido, razón por la cual se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la L.O.P.T. Así se establece.

A Banesco Seguros cuyas resultas corren inserta a folios 243 al 247, el Tribunal evidencia que la mencionada empresa señala que el actor es proveedor de la misma durante el periodo 2007-2008, en este sentido el Tribunal considera que estando dicho hecho fuera del lapso en el cual se reclama el pago de prestaciones sociales que nos ocupa en el presente procedimiento, dicha prueba resulta irrelevante y en este sentido se le niega valor probatorio. Así se establece.

De la Testimonial:

La testimonial de los ciudadanos M.G., J.B., C.S., E.C., A.G., Raimond Tovar, A.R., D.G., A.R., Aldrid Requena, M.A.M., M.R., J.T. y Durban Guarepero, las cuales fueron admitidas en la oportunidad legal correspondiente, sin embargo los mencionados ciudadanos no comparecieron a rendir declaración, razón por la cual el Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

CONCLUSIONES:

Visto los alegatos formulados por la partes sobre la presente controversia y a.c.f.l. pruebas, esta Juzgadora pasa a motivar la presente decisión:

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares y es así como de los artículos 86 al 97 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen los principios rectores y primarios en esta materia, consagrando el texto constitucional la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo y considera el trabajo como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, in dubio pro operario, entre otros.

El legislador consideró que ante las dificultades probatorias que normalmente surgen en los procesos laborales, era necesario establecer, por política procesal, un conjunto de presunciones legales para proteger al trabajador, débil jurídico de la relación obrero-patronal, en consideración, además del hecho generalmente aceptado, de que es el patrón la persona que tiene en su poder la posibilidad de probar muchos, sino todos los extremos que normalmente deben concurrir para determinar la existencia de una relación de trabajo.

Entre este conjunto de presunciones legales se encuentran las establecidas en los artículos 65, 66, 129 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, entre otras, cuya finalidad es revertir dentro y fuera de juicio, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación.

Conforme a la interpretación concordada de los artículos 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, 397 y 506 del Código de Procedimiento Civil y 1397 del Código Civil, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido la obligación del demandado de determinar con claridad, al contestar la demanda laboral, cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos o rechaza, con el único fin de aliviar la carga de la prueba que incumbe al actor.

De la misma manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral (Presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, bono vacacional, prestaciones sociales, etc.

De lo anterior resulta que el patrono debe en la contestación, indicar al rechazar un hecho, cuál es el hecho cierto, siempre que no se niegue la existencia de la relación de trabajo, porque en este caso si incumbe al trabajador demostrar la existencia de la misma.

A lo anterior se debe añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación recibirán idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerán de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en si mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, pues no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, pues a la negación de su procedencia y / u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otro fundamento que dar, siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes. (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallos de fechas 15 de febrero 2000 y 9 de noviembre de 2002.

Asimismo la Sala la Sala hace especial mención al siguiente criterio jurisprudencial de fecha 11 de mayo de 2004, caso J.R.C. da Silva contra Distribuidora de Pescado Escondida, C.A., la cual también explica el criterio que aplica sobre la carga de la prueba en supuestos como el de autos:

…no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos lo hechos y pedimentos planteados con fundamento o por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, así, por ejemplo, si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias destintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

(Omissis)

Sobre este último punto, ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega por lo quien le corresponde a la parte que los alegó -al trabajador- la cara de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

Asimismo ha insistido, que aun y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado…

Ahora bien, en los términos como fue contestada la presente demanda, en la cual la empresa accionada negó que la relación existente con el actor sea de naturaleza laboral, toda vez que éste prestaba sus servicios en forma autónoma e independiente, sin encontrarse en la obligación de ejecutar sus servicios en la propia sede de la empresa demandada, ni a cumplir horario de trabajo, que el pago por sus servicios se realizaba a través de la figura de honorarios profesionales tomando en cuenta los vehículos inspeccionados, además de que conforme a las previsiones de la Ley de empresas de Seguros y Reaseguros, así como su Reglamento, los peritos ajustadores inscritos ante la superintendencia de seguros deben cumplir ciertos requisitos fundamentales, siendo uno de ellos, la inexistencia de una relación de dependencia con las empresas de seguros, de reaseguros o de sociedades de corretaje, alegando en consecuencia que como el actor se encontraba inscrito por ante la Superintendencia de Seguros, no podía ser considerado como trabajador dependiente.

