Decisión de Juzgado Tercero de Juicio del Trabajo de Lara (Extensión Barquisimeto), de 29 de Julio de 2010

En nombre de:

P O D E R J U D I C I A L

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

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IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: L.G.Q., titular de la cédula de Identidad Nro V- 5.261.429.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: C.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 119.695.

PARTE DEMANDADA: MEDIFARM INVERSIONES Y REPRESENTACIONES C.A. inscrita en el registro mercantil segundo de la Circunscripción Judicial del distrito capital y estado miranda, el día 30 de agosto de 1990, bajo el número 63, tomo 87- A segundo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: M.C.G.R. y W.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 110.136 y 54.787 respectivamente.

M O T I V A

Luego de revisar exhaustivamente el presente asunto, la Juzgadora ha constatado que se cumplieron plenamente los extremos del debido proceso, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Celebrada la audiencia de juicio y dictado como fue el dispositivo oral el 22 de julio de 2010, continuación, siendo la oportunidad lega se procede a dictar el fallo escrito, todo ello conforme a lo previsto en el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Alega la actora en el libelo manifestó que comenzó a laborar para la empresa demandada MEDIFARM INVERSIONES REPRESENTACIONES C. A, desempeñando el cargo de visitador médico a partir de la fecha 21 de agosto de 2000 hasta el 21 de junio de 2008, fecha ésta en la alega terminó la relación por despido injustificado.

En este sentido, señaló que laboró en un horario comprendido de lunes a viernes de 40 horas semanales, a razón de 8 horas al día, indicó que los días sábados y domingos son considerados días de asueto remunerado, conforme a lo establecido en las cláusulas 14 y 15 de la Convención Colectiva de Trabajo aplicable al presente caso.

Sobre el salario alego percibió un salario mixto una parte fija y una parte variable (conformada por bonos, comisiones por ventas e incentivos devengados).

Alega que en razón de que el patrono durante la relación incumplió en pagarle los días de descanso y feriados tomando en cuenta la parte variable del salario y siendo que se ha negado ha pagar lo correspondiente a prestaciones sociales y demás conceptos laborales, es por lo que reclama el pago de los siguientes conceptos y cantidades:

Prestación de antigüedad……………… Bs. 108.340, 83

Utilidades…………………….……………….Bs.12.821, 40

Bono vacacional……………………………………Bs.5.128, 56

Vacaciones…………………………………………..Bs. 7.265,46

Diferencias de utilidades (años 2000- 2001, 2002- 2003, 2003 al 2004, 2004 al 2005, 2005 al 2006. ..…….....Bs. 64.107, 00

Salario de enganche………… …………….……Bs. 1.800,00

Sábados, domingos, feriados….……………….Bs. 48.531,60

Indemnización de preaviso art. 125 LOT,......Bs. 9.616,20

Despido injustificado……………………………..BS.24.040,50

TOTAL: Bs. 192.934,91

Además de los intereses sobre la diferencia de las prestaciones sociales dejadas de percibir durante la relación laboral, más los Intereses de mora, las costas y costos del proceso.

Por su parte, la demandada en la oportunidad de contestar las pretensiones del actor negó la duración de trabajo en razón de 7 años y 11 meses, ya que alega la demandada que la relación de trabajo es de 7 años y 10 meses, igualmente rechazó la forma de terminación de la relación laboral y niega que se le adeude a la actora lo correspondiente al pago de prestaciones sociales.

Admite el salario devengado por el actor construido por una parte fija y una parte variable, no obstante niega el hecho de que la parte variable se encuentre constituida por bonos e incentivos y que éste tipo de salario deba destacarse en la liquidación.

Niega que no se le haya incluido la porción del salario variable como parte del salario para el cálculo y el pago de las remuneraciones de los sábados, domingos, y feriados, niega que los antecedentes de este conflicto vengan desde el inicio de la relación laboral. Rechazó la fecha y causa de terminación alegada por el actor en el libelo de demanda, alegando que el demandante abandono su puesto de trabajo, niega el hecho de que la demandada no haya realizado ningún tipo de esfuerzo para pagar su liquidación.

