Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Carabobo, de 25 de Abril de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Corte de Apelaciones

Sala Accidental

Valencia, 25 de Abril de 2008

Años 198º y 149º

Asunto N° GP01-R-2008-000062.-

Ponente: O.U. LEAL BARRIOS

De conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la procedencia o no del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Nefertis Barcenas, en su condición de defensora del ciudadano G.S.E., en contra de la decisión proferida en fecha 06 de febrero del 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 de este mismo Circuito Judicial, Extensión Puerto Cabello, a cargo del Juez Henry Chirinos Bracho, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su prenombrado defendido, una vez finalizada la audiencia especial de presentación de imputados celebrada en la misma fecha antes indicada.

Transcurrido el lapso de contestación a los fundamentos del recurso, sin que la representante del Ministerio Público lo hiciera, se remitieron los autos a esta Corte de Apelaciones, recibiéndose en secretaría en fecha 03 de marzo de 2008, en esa misma oportunidad se dio cuenta en Sala, designándose ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 10 de marzo de 2008, se produce la desincorporación por Inhibición de la Juez Provisoria Nº 3 de esta N.A. deL., y en virtud de ello se conformo Sala Accidental con la incorporación de la Juez Provisoria N° 4 E.H.G., quien de seguida se abocó al conocimiento de la causa.

En fecha 25 de marzo de 2008, la Sala declaró admitido el expresado recurso, y una vez cumplidas las formalidades de Ley, pasa de seguido pasa a pronunciaras sobre la cuestión planteada, previa las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE APELACION

De conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, la defensora del imputado G.O.S.E. apeló de la decisión que decretó su detención provisional por considerarla improcedente, ya que en su opinión el procedimiento efectuado por efectivos de la Guardia Nacional donde fue aprehendido su patrocinado está viciado de nulidad, al resultar inexistente los supuestos del artículo 248 del Código orgánico Procesal Penal, en tal sentido inicia su argumentación expresando que no entiende como el Juez dice que extrae elementos de convicción tanto de su defendido como de su persona para decretar medida privativa cuestionada cuando, a ese respecto alega en primer termino que:

no se desprende de las actas procesales qué mi defendido haya admitido que la supuesta droga le pertenecía y estaba traficando con esta, menos el que la defensa haya procedido en tal audiencia a demostrar la culpabilidad de su representado. Por lo antes planteado, en virtud de estar en presencia de un procedimiento Viciado de nulidad absoluta, por cuanto no se cumplieron los parámetros establecidos en el articulo 248 del COPP que preceptúa las formalidades que se deben cumplir para la aprehensión de un ciudadano, es por lo que en este acto, como punto previo, se declare la nulidad absoluta del procedimiento, pues los supuestos que dan lugar a una aprehensión en f1agrancia están taxativamente establecidos en el articulo 248 del COPP; siendo que en el presente caso no se está en presencia del delito de f1agrancia ni pesaba en contra de mi defendido alguna orden de aprehensión emanada de un tribunal de control. Siendo en consecuencia arbitraria e ilegal la detención de mi defendido, violando los funcionarios con dicho procedimiento lo preceptuado en el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por ello que solicito se decrete la nulidad del procedimiento y en consecuencia, se le acuerde a mi defendido su libertad plena

.

En segundo lugar alega que aun cuando ha solicitado la nulidad del procedimiento por flagrante violación al debido proceso, reproduce íntegramente esos alegatos como fondo del recurso interpuesto, pues a su juicio quedó demostrado que es incierto que sus defendidos hayan sido autores del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su modalidad de Distribución previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al considerar:

“…por cuanto se desprende de las actas policiales que la presunta droga no le fue incautada a mi defendido, no se encontraba en posesión de este, por lo que mal se podría adjudicar o atribuir la tenencia de tales sustancias a mi defendido, cuando los testigos del procedimiento son contestes en indicar el sitio específico en el cual consiguen la droga. Por otra parte, se desprende del auto motivado que el ciudadano juez de control, toma como elemento de convicción el supuesto de que el sitio donde consiguen la droga estaba en control de mi defendido; ¿acaso un sitio público como una plaza pública o una pared de un inmueble ajeno a mi defendido puede ser de su dominio? La defensa observa que toma como elemento de convicción el ciudadano juez de control "la conducta inusual" de mi defendido, sin proceder a determinar que se considera como tal y desde cuando o bajo que normativa legal se preceptúa la conducta inusual como elemento de convicción para decretar medida privativa de libertad.

Por último ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, está perfectamente acreditado en actas procesales el hecho cierto que mi defendido, al momento de su aprehensión no le es incautada sustancia alguna relacionada con delitos, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es que se le decrete su libertad plena. .La defensa observa que el ciudadano Juez de control, de manera abrupta cambia de criterios en cuanto a situaciones jurídicas llevadas a su conocimiento, pues, se evidencia de causa signada con el N° GP!!P-2008-125, que se planteó una situación exactamente igual, con la diferencia de sitios de suceso y en el cual me correspondió actuar como defensa, procediendo en la referida causa a otorgar medida cautelar sustitutita de libertad a los imputados, tal como se evidencia de copia simple de dicha causa que, solo a fines de observación acompaño a la presente causa.