Visto lo expuesto por la parte demandada como descargo en su defensa, es importante señalar que el Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, señala en su artículo 1 y 177 lo siguiente:

Artículo 1: “Las empresas de seguros y de reaseguros constituidas en el país, los intermediarios de seguros y de reaseguros, los peritos avaluadores, los inspectores de riesgos y los ajustadores de pérdidas, sólo podrán ejercer sus actividades con la previa autorización del Ministerio de Hacienda, por órgano de la Superintendencia de Seguros”.

Asimismo, el artículo 177 ejusdem, prevé: “La autorización para actuar como ajustador de pérdidas, se expedirá a quien reúna los siguientes requisitos:

1. Ser mayor de edad;

2. Estar domiciliado en el país;

3. No ser empleado o encontrarse bajo relación de dependencia de empresas de seguros, de reaseguros o de sociedades de corretaje, ni ser productores de seguros, o empleado público;

4. Ser bachiller y tener una experiencia mínima de tres (3) años como ajustador de pérdidas auxiliar o haber efectuado estudios sobre la materia o tener los conocimientos prácticos que, a juicio de la Superintendencia de Seguros, sean suficientes.

Parágrafo Único: La Superintendencia de Seguros en virtud, del análisis de la experiencia profesional del solicitante, a su criterio, otorgará la autorización para actuar como ajustador de pérdidas sólo para los ramos de seguros para los que el interesado tenga calificación profesional”.

No obstante, el criterio reiterado de la Sala en relación a los peritos ajustadores. En tal sentido, en fecha 15/03/2000, el juicio seguido por M.A.V.A., en contra de la empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA VENEZOLANA SEGUROS CARACAS, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., la Sala de Casación Social indicó lo siguiente:

…En criterio de esta Sala, las normas de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros no excluyen la existencia de la relación laboral, y en cuanto a la demostración de esta relación, en virtud de la presunción legal, basta que el actor demuestre la prestación personal de servicios para que se presuma la existencia de dicha relación, con todas sus características, tales como la subordinación y la existencia de un salario, cuyo quantum puede ser establecido por una experticia complementaria del fallo, siendo carga del demandado alegar y demostrar la inexistencia de dicha relación, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la subordinación, o la existencia de un salario.

El formalizante niega la existencia de una subordinación y deriva la demostración de su negativa de las normas de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros. Constituye un error confundir el ser con el deber ser, las relaciones entre un concreto productor de seguros y la empresa para la cual coloca los productos de manera exclusiva, con las disposiciones de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros. Es decir, aun cuando la ley ordene o prohiba una determinada actividad, de ello no puede derivarse su existencia o inexistencia. Por ejemplo, sería falaz el argumento de que un vehículo no circulaba a 120 Km. por hora, porque la ley lo prohibe, o determinar que se presentó la declaración de impuesto, porque la ley lo ordena.

Por otra parte, fue criterio reiterado por la antigua Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en decisión de fecha 10 de diciembre de 1985, con ponencia del Magistrado Dr. C.T.P., el cual comparte esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que de las disposiciones de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros del 8 de agosto de 1975, y concretamente de las disposiciones previstas en sus artículos 136 y siguientes sobre la intermediación de seguro, en modo alguno se puede excluir del derecho del trabajo a aquellos productores de seguros que con motivo de sus labores propias, acrediten los atributos de prestación de servicios, salario y subordinación, esenciales de la relación de trabajo; ya que en interpretación del artículo 137 de dicha Ley, es perfectamente posible pensar que con ocasión de las actividades de un productor o agente de seguros que sea persona natural y que actúe en forma exclusiva para determinada empresa, pueda configurarse una relación de trabajo siempre y cuando de la forma como se ejecuten tales actividades, se encuentran los requisitos ya mencionados de la relación de trabajo. En consecuencia de ello, estimó la Corte que las facultades de investigación y de inspección que atribuye la Ley a la Superintendencia de Seguros no implican ni están relacionadas con la calificación de la relación de un productor de seguros, ya que dichas normas se establecen en beneficio de la colectividad; y por ello los artículos 140, 142, 176, 177 y 178 de la Ley, no pueden interponerse como elementos que pueden descalificar la existencia de una relación laboral; y la prohibición que el artículo 143 ejusdem establece para actuar como productores de seguros, está referida a los empleados internos de las empresas que allí se mencionan, bancarias, de créditos, de seguros, entidades de ahorro y préstamos y otras, pero no para quien no esté en dichos supuestos.