Asimismo, negó todos y cada uno de los conceptos demandados y el hecho de que la convención colectiva deba aplicarse a toda la relación, niega que se le adeude indemnización alguna y niega el hecho de que en los recibos de pagos no aparezca aumento del salario.

En consecuencia negó todos y cada uno de los conceptos solicitados en el escrito libelar en razón de su procedencia y estimación.

Ahora bien, a los fines de decidir el fondo de la causa, vistas las posiciones de las partes la Juzgadora considera necesario en este estado indicar que los hechos controvertidos a resolver en el presente asunto versan sobre:

Aplicación de la Convención Colectiva a todo el tiempo de vigencia de la relación; duración de la relación laboral; la fecha y forma de terminación de la relación laboral; así como la procedencia de las cantidades demandadas por conceptos de prestaciones sociales y diferencias sobre conceptos.

1. - Sobre la aplicación de la Convención Colectiva del ramo:

   Sobre éste particular la demandada negó que durante toda la existencia de la relación laboral se aplicara la Convención Colectiva de la Rama Farmacéutica suscrita en el marco de la reunión normativa laboral, pues señala que no fue sino hasta el 22 de diciembre de 2006 fecha en la que salio publicada en Gaceta Oficial la extensión obligatoria de la Convención Colectiva de Trabajo que la demandada pasó a formar parte de esta Convención indicando que dicho cuerpo normativo no se puede aplicar a los primeros cinco años en que duró la relación laboral.

   A tal efecto indicó que con fundamento en el principio de irretroactividad de la Ley dicha extensión sólo produce efectos hacía el futuro entendiéndose que la demandada estuvo obligada a cumplir con tal Convención desde diciembre de 2006 hasta la fecha de terminación y no antes.

   Conforme lo anterior, se declara que la demandada tenía la carga de demostrar sus dichos a tenor de lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se procederá de seguidas al análisis de los siguientes medios probatorios:

   Corre inserto al folio 108 al 111, de la primera pieza copia fotostática de Gaceta Oficial número 38.592 de fecha miércoles 27 de diciembre de 2006; se observa en el sumario que el decreto N° 5.079 mediante el cual se declara la extensión obligatoria de la Convención Colectiva del Trabajo suscrita en el marco de la reunión Normativa laboral para la rama de la actividad de la industria químico Farmacéutico que opera a escala nacional. Tal documental no fue impugnada en la audiencia de juicio por lo que la Juzgadora le otorga pleno valor probatorio a tenor de lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   Corre inserto al (folio 113 p. 1), Registro de asegurado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales IVSS, de la Dirección General de Afiliación a favor de la actora se verifica el número de empresa D 26050746, y número de asegurado 5261429, se verifica el sello húmedo del instituto y que el ingreso del actor a la demandada fue el 21 de agosto de 2008. Tal documental se encuentra sellada por la autoridad administrativa de trabajo y al no ser impugnada le merece a la Juzgadora pleno valor probatorio a sus dichos a tenor de lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Riela al folio 115 pieza 1, hoja de vida de la actora se observa de la misma las aptitudes y experiencia del actor, no obstante, tal documental nada aporta a los hechos controvertidos por lo que se desecha. Así se decide.-

   Se evidencia al folio 126 y siguientes de la p.2 respuesta del oficio N° 2010/0323, proveniente de la Inspectoría Nacional de Asuntos Colectivos del Trabajo sector privado, se verifica copia certificada del contrato colectivo de Trabajo en Escala Nacional para la Industria Química Farmacéutica/laboratorio Farmacéutico y casas de Representaciones correspondientes a los años 2005- 2007 y al periodo 2008- 2010, visto lo anterior la juzgadora la valora plenamente otorgándole pleno valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Ahora bien, como se puede observar de los medios probatorios evacuados, se evidencia que los mismos coinciden con los dichos de la demandada en el sentido de que no se puede aplicar a favor de la actora durante toda la duración del vínculo laboral lo establecido en la Convención Colectiva de la rama química farmacéutica porque no fue sino hasta la extensión obligatoria según Decreto Presidencial de fecha 27 de diciembre de 2006, cuando la demandada fue conminada a cumplir las obligaciones de la misma. Así se decide.-