Finalmente solicita se declare con lugar el presente recurso y se ordene la plena libertad de su defendido.-

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

La Representación Fiscal en su oportunidad de Ley, dio contestación al recurso interpuesto expresando:

1. - En relación a la solicitud de nulidad del procedimiento planteado por la recurrente, alega que éste plantea la señalada nulidad invocando.

…solo lo preceptuado en los artículos 190 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no indica la supuesta norma constitucional violentada, por ende estamos en indefensión al saber sobre qué debe basarse la contestación a este Recurso, dónde está la violación de rango constitucional a los fines de solicitar se decrete una Nulidad Absoluta, o en su defecto una nulidad del procedimiento? Al no tener fundamento legal, esta Representación Fiscal se hace difícil contestar, sin embargo, se infiere o presume que hace referencia al artículo 44 Constitucional, cuando señala "sin incautarle en su poder sustancia alguna que lo haga partícipe en la comisión del delito imputado y sin que mediare en su contra orden de aprehensión emitida por un tribunal". En este sentido, debe entenderse que no existe violación ni de rango constitucional ni legal, por cuanto el procedimiento está apegado a derecho, si se ajusta al contenido del artículo 44 de la CRBV, el cual reza: La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1.Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. Omissis. Lo que es evidente que ha ocurrido en este procedimiento, es decir, se ha realizado una aprehensión in fraganti, es decir, en flagrancia, el hecho conforme lo señala el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal: "el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse"; por lo que no hay violación alguna, tal como narraron los efectivos militares en su acta policial y que parcialmente se han narrado en los hechos ut supra, los imputados estaban realizando la acción, fue observado por estos efectivos cuando realizaban la entrega de la sustancia y que observaban la sacaban de donde fue encontrada por éstos, por lo que no hay violación a norma alguna por lo que se solicita en este sentido, sea declarado sin lugar el recurso intentado por la abogado defensora

(…).

2. - En cuanto a la denuncia de que no se evidencian fundados motivos de convicción para decretar la medida privativa de libertad, y que lo procedente y ajustado a derecho era declarar con lugar el petitorio de la defensa, el cual era libertad Plena, aduce la parte fiscal, lo siguiente:.

   En este orden de ideas, cabe resaltar a los ciudadanos jueces de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente recurso, que el Juez de Control si decretó la medida con fundamentos presentados por esta Representación Fiscal, los cuales eran:

   1) La sustancia incautada, encontrándose dentro de un envoltorio de tamaño regular de papel periódico con las inscripciones "noti-tarde la costa ... " el cual al ser abierto se observaron varios envoltorios, los cuales al ser contados resultaron ser la cantidad de cuarenta y cuatro (44) envoltorios tipo cebollita, confeccionados en material sintético de color blanco, amarrados en su extremo con pabilo de color blanco, resultando ser Cocaína con un peso bruto fue de VEINTIOCHO GRAMOS CON TRES MILlGRAMOS (28,39),

   2) La declaración de la ciudadana NIOVE MARGARITA ARTEAGA DE ROMERO.

   3) la declaración del ciudadano M.A. VARGAS HERNÁNDEZ, 4) la declaración del ciudadano ALFREDOP E.P., todos identificados plenamente en las actuaciones que conforman la presente causa, quienes a su vez son testigos presénciales de los hechos y afirman que la sustancia fue incautada en ese lugar y la acción desplegada por los imputados.

   4) el acta de identificación provisional de la sustancia incautada,

   5) El acta policial en la cual los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana dejan constancia de cuál fue la acción realizada por los imputados y el tipo de sustancia ilícita incautada. Debido a ello, fue que el juzgador tuvo suficientes elementos para decretar la Medida Privativa de libertad impuesta, la que solicita esta Representación Fiscal que se mantenga por si existir elementos fundados.

   Asimismo agrega en relación a vicio denunciado lo siguiente:

   … Por otra parte, los funcionarios no señalan como indica la defensa que su defendido intentó huir, sólo han indicado que otras personas evadieron el lugar corriendo, más no que éstos que fueron aprehendidos trataran de huir o correr del sitio donde se encontraban, por lo que en este punto, tampoco asiste la razón a la defensa.

   Asimismo, dice la recurrente que es necesario para configurar el delito imputado a su defendido el provecho económico, pero como sabemos señores jueces de la Corte de Apelaciones, éste sería sólo un elemento, más no es necesario para configurar tal delito, por lo que tampoco la asisten la razón. Con relación a que dice la Abogado: ... no se desprende de actas procesales el hecho qué (sic) a mi defendido haya admitido que la supuesta droga le pertenecía y estaba traficando con esta, menos el que la defensa hay (sic) procedido en tal audiencia a demostrar la culpabilidad de su representado."

