Decisión nº 15-09 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 18 de Febrero de 2009
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. |
| Ponente | Olga Ruiz Aguirre |
| Procedimiento | Divorcio |
EXP. N° 01272-09
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE SUPERIOR
SALA DE APELACION
JUEZ PONENTE: OLGA M. RUIZ AGUIRRE
Conoce esta alzada de recurso de apelación, en virtud del auto de fecha 27 de enero de 2009 mediante el cual se le dio entrada, a cuaderno de medidas de la pieza principal del expediente que contiene el juicio de divorcio incoado por el ciudadano G.E.P.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.769.573, casado, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, asistido por el abogado en ejercicio L.M., inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 99.833, contra la ciudadana C.N.W.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.386.164, domiciliada en el municipio Carirubana, Punto Fijo estado Falcón, donde aparece involucrado un hijo común de tres años de edad de nombre NOMBRE OMITIDO; recurso ejercido contra la interlocutoria de fecha 17 de diciembre de 2008 según nota de diario que aparece al pie de la misma, dictada por el Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual decretó medida provisional de convivencia familiar a favor del recurrente y su hijo.
En fecha 29 de enero de 2009 se designó ponente a quien con tal carácter suscribe, y siendo su oportunidad legal se procede al dictado del fallo en los siguientes términos:
I
Se desprende de las actuaciones que conforman el cuaderno de medidas que el ciudadano G.E.P.G., solicitó fijación de régimen provisional de visitas, indicando que ejerce la patria potestad conjuntamente con su cónyuge, para lo cual propone en los siguientes términos: “Un mínimo de dos fines de semana por mes, dentro de los cuales puede el Ciudadano G.E.P.G., trasladarse a la ciudad de Punto Fijo y visitar a su Hijo en el sitio donde este vive actualmente o que el prenombrado ciudadano se traslade a dicha localidad a buscar a su hijo para trasladarlo a esta ciudad de Maracaibo Estado Zulia, respetando el lapso o periodo fijado para la visita.” Asimismo, el padre del niño propone compartir en forma alternada con la progenitora los períodos festivos y vacaciones de carnaval, semana santa, vacaciones escolares, verano y fin de año; igualmente, solicita compartir desde el 22 al 27 de diciembre de 2008, si a criterio del Juez es procedente dicha solicitud pide se le autorice trasladar a su hijo hasta la ciudad de Maracaibo.
En la interlocutoria recurrida el a quo versó su motivación en lo siguiente:
De antes transcrito, se puede apreciar notablemente que las medidas son de carácter provisional, éstas tienen un carácter proteccionista, tendiente a evitar o hacer cesar una situación dañosa o lesiva de los derechos del niño de autos. Su carácter no es patrimonial, ya que no garantizan la ejecución del fallo; sino que por medio de su decreto se pretende evitar un daño o hacer cesar la continuación de un daño, como es el de que el niño no tenga comunicación con su progenitor.
En el presente caso, sin que ello implique un pronunciamiento sobre la materia de fondo del presente asunto, la cual se decidirá en la sentencia de mérito, se encuentra probada en actas la existencia del riesgo manifiesto de que la parte demandante no ejerza el derecho de convivencia familiar con su hijo, tal y como ésta lo requiere, razón por la cual este tribunal declara procedente la medida provisional solicitada.
En la dispositiva de la recurrida el a quo decretó lo siguiente:
El progenitor (…) podrá retirar al niño del hogar materno los días sábados y domingos, en un horario comprendido de nueve de la mañana (9:00am) a seis de la tarde (6:00pm), con frecuencia intersemanal; es decir un sábado y un domingo si, y otro no, y así sucesivamente, sin pernocta.
En relación a la época decembrina, el progenitor podrá retirar al niño el día 24 de diciembre y el día 01 de enero, en un horario comprendido de nueve de la mañana (09:00a.m) a cinco de la tarde (05:00p.m), para que tanto el progenitor como el niño puedan compartir y de esa manera satisfacer las necesidades espirituales del mismo.