   Por lo anterior, se declara que la convención colectiva para la Industria Química Farmacéutica/laboratorio Farmacéutico y casas de Representaciones resulta aplicable al presente caso a partir del 27 de diciembre de 2006 fecha de publicación en la Gaceta Oficial de la extensión obligatoria. Así se decide.-

   En consecuencia resulta improcedente la cantidad demandada por salario de enganche correspondiente al año 2005 según el Contrato Colectivo. Así se decide.-

2. - Sobre la fecha y forma de terminación de la relación laboral:

   Alega el demandante que la relación término por despido injustificado en fecha 21 de junio de 2008, invocando que la relación laboral duro 7 años y 11 meses, sobre éste particular alegó la demandada que la ruptura del nexo laboral fue por abandono del trabajo alegando que el demandante nunca regresó a su puesto de trabajo y que se trato de ubicar al trabajador por todos los medios posibles, incluyendo telegramas a la dirección proporcionada por el trabajador, por lo que se procedió a levantar amonestaciones con el fin de darle la oportunidad al ex trabajador de ingresar a su puesto de trabajo.

   La representación de la demandada señaló que siendo todas las diligencias efectuadas por el patrono infructuosas, hizo una oferta real de pago a favor de la actora por lo que se consigno un cheque como pago de prestaciones sociales y otros conceptos laborales en la cantidad de Bs. 10.774,79, por el tiempo de la duración indicando que fue por 7 años y 10 meses.

   Visto lo anterior, la Juzgadora observa que siendo que la demandada contradijo los hechos alegados en el libelo le corresponde demostrar sus dichos a tenor de lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   A continuación se procede al análisis de los siguientes medios de pruebas:

   Cursa en autos marcada B folio 16 y 68 p.1 , constancias de trabajo de fechas 06 de agosto de 2007 y 19 de octubre de 2007, emitidas por la parte demandada Medifarm, se observa firma y sello húmedo de la empresa demandada se lee de la documental identificada que el actor ingreso a trabajar en fecha 21 de agosto de 2000 en el cargo de visitador médico, devengando un promedio mensual de Bs. 1.000.000,00 y 1.150.000,00 respectivamente más un promedio mensual de incentivos por promoción de los últimos 12 meses de Bs. 97/100 cts. (Bs. 918.390,97) y (Bs. 835.756,11) respectivamente. Tales documentales ratifican la fecha de inicio de la relación alegada en el libelo y que el actor percibía un salario mixto por lo que se le otorga pleno valor a sus dichos conforme el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   Riela al folio (69 p.1); y al (folio 117 p. 1) en original documental emitida de fecha 12 de marzo de 2008, a favor de la actora y se observa de la documental incremento del salario básico de un 17%, y que dicho incremento se hizo efectivo a partir de la fecha 01 de marzo de 2008, en razón de la buena gestión y calidad en el desempeño de sus funciones ejercidas por la actora, sobre la documental objeto de análisis se observa en detalle el ajuste salarial siendo el sueldo anterior devengado en razón de Bsf. 1.150 y el sueldo con el ajuste en Bsf. 1.350, acompañado con el nuevo programa de incentivos, sobre la misma se observa la firma del trabajador.

   Tales documentales fueron promovidas por ambas partes por lo que la Juzgadora infiere su voluntad común de hacerlas valer en juicio a tenor de lo previsto en el Artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia se le otorga pleno valor a sus dichos, indicando respectivas notificaciones sobre el aumento del salario. Así se decide.-

   Cursa inserto a los folios 99 al 106 p. 1 en copia simple y a los folios 14 al 68 de la pieza 9 en copia certificada oferta real y de depósito consignada por la demandada en fecha 09 de octubre de 2008, ante el Circuito Judicial del Trabajo del Estado Lara, conjuntamente con la copia del comprobante de recepción identificado con el número KP02-S-2008-14103, y copia fotostática de cheque librado contra el Banco Provincial, la misma fue asignada para su conocimiento al Tribunal Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo.