La única manera de desvirtuar la existencia de una relación de trabajo, una vez demostrada la prestación personal de servicios, es alegar y probar que el trabajo se realizó, en el caso concreto, no en las disposiciones de ley, de manera no subordinada.

En consecuencia, se declara improcedente esta denuncia…

.

Dicho criterio fue ratificado posteriormente en la decisión de la Sala de Casación Social de fecha 09/07/2004 en el juicio seguido por M.E.C.D.R., contra la sociedad mercantil SEGUROS LA SEGURIDAD, C.A., bajo la Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D..

Ahora bien, no obstante las previsiones reglamentarias antes citadas, en el caso de los peritos ajustadores de perdidas, promotores independientes, y demás establecidos en el ámbito subjetivo de personas físicas o jurídicas, quienes para ejercer esas funciones que abarcan la competencia de la materia de seguros tienen que tener unas condiciones muy especiales que esa ley regula e inclusive las propias empresas de seguros en su funcionamiento. Igualmente, en diversas decisiones, tal como en los citados previamente la Sala de Casación Social ha dejado ver que el hecho de que el referido artículo 177 disponga el supuesto de la “No ser empleado o encontrarse bajo relación de dependencia de empresas de seguros…” no significa que no puede existir una relación de trabajo con la empresa, al punto de traer a colación el ejemplo relativo a que la Ley de Impuesto Sobre la Renta dice que hay que declarar antes del 31 de marzo de cada año, eso es una presunción de buena fe, pero eso no significa que todos declaramos, al igual que la Ley de Tránsito puede indicar límites de velocidad y no significa que todos los ciudadanos lo cumplan; con lo cual el hecho de que el Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros indica que no debe existir relación de dependencia eso no significa que todos no la tienen, por lo que carece de sustento este único elemento de defensa utilizado por la representación judicial de la empresa demandada. Así se establece.

Ahora bien, ha sido criterio constante, reiterado y sostenido de la Sala de Casación Social, que al estar en controversia el carácter laboral de la relación que alegue el demandante, corresponderá a la accionada el demostrar la independencia alegada, porque el accionante tiene a su favor la presunción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo, la sentencia recurrida señala la fusión entre la empresa Seguros Orinoco y Mercantil Seguros, en la cual ésta última absorbió a la primera, hecho éste corroborado y admitido por la empresa accionada, evidenciado así que el actor prestó servicios en la empresa Seguros Orinoco como perito Ajustador de Perdidas, según consta en autos en las documentales promovidas por la parte actora. En tal sentido, se evidencia de las actas procesales que la parte accionada no consignó prueba alguna que demuestre el hecho de la independencia alegada por la demandada, por lo que resulta forzoso para esta juzgadora declarar la existencia de la relación laboral entre el ciudadano G.N.P.U. y la empresa accionada, MERCANTIL SEGUROS C.A. Asi se decide.

Ahora bien, establecido como fuere la naturaleza laboral y en relación a los puntos apelado por la parte actora, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha 04/05/2004, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma: “…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene: “…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece: “…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

En consideración a lo señalado antes, esta Superioridad entra a conocer sobre los puntos de apelación atinentes a la sentencia recurrida.

Del Bono de Alimentación: En relación sobre este punto, la parte actora señala que el mismo no fue tomado en consideración por el juez a quo. Sin embargo, luego de analizar las actas procesales, se evidencia que efectivamente aun cuando fue peticionado por la parte actora en su escrito de libelo de demandada, el actor no especifica desde cuando este debe ser cancelado, los periodos, los días que le correspondieron. En tal sentido, resulta forzoso declarar tal concepto improcedente por impreciso e indeterminado. Así se decide.

Del Despido Injustificado: En tal sentido, esta superioridad considera en base a la inversión de la carga probatoria y, vista la forma de contestación de la misma, que el actor le correspondía demostrar que su despido fue de forma injustificado; sin embargo de autos no se evidencia prueba alguna promovida por la parte actora que el mismo se haya efectuado sin justa causa, por lo que resulta forzoso para esta juzgadora determinar la procedencia de tal pedimento. Así se decide.

En relación a los demás conceptos laborales reclamados, esta Superioridad establece que los mismos han quedados definitivamente firmes, sin embargo los mismos serán revisados por esta Superioridad en base a los siguientes términos.

En cuanto la vigencia de la relación de trabajo, quedó evidenciado en autos, que la misma comenzó el 01/09/1978 hasta el 10 /10/2006. Así se decide.