II
Se circunscribe el presente recurso de apelación a la inconformidad por parte del progenitor del niño, en cuanto a la forma en la cual debe ser llevado a cabo el régimen de convivencia familiar provisional con su pequeño hijo, al expresar el apelante en escrito que consignó ante el a quo, que es contrario a la igualdad de los individuos frente a la ley y al proceso, al imponerle una carga que no tiene que asumir por ser él quien ha permanecido en el domicilio conyugal y fue la madre quien lo abandono, considerando injusto que el niño no pueda pernoctar con el progenitor en la ciudad de Maracaibo, con lo que se le impone una carga más onerosa por tener que trasladarse hasta el estado Falcón para ejercer su derecho de visitas.
La Corte para decidir hace las siguientes consideraciones:
Las medidas cautelares, son instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo que dicte el órgano jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Son la expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, lo que involucra la protección debida por los administradores de justicia, según lo previsto en el artículo 26 de la Constitución.
Ahora bien, la medida requerida por el ciudadano G.E.P.G., y a la que se refiere la recurrida corresponde a una medida provisional de régimen de convivencia familiar, solicitada dentro del juicio principal que se tramita por divorcio, siendo necesario destacar que estas medidas son dictadas para garantizar una situación de hecho como es el derecho que el padre tiene de visitar a su hijo y de igual manera, el derecho que el niño tiene de ser visitado, según lo previsto en el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Es de observar que en el “Régimen de Convivencia Familiar”, denominación que adopta la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por “Derecho de Visitas” contenido en la Ley especial aún vigente, aplicable ésta ultima al caso de autos, para decretar una medida provisional no se requiere la demostración del “fumus boni iuris” ni el “periculum in mora” como lo aplica el juzgador de la recurrida, ya que son conceptos jurídicos definidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para proteger a las partes de la arbitrariedad, y, un mecanismo para garantizar el respeto al ordenamiento jurídico; lo que comprende no solo el acceso a la justicia, sino que toda sentencia sea oportunamente ejecutada en los términos dispuestos, por cuanto ello constituye un derecho constitucional que a su vez, obedece a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto como son el acceso a la justicia y el derecho a la propiedad, según lo previsto en los artículos 49 y 115 de la Constitución.
Mientras que en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por no tratarse de derechos de propiedad sobre bienes que pertenezcan en propiedad a alguna de las partes, para conceder tal derecho existe una vía distinta bien diferenciada en cuanto a los requisitos de procedencia, donde se analizan elementos particulares determinados en la Ley, no siendo necesaria la existencia de los extremos legales exigidos en el Texto adjetivo Civil; variando la tramitación procesal en los casos de juicios de divorcio, en cuanto a la posición del Juez para decretar la medida en forma provisional mientras dure el juicio, por conllevar el análisis de extremos conforme a lo preceptuado en el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, diferentes a lo previsto en el artículo 387 eiusdem, que trata sobre la fijación del Régimen de Visitas, y que en ningún caso involucra la aplicación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Además de lo antes expuesto, es oportuno aclarar que las medidas provisionales en divorcio, con excepción de lo que hubiere sido decretado sobre los bienes de la comunidad conyugal, son y serán siempre revisables, modificables y revocables en el curso del proceso de divorcio y en la sentencia de mérito.
La Corte para decidir observa:
El caso sometido a consideración de esta alzada, versa sobre la medida provisional de régimen de convivencia familiar para el progenitor y su hijo de tres años de edad, con la cual se persigue la protección de este derecho entre padre e hijo. En la solicitud de dicha medida el progenitor propuso dos formas, siendo una de ellas como sigue: “Un mínimo de dos fines de semana por mes, dentro de los cuales puede el Ciudadano G.E.P.G., trasladarse a la ciudad de Punto Fijo y visitar a su Hijo en el sitio donde este vive actualmente”; siendo ésta la formula acogida de manera provisional por el juzgador, al disponer en la recurrida que el progenitor podrá retirar al niño del hogar materno los días sábados y domingos, en horario de nueve de la mañana a seis de la tarde, con frecuencia intersemanal y sin pernocta.