   Se observa en la oferta real de pago que fue realizada por Bs.10.774,74, estimación efectuada por el calculo adeudado a favor de la actora correspondiente a sus prestaciones sociales. Ahora bien, previa revisión de la misma la Juzgadora observa que la demandada incluyó en el relato de la oferta, donde ademàs consignó los acuses de los telegramas enviados al actor por sus inasistencias, un hecho nuevo, pues señaló, que el actor consignó el 05 de junio de 2008 un reposo médico hasta el 19 de junio de 2008 y luego el 20 de junio de 2008 consignó otro reposo hasta el 05 de julio de 2008 y que fue a partir del día 07 de julio de 2008 cuando se comenzaron a realizar las amonestaciones en virtud de la inasistencia del actor a su puesto de trabajo.

   Como se puede observar, en este medio de prueba promovido por la demandada se evidencia, como se dijo, un hecho nuevo pues la demandada indicó que durante la fecha en que el actor alega haber sido despido (situación que rechazan) el mismo se encontraba de reposo médico, hecho que ninguna de las partes había indicado en algún momento del trámite de esta causa y que además tampoco se encuentra acreditado en autos ni en la oferta ni por ningún otro medio de prueba. Así se establece.-

   Al momento del control de la prueba, la parte actora no formalizo impugnación alguna contra la oferta consignada, no obstante, considera quien sentencia que tal consignación debe tomarse en cuenta a los efectos de acreencias existentes a favor del actor y a disposición del mismo, ello a tenor de lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se decide.-

   Riela al folio 08 p.9, documental emitida por la empresa demandada de fecha 17 de enero de 2006, a favor de la actora y se observa de la documental incremento del salario básico de un 18.86 %, en razón de la buena gestión y calidad en el desempeño de sus funciones ejercidas por la actora, sobre la documental objeto de análisis se observa en detalle el ajuste salarial siendo el sueldo anterior devengado Bsf.631.000 y el sueldo con el ajuste Bsf. 750.000, en razón de que la documental no se encuentra suscrita por la actora la juzgadora la desecha no otorgándole pleno valor probatorio a la misma. Así se decide.-

   Se evidencia a los folios 13 al 27 p.2, telegramas del Instituto Postal telegráfico IPOSTEL, enviado para la parte actora de los meses agosto, septiembre, y al folio (123 y 124 p.2), se lee en los distintos telegramas la petición de hacer contactos con el actor. Al momento del control probatorio no se formalizo impugnación alguna sobre las mismas, manifestando la parte actora sobre los telegramas que los mismos fueron remitidos en los meses de agosto y septiembre insistiendo la demandada en la valoración de estas.

   Al respecto, observa quien sentencia que siendo que tales documentos se refieren a una fecha muy posterior a la alegada por ambas partes como terminación los mismos nada aportan, por lo que se desechan no otorgándoles valor probatorio. Así se decide.-

   Cursa a los folios 29 al 51 P.2, amonestaciones emitidas por la demandada a nombre de la actora en el cargo de representantes de ventas se observa como motivo de amonestación que el actor incumplió las tareas conforme a su cargo, cuyas fechas de inasistencias a su lugar de trabajo se corresponden desde el 08 de julio de 2008 al 11 de agosto de 2008. Ahora bien, al momento del control de la prueba la parte actora, impugnó las documentales manifestando que la misma no fue ratificada por terceros, además, ellos no pueden dar fe de la ausencia del actor.

   En este sentido, aprecia quién juzga que tales documentales no emanan de terceros ajenos a la relación, pues emanan de la propia demandada, suscribiéndolas la mayoría las mismas personas que son propios trabajadores, por lo tanto, considera quien sentencia que las mismas no le resultan oponibles al actor. En consecuencia se desechan no otorgándoles valor probatorio. Así se decide.-

   Entonces, a los fines de decidir este hecho, la Juzgadora observa que visto el análisis precedente, se infieren los siguientes hechos: 1) el actor alegó un despido injustificado el 21 de junio de 2008, 2) La demandada alegó en la contestación que el actor abandono su puesto de trabajo, no obstante, no indico en la misma cuales fueron expresamente los días en que el actor incurrió en tales faltas, 3) en los medios de prueba promovidos por la demandada (específicamente en la oferta real) se encuentra expresado un hecho nuevo como lo es que aduce esta parte, que el extrabajador se encontraba de reposo en la fecha alegada como terminación y se señala una causal diferente de terminación (abandono) insistiendo en que la relación terminó el 07 de julio de 2008, no obstante, las pruebas siendo carga de la demandada demostrar sus dichos se evidencia que en las pruebas promovidas por ésta, como se pudo observar no existe prueba fehaciente y oponible al actor del abandono invocado, ni tampoco existe prueba de los nuevos dichos de la demandada que se infieren de sus pruebas. Así se decide.-