En cuanto al salario devengado por el actor, quedó evidenciado que el mismo era de carácter variable y por cuanto la demandada no contradijo las cantidades que por este concepto devengó el trabajador a lo largo de la relación de trabajo, quedan como ciertos los discriminados bajo el reglón “Salario Base Mensual”, indicados a los folios 14, 15 y 16 de la pieza principal del expediente, correspondiente a los anexos que forman parte del libelo de demanda Así se establece.-

A los fines de calcular los conceptos condenados así como los intereses de mora, corrección monetaria, se ordena realizar una experticia complementaria a cargo de un experto el cual será designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondientes, cuyos gastos serán sufragados por ambas partes. El salario integral el experto deberá calcularlo, para el cual deberá añadir al salario base, las alícuotas de utilidades y el bono vacacional.

En cuanto a los conceptos reclamados por el actor en su libelo, producto de la relación de trabajo, esta superioridad establece que demostrada como ha sido la relación laboral existente entre el actor y la empresa accionada, se tiene por cierto los conceptos reclamados siempre y cuando no sean contrarios a derecho.

En cuanto a las indemnizaciones previstas en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo desde el 01 de septiembre de 1978 hasta el 18 de junio de 1997. Se ordena pagar al actor, el pago de la indemnización de antigüedad generada desde la fecha de inicio de la relación laboral el 01/09/1978 hasta el 19/06/1997, fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de un mes por año de antigüedad, es decir, 540 días con base al salario devengado al 19 de junio de 1997, de Bs. 290.450,00, (Bs.f.290,45) o lo que es lo mismo Bs.f.9,68 (derivados de dividir el salario mensual discriminado en al folio 12 del expediente, entre 30 días), todo lo cual resulta en Bs.f. 5.227,2, que deberá pagar la demandada al parte actor. Así se decide.

De la compensación por transferencia prevista en el literal b) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo. cuyo pago no consta de autos, razón por la cual procede en derecho el pago de 300 días máximo por este concepto (30 días por cada año de antigüedad, tomando en consideración que desde la fecha de inicio de la relación laboral que vinculara al fallecido trabajador con la demandada, el 01 de septiembre de 1978 hasta el 19 de junio de 1997, transcurrieron más de 10 años conforme a lo previsto en la norma en comento), que multiplicados por el salario básico diario devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996 de Bs.f.7,23 (según se evidencia del folio 12 del expediente), resulta en Bs. 2.169,00, que deberá pagar la demandada al actor. Así se decide.

Conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la demandada al pago de los intereses generados por las cantidades de dinero antes mencionadas. A los fines del cálculo de dichos intereses, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo que será realizada por un solo experto con cargo a la demandada, quien será nombrado por el Juez de la Ejecución, cuando las partes no acordaren su nombramiento; debiendo tomar en cuenta el experto designado la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

De la Antigüedad desde el 19 de junio de 1997 hasta el 10 de octubre de 2006: A más dos (02) días adicionales por cada año de antigüedad, así como sus correspondientes intereses reclamados por el actor, con base a lo previsto en el artículo 108 y su literal “c”, de la Ley Orgánica del Trabajo. El experto a los fines de calcular la prestación de antigüedad deberá, tomar como base el salario integral devengado por el actor, sobre los cuales el experto deberá incluir en el salario base de cálculo las alícuotas utilidades y bono vacacional conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.

En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el experto considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se decide.

3. Reclama el pago de las vacaciones cumplidas y no disfrutadas desde el 01 de septiembre de 1978 hasta el 31 de agosto de 2006, así como las vacaciones fraccionadas desde el 01 de septiembre de 2006 hasta el 10 de octubre de 2006, así como el bono vacacional no pagado desde el 01 de mayo de 1991 hasta el 30 de abril de 2006 así como el fraccionado desde el 01 de mayo de 2005 hasta el 10 de septiembre de 2006, lo cual fue negado por la demandada, sin embargo al haber quedado establecida la existencia de una relación de trabajo entre las partes es por que se declara procedente en derecho el pago de las vacaciones cumplidas y no disfrutadas desde el 01 de septiembre de 1978 hasta el 31 de agosto de 2006, así como las vacaciones fraccionadas desde el 01 de septiembre de 2006 hasta el 10 de octubre de 2006, así como el bono vacacional no pagado desde el 01 de mayo de 1991 hasta el 30 de abril de 2006 y el fraccionado desde el 01 de mayo de 2005 hasta el 10 de septiembre de 2006. A los fines del cálculo de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor, cuando las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento; debiendo tomar en cuenta el experto el promedio del salario devengado por el actor al último año de la relación de trabajo, sobre los cuales ya se pronunció el Tribunal, como sanción por no haber sido pagadas correctamente por la demandada. De igual manera y en aplicación de la doctrina establecida por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia numero 1899 de fecha 14 de noviembre de 2006, el experto deberá tomar en consideración para el cálculo del número de días correspondientes a estos conceptos, lo establecido en los artículos 58 y 59 de la Reforma de la Ley del Trabajo del año 1983, que contemplaban lo siguiente:

   Artículo 58: Por cada año de servicio ininterrumpidos los trabajadores disfrutarán de un período de vacaciones remuneradas de quince días hábiles…

   Artículo 59: Sin perjuicio de que los contratos colectivos establezcan un régimen más favorable al trabajador, los patronos deberán cancelar a éste, en la oportunidad de concederle vacaciones y además del pago por su disfrute, una bonificación especial de 1 días de salario por cada año de servicio, hasta un máximo de 15 días.

   De igual manera deberá tomar en cuenta la Ley Orgánica del Trabajo promulgada en el año 1990 que ordenaba en sus artículos 219 y 223, aumentar un (1) día adicional a los quince (15) días hábiles de vacaciones anuales, a partir de la fecha de entrada en vigencia de esa Ley, hasta un máximo de quince (15) días hábiles, al igual que en lo relativo a la bonificación especial, toda vez que ésta se incrementó a siete (7) días de salario más un (1) días adicional, a partir del primer año de vigencia de la norma.

   Finalmente y en cuanto a la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada en el año 1997, se mantuvo lo dispuesto en los artículos 219 y 223, referidos a las vacaciones y a la bonificación especial. Así se decide.

4. Reclama las utilidades no pagadas desde el 01 de septiembre de 1978 hasta el 31 de diciembre de 1978, así como las correspondientes a los años que van desde 1979 hasta la fracción correspondiente al 10 de octubre de 2006, a razón de 60 días por cada año, lo cual fue negado por la demandada, sin embargo al haber quedado establecida la existencia de una relación de trabajo entre las partes es por que se declara procedente en derecho el pago de las utilidades no pagadas desde el 01 de septiembre de 1978 hasta el 31 de diciembre de 1978, así como las correspondientes a los años que van desde 1979 hasta la fracción correspondiente al 10 de octubre de 2006, a razón de 60 días por cada año. A los de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor, cuando las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento; debiendo tomar en cuenta el experto el promedio del salario devengado por el actor en el año respectivo, sobre los cuales el experto deberá tomar en consideración lo establecido al respecto por este Tribunal en el presente fallo. Así se decide.

   De los intereses de mora: Estos serán calculados desde la fecha de la terminación laboral, es decir el 10/10/2006 hasta el cumplimiento efectivo de la obligación, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   De la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación de la demandada 18 de agosto de 2008, (folio 33 del expediente) hasta el pago definitivo. Así se decide.

   DISPOSITIVO:

   Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora apelante en contra de la sentencia de fecha 15/07/2009 dictado por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial de Trabajo del Área metropolitana de Caracas; SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia de fecha 15/07/2009 dictado por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial de Trabajo del Área metropolitana de Caracas; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano G.N.P.U., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número: 4.627.977, en contra de la sociedad mercantil MERCANTIL SEGUROS C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 20 de febrero de 1974, bajo el N° 66, Tomo 7-A.; CUARTO: Se ratifica el fallo apelado con diferente motivación; QUINTO: Se condena a la demandada a pagar los conceptos y montos especificados en el cuerpo extenso del fallo. SEXTO: Se condena a la parte actora recurrente y parte accionada recurrente en costas en virtud de lo establecido en el artículo 59 de la L.O.P.T. Así mismo, se indica a las partes que, contra dicha decisión, podrán ejercer los recursos que crean pertinentes, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes, luego de vencido el lapso de publicación del presente fallo, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Es todo, se terminó, se leyó y conforme firman:

   PUBLIQUESE, REGISTRESE y DEJESE COPIA.

   Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, 06 de Octubre de 2009. Años 199º y 150º.

   LA JUEZ

   Dra. GRELOISIDA OJEDA

   EL SECRETARIO

   Abg. JULIO CESAR HERNANDEZ

   NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia

   EL SECRETARIO

   Abg. JULIO CESAR HERNANDEZ