Sobre la medida provisional de fijación del régimen de visitas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2005, dictada en expediente N° 05-1988, en relación al artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señaló lo siguiente:
Al respecto, aprecia la Sala que el procedimiento contemplado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para ser tramitadas las solicitudes de régimen de visitas, es un procedimiento breve, por lo que no se prevé medidas provisionales algunas. Además, siendo que la ley especial estima que el juez requiere de unos informes para establecer el régimen de visitas, visto que con ellos es que puede conocer realmente las condiciones psicológicas y sociales de los padres, entiende la Sala que por tales razones no se previó un régimen “provisional”.
No obstante, el juez de protección, basado en su conocimiento privado y en observancia del interés superior del niño o del adolescente, podría acordar, provisionalmente, que el padre o la madre, dependiendo del caso, tenga comunicación y contacto con el menor hasta tanto establezca el régimen de visitas.
Es de advertir, en este sentido, que el juez no está obligado a acordar tal contacto provisional con el menor, visto que pueden existir circunstancia que le impidan llegar a esa determinación sin tener los informes técnicos necesarios o puede que, por denuncia de la contraparte, sea advertido de hechos desconocidos que presuntamente perjudicarían o irían en contra del interés superior del menor.
Por tanto, al no estar contemplado un procedimiento para una decisión provisional -para estos casos- más aun un no está previsto el “régimen provisional de visita”, en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el juez debe resolver el planteamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución, esto es, en un plazo razonable, sin dilaciones indebidas.
De la cita transcrita se evidencia que si bien no está contemplado un régimen provisional de visitas, no obstante, el juzgador, según la situación particular en materia de divorcio, puede acordar según lo aconseje la prudencia, una medida provisional de régimen de visitas, lo que es lo mismo régimen de convivencia familiar provisional; se aprecia que en el presente caso el a quo dio una motivación racional cuando a su juicio consideró pertinente conceder la medida en los términos dispuestos, al señalar que la medida tiene un carácter proteccionista, que tiende a evitar o hacer cesar una situación dañosa o lesiva de los derechos del niño de autos, y la decreta con la finalidad de que exista comunicación entre padre e hijo; asegurando además que su cumplimiento se haga efectivo a través de un Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, librando exhorto para ello.
En consecuencia, en mérito de todas las consideraciones anteriores, y por disposición del artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, siendo que el progenitor que ejerza la patria potestad y no tenga la guarda de su hijo, tiene derecho a visitarlo, y el niño tiene derecho a ser visitado, se concluye que lo dispuesto por el a quo resulta ajustado a derecho sin menoscabo del derecho a la igualdad entre ambos progenitores, por cuanto fue acordado un régimen de visitas provisional mientras dure el juicio de divorcio, de acuerdo a los términos peticionados en su solicitud por el ciudadano G.E.P.G., por lo cual se desestima el recurso de apelación ejercido, y por cuanto en los juicios de divorcio este tipo de medidas tienen carácter provisional y son siempre revisables, modificables o revocables en la sentencia definitiva. En virtud de ello, la apelación formulada por el progenitor del niño de autos debe ser declarada sin lugar y la interlocutoria recurrida confirmada. Así se declara.
III
Por los fundamentos expuestos esta Sala de Apelación de la CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ciudadano G.E.P.G., contra la interlocutoria de fecha 17 de diciembre de 2008, dictada en cuaderno de medidas de la pieza principal del expediente que contiene juicio de divorcio, incoado en contra de la ciudadana C.N.W.G., y CONFIRMA la medida provisional de Régimen de Convivencia Familiar dictada a su favor y del n.N.O..
PUBLIQUESE Y REGISTRESE
Déjese copia certificada para el archivo del Tribunal.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ubicado en la avenida 4 (Bella Vista), en la planta baja del Edificio “Arauca”, sede del Poder Judicial, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de febrero de dos mil nueve (2009). AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
Juez Presidente,
C.T.M.
Jueces Profesionales,
O.R.A.B.B.R.
Ponente
Secretaria,
KARELIS MOLERO GARCÍA
En la misma fecha se publicó y quedó registrado el fallo anterior bajo el No. ”15”, en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior durante el año dos mil nueve. La Secretaria,
Exp. No. 1272-09/P 06-09.-
ORA/ora.-