   Por lo anterior, se declara que los dichos ocurrieron tal y como lo señalo el actor a tenor de los dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es decir, que la relación terminó por el despido injustificado que se efectúo en fecha 21 de junio de 2008, por lo que la relación que unió a las partes en juicio se desarrollo en un periodo comprendido de 7 años y 11 meses. Así se decide.-

   En consecuencia se declaran procedentes las indemnizaciones demandadas por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo en las cantidades indicadas al principio de esta decisión que se dan aquí por reproducidas. Así se decide.-

3. - Del salario y diferencia por días de descanso y feriados:

   Sobre éste particular alega la actora en el libelo que durante la relación laboral el salario fue mixto y estaba constituido por un aparte fija y que la misma tenía incrementos anuales establecidos en la Convención Colectiva y un parte variable (conformada por bonos, comisiones por ventas e incentivos devengados en razón del trabajo de patrocinado y que nunca incluyo la alícuota del salario variable como parte del salario para el calculo y el pago de la remuneración de los días sábados, domingos y feriados; y esto nunca lo hizo. Sobre éste hecho alego la demandada en su defensa de fondo que aceptaba que el salario del actor fuese mixto o variable y que estuviera conformado por una parte variable integrada sólo por comisiones por ventas, no obstante negó que en la parte variable se incluyeran bonos e incentivos.

   A los fines de resolver este hecho, es necesario analizar los medios probatorios que cursan en autos:

   Riela al folio 121 p.1 documental emitida por la demandada se verifica acuerdo de entrega de fondo rotativo a favor del trabajador emitido de la Dirección comercial se observa de la documental que se le otorga al trabajador una cantidad cierta de dinero a los fines de cubrir los gastos relacionados directamente con la prestación de su servicio (comidas en zonas de viajes, fotocopias, Internet, impresiones, charlas a médicos, y farmacias, gastos de hospedajes, gastos de teléfonos, entre otros y se verifica en la cantidad de Bs. 1.000.000,00 y que la naturaleza de fondo de dicho dinero no tiene carácter salarial. al momento del control de la prueba la partes no formalizaron desconocimiento alguno, por lo que se tiene legalmente por reconocida conforme a lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   Riela a los folios (03 al folio 199 p. 3, folio 04 al 199 p. 4, folio 02 al 199 p. 5, folio 02 al 199 p. 6, folio 02 al 199 p.7 folio 02 al 185 p.8, respuesta del Banco provincial conforme al oficio librado identificado con el número J3/2010/61, movimientos bancarios de la cuenta de ahorro nro. 01080908890200027368 cuyo titular es la actora; en el periodo comprendido desde el 05 de noviembre de 2004 fecha de apertura hasta el 31 de diciembre de 2008 indica en la respuesta que a partir de la fecha 15 de agosto de 2008 se generaron más movimientos en la cuenta de ahorro.

   Asimismo, al folio 129 p. 3, respuesta del Banco provincial conforme al oficio librado identificado con el número J3/2010/306, movimientos bancarios desde la fecha 05 de noviembre de 2004 hasta el 31 de julio de 2008, de la cuenta de ahorro Nº 01080908890200027368, cuyo titular es la actora, agrega en la respuesta que los movimientos bancarios se corresponden con el periodo desde el día 21 de agosto de 2000 hasta el 31 de julio de 2008.-

   Ahora bien, sobre la prueba de informe observa quién juzga que a la actora recibió distintos movimientos en la cuenta de ahorro de la actora correspondiente a los años 2005- 2006- 2007-2008, al momento del control de la prueba no se formalizo impugnación alguna sin embargo, observa la Juzgadora que si bien la parte demandada pretende demostrar con ello el cumplimiento de los compromisos laborales con el actor, ello no puede en ningún caso sustituir la obligación de tienen los empleadores de informar por escrito y por lo menos una vez al mes a sus trabajadores en forma detallada el contenido y alcance de su remuneración conforme el Artículo 133 parágrafo quinto de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

   Estas pruebas de informes resultan ilustrativas y complementarias más no puede ser una prueba determinante y directa porque las expresiones allí utilizadas son términos utilizados en el campo financiero y ella por si sola no se basta para determinar elementos salariales. Por lo anterior, se desecha porque no se complementa con otro medio del cual se pueda inferir su valor y ninguna de las partes realizó observación al respecto. Así se decide.-

   Corre inserto a los folios (70 al 87 y a los folios 123 al 169 de la pieza 1 y 09, 10, 11, 12 p.9,) recibos de nómina mensual a favor de la actora emitidos por la demandada. De tales documentales, se observa que las mismas expresan la parte fija del salario devengado por el actor, dichos recibos fueron consignados por ambas partes y la juzgadora verifica la utilización del mismo formato, siendo así quién juzga valora las mismas bajo el principio de la comunidad de la prueba conforme a lo establecido en el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

   Corre inserto a los folios (65, 66, 67, y a los folios 171 al 193 p.1) reporte mensual nomina de mes de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, diciembre del año 2007 y del año 2008, los meses correspondientes a febrero, marzo, junio, julio se verifica el resultado de incentivos, y los respectivos ajustes a cancelar a favor de la actora, así mismo se evidencia los sábados, domingos y feriados pagados en los años referidos con anterioridad.

   Visto lo anterior y siendo que en la oportunidad del control probatorio no se formalizo impugnación alguna, quién juzga valora las mismas conforme el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo resaltando que la demandada sólo probó el pago de la parte variable del salario y los días de descanso y feriados en los periodos indicados en tales documentales. Así se decide.-

   En este sentido, cabe resalar que la parte demandada pretende demostrar con tales documentales el pago de los días de descanso y feriados junto con el pago de la parte variable denominada en los recibos “incentivos”, no obstante resulta contradictorio que en la contestación la propia demandada haya rechazado el terminó “incentivos” como integrante de la parte variable del salario del actor. Así se establece.-

   Por lo anterior, siendo que efectivamente estos recibos demuestran la parte variable del salario devengado por el actor, de declara que el mismo estaba compuesto tanto por las comisiones como los bonos e incentivos recibidos por el actor. Así se decide.-

   Con relación a la diferencia demandada por la actora con fundamento en que no se pagaron los días de descanso y feriados utilizando como referencia la parte variable del salario, la demandada negó en la contestación tal hecho y señaló que “se entiende” de los recibos de pago que se cancelan los treinta (30) días del mes y allí se incluyen sábados, domingos y feriados.

   A los fines de decidir el presente hecho, es oportuno en este estado señalar que la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:

   Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

   El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

   Artículo 217. Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

   Como se puede observar, de las normas trascritas se evidencia la forma de cálculo para remunerar los días de descanso y feriados (no trabajados) comprendidos durante el periodo en que se cause el salario.

   Así vemos como en el caso de las personas que devengan una remuneración fija (Art. 217 LOT) los días de descanso y feriados se encontrarán comprendidos en su remuneración, no obstante en las personas que devenguen salario variable, el salario del día feriado y de descanso será el promedio de lo devengado en la respectiva semana (Art. 216 LOT).

   En el presente asunto, se evidencia, como se dijo, de los dichos por las partes y de los recibos de pagos ya valorados que el actor percibió durante toda la relación un salario mixto, comprendido por una parte fija y una parte variable.

   En el caso de la parte fija, no hay ningún tipo de inconveniente pues dentro de la misma se encuentra la remuneración de los días de descanso y feriados; no obstante, para el calculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de días de descanso y feriados sólo se utilizará como referencia la parte variable (denominado en los recibos “incentivo”).

   Ahora bien, la parte actora señaló en el libelo que durante los primeros 5 años de la relación no le fueron pagados los días de descanso y feriados y ante este incumplimiento los demanda con base al último salario promedio, este hecho fue negado por la demandada por lo que le correspondía a ésta la carga probatoria a tenor de lo previsto en los Artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Lo cual, además ha sido el criterio sostenido por la Sala de Casación Social entre otras en la sentencia No. 693 del 22 de mayo de 2008 (Caso C.A.B. vs SCHERING PLOUGH, C.A.) donde se declaró que ante la contestación de la demandada (caso análogo) en la cual señaló haber pagado correctamente le correspondía a ésta última la carga probatoria.

   Entonces, en sintonía con lo expuesto anteriormente y siendo que en las pruebas de autos la demandada no demostró haber pagado correctamente los días de descanso y feriados durante los primeros cinco años de la relación, pues como se dijo en el análisis probatorio correspondiente sólo promovió los recibos de este concepto de los años 2007 y 2008 se declara procedente la cantidad demandada en Bs. 48.531,60 por concepto de días de descanso y feriados no pagados conforme la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

4. - Sobre la procedencia de los demás conceptos y cantidades demandados:

   Con relación a procedencia de los demás conceptos y cantidades demandadas por la actora, la demandada en su escrito de contestación negó pormenorizadamente las cantidades demandadas por prestación de antigüedad, utilidades, vacaciones, bono vacacional y diferencias de utilidades (años 2000- 2001, 2002- 2003, 2003 al 2004, 2004 al 2005, 2005 al 2006, Salario de enganche.

   En este estado, la juzgadora considera necesario analizar los medios probatorios que cursan en autos:

   Corre inserto al folio 10, 11 de la p. 1 recibo de pago de prestaciones sociales del mes de noviembre de 2004 cuya fecha de emisión es del 02 de diciembre de 2004 hasta el 02 de diciembre de 2004 cuyo monto neto a cobrar es en a cantidad de Bs. 1.258.313.90, se observa firma del trabajador y sello húmedo de la empresa demandada, de seguidas se observa al (folio 11 de la p. 1), documental emitida por la demandada de fecha 08 de febrero de 2008 cuyo contenido se lee autorización a la demandada a retirar el 75% de sus haberes los cuales serán depositados en su cuenta de ahorros fideicomisos se observa el sello húmedo del Banco Caroni y firma de la vicepresidente siendo que la documental se encuentra suscrita por las partes y que al momento del control de la prueba la partes no formalizaron impugnación alguna sobre la misma quién juzga la valora plenamente conforme a lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   Corre inserto a los folios 58, 59, 60 de la p.1 y a los folios 03, 04, 05 p.2 recibos de pagos de participación de utilidades de fecha 27 de noviembre de 2002, y de fecha 21 de noviembre de 2003 y de fecha 21 de noviembre de 2004. Ahora bien, al momento del control de la prueba la contraparte indico que la empresa realizo pagos de utilidades y se dividió entre el salario diario y que en unos recibos se evidencia el pago a razón de 110 días y en otros recibos se efectúo a razón de 125 días de utilidades, por lo que se observa que el derecho de utilidad fue cancelado en base al salario fijo y no variable y con base a la convención colectiva por ello es un derecho adquirido y no como lo establece la demandada desde la extensión de la convención colectiva del ramo.

   Al respecto, observa quien juzga que ya se estableció previamente que la Convención Colectiva del ramo es aplicable para la demandada a partir del 2006, no obstante el hecho de que la demandada otorgara a sus trabajadores con anterioridad a esta fecha beneficios superiores al mínimo legal establecido también encuadra dentro de los supuestos del Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Corre inserto a los folios 61, 62, 63 64 y a los folios 195, 196, 197, 198, 199 de la p.1 recibos de pagos de vacaciones emitidos por la demandada correspondientes a los años 2002, 2003, con disfrute desde el 20 de diciembre de 2004 hasta el 09 de enero de 2005; y con periodo correspondiente al año 2004 -2005 y su correspondiente disfrute desde el 19 de diciembre de 2005 al 12 de enero de 2006. Dichos recibos fueron consignados por ambas partes por lo que la juzgadora verifica el mismo formato utilizado siendo así quién juzga valora las mismas bajo el principio de la comunidad de la prueba conforme a lo establecido en el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece

   Al respecto, igual que en el caso de las utilidades, la actora demanda unas diferencias por vacaciones y bono vacacional conforme a la Convención Colectiva del Ramo en los primeros años de la relación, las cuales resultan improcedentes porque como se dijo la Convención resulta aplicable a la demandada a partir del 27 de diciembre de 2006. Así se decide.-

   No obstante, lo que si llama la atención de esta sentenciadora es que como se dijo, al no demostrar la demandada el pago de los días de descanso y feriados durante los primeros cinco años, siendo que la actora también demando las diferencias por la incidencia de tales cantidades y que tampoco se demostró en consecuencia que se haya tomado en cuenta tales cantidades para el calculo de los beneficios de utilidades, vacaciones y bono vacacional pagados al actor ni que la misma se haya tomado en cuenta para el calculo de la prestación de antigüedad durante tal periodo, es por lo que se ordena recuantificar la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades sólo con la incidencia de los días de descanso y feriados no pagados durante los primeros cinco (5) años de la relación a través de experticia complementaria del fallo. Así se decide.-

   Lo que resulte y las prestaciones acreditadas a favor del actor en la oferta de real de pago que contiene el resto de los beneficios a favor del actor será lo que en definitiva deberá pagar la demandada pro la relación que mantuvo con el ciudadano L.G.Q.. Así se decide.-

5. - Experticia Complementaria:

   Finalmente se declaran procedentes los intereses moratorios demandados y la indexación judicial de las cantidades totales a pagar según los conceptos condenados (indemnizaciones por despido injustificado, días de descanso y feriados no pagados y la diferencia por la incidencia de los días de descanso y feriados no pagados en la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades).

   Para la cuantificación de los mismos y de las diferencias ordenadas por la incidencia de los días de descanso y feriados no pagados en la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades durante los primeros cinco años una vez que se declare definitivamente firme la decisión el Juez de la Ejecución deberá designar experto, cuyos honorarios serán fijados en el acto de nombramiento y estarán a cargo de la demandada, sin que ello impida a la parte actora subrogarse en dicho pago y acumular esta deuda a la cantidad a ejecutar; y se procederá a aplicar lo dispuesto en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil tomando en cuenta el experto la información de autos en cuanto a tales beneficios que rielan a los folios 58, 59, 60 de la p.1, a los folios 03, 04, 05 p.2 61, 62, 63 64 y a los folios 195, 196, 197, 198, 199 de la p.1.

   Los intereses sobre la diferencia de la prestación de antigüedad se cuantificarán conforme a la norma rectora del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, con referencia al promedio de la tasa activa por el incumplimiento patronal de sus obligaciones.

   La indexación y los intereses moratorios mismos serán cuantificados conforme los criterios esgrimidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro.1841 dictada en fecha 11 de noviembre de 2008.

   En lo que respecta a los intereses moratorios e indexación Judicial causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la misma deberá ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, en tal sentido se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, que en el presente asunto fue el 21 de junio de 2008.

   En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral condenados por este tribunal los mismos se deberán pagar desde la fecha de notificación del demandado hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, los cuales está autorizado a excluir el Juez de la ejecución.

   En caso del no cumplimiento voluntario de la demandada de la presente decisión una vez que quede firme la misma el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que resulte competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   D I S P O S I T I V A

   Por todos los razonamientos de hecho y de Derecho expuestos, la Juez Temporal Tercera de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por la autoridad que le confieren la Ley y el Derecho, DECIDE:

PRIMERO

Parcialmente con lugar las pretensiones de la actora y se condena a la demandada a pagar los conceptos determinados en la parte motiva de ésta decisión, que se dan aquí por reproducidos, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo.

SEGUNDO

No se condena en costas a la demandada por el vencimiento parcial de esta decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Juicio de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, el día jueves 29 de julio de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Juez Temporal,

Abg. N.J.A.V.

La Secretaria Acc,

Abg. M.A. Odòn

En esta misma fecha, se publicó la anterior decisión a las 3:15 p.m.

La Secretaria Acc.,

Abg. M.A. Odòn.

NJAV/gpl*