   Así debe indicar esta Representación Fiscal, que el Juez no ha afirmado tales hechos, de que su defendido haya aseverado tal dicho; y además, es del entender del que conoce el derecho que es el Ministerio Público quien tiene la carga de la prueba por una parte y por la otra, el ciudadano Juez nunca señaló ni verbalmente ni quedó plasmado ni en el acta de la audiencia especial ni en el auto motivado, que la defensa ha procedido a demostrar la culpabilidad de su representado, por lo que no debe entrarse en error al considerar tal planteamiento. Y con respecto al último planteamiento como consideración previa, se debe recurrir a la idea formulada ut supra con relación a la flagrancia, ya que no hay tales violaciones. Luego, pasa la recurrente a señalar algunas consideraciones sobre la decisión recurrida y aquí entra en redundancia con lo explanado en el Punto Previo indicado en su escrito con antelación, sin embargo, si agrega que: porqué el Juez indica que la droga estaba en el dominio de los imputados. Y debe entonces entenderse que no sólo estaba en un lugar donde éstos la agarraban y la distribuían, sino que fueron observado por los efectivos actuantes cuando se acercaban a ese lugar, agarraban algo y lo entregaban a personas que se acercaban a ello, es decir, no sólo que estaba en su dominio, sino que era de ellos a los fines ya planteados…

   .

   Finalmente solicita se declare sin lugar el Recurso de apelación presentado en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, en la cual se dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados: G.S.E. y D.J.R..; Y en consecuencia, la confirme.

   DE LA RESOLUCION DEL RECURSO

   PUNTO PREVIO

   Por cuanto no consta de autos que el co-imputado REYES DANYS JESUS, haya interpuesto por si, ni por medio de su defensora recurso de apelación, la presente decisión sin embargo lo beneficiará si se hallare en la misma situación procesal del imputado SUÁREZ ESCALONA G.O., y le sea aplicable idénticos motivos, sin que en ningún caso lo perjudique.

   De la lectura del escrito recursivo incoado por la defensora del imputado SUÁREZ ESCALONA G.O., evidencia esta Sala que la apelación interpuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, se circunscribe a dos puntos de impugnación, el primero está referido a la supuesta violación de la libertad personal de su defendido y el segundo a la falta de fundamentación jurídica de la decisión recurrida.

   Seguidamente pasa la Sala a examinar el primer punto por contener una denuncia de presunta violación de un derecho constitucional de extrema relevancia. En efecto, alega la defensora que la Medida Privativa judicial preventiva de de Libertad, dictada a su defendido, es improcedente en virtud de que el procedimiento seguido contra su defendido está viciado de nulidad absoluta, ya que no se cumplieron los parámetros establecidos en el articulo 248 del COPP que preceptúa las formalidades a seguir para la aprehensión de un ciudadano, siendo que en el presente caso no se está en presencia de delito de flagrancia, ni pesaba en contra de su defendido alguna orden de aprehensión emanada de un tribunal de control, por tanto estima que la detención es arbitraria e ilegal y que viola lo preceptuado en el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razones por la que solicita se decrete la nulidad del procedimiento y se le acuerde a su defendido la libertad plena.

   Esta denuncia es rechazada por la parte fiscal, quien solicita en su escrito de contestación se declare sin lugar la apelación presentada contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, mediante la cual dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados: G.S.E. y D.J.R.., por considerar, que no existe violación de rango constitucional ni legal, por cuanto el procedimiento se ajusta al contenido del artículo 44 de la CRBV, es decir, que la aprehensión fue in fraganti, es decir, en flagrancia, aplicado al delito que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse; en consecuencia, a su juicio no hay violación alguna, pues los imputados estaban realizando la acción, y al ser observado por los efectivos cuando realizaban la entrega de la sustancia y que observaban la sacaban de donde fue encontrada por éstos, fueron detenidos por lo que no hay violación a norma alguna y en consecuencia, sea declarado sin lugar el recurso intentado por la abogado defensora.

   La Sala para decidir observa:

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en su artículo 44 numeral 1° “la inviolabilidad del derecho a la libertad personal”, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona solo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber: orden judicial o flagrancia.

   En el presente caso, se observa que la detención del ciudadano G.S.E., fue llevada a cabo el 29 de enero de 2008, por efectivos adscritos a la Guardia Nacional, en un procedimiento llevado a cabo en la Urbanización San Esteban de la ciudad de Puerto Cabello, sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual se hace necesario determinar si existió o no flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el citado texto constitucional.

   En ese sentido alega la recurrente que, en la aplicación del procedimiento de flagrancia efectuado por funcionarios de la Guardia Nacional, su defendido fue aprehendido sin darle cumplimiento a los requisitos exigidos por el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se hace menester determinar el contenido y alcance de la definición de flagrancia a fin de verificar si efectivamente existe el vicio denunciado; así se tiene que la citada disposición establece:

   Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado”.

   De la norma procesal transcrita se infiere que la definición de flagrancia, comprende cuatro situaciones, a saber:

1. - “El que se está cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos”.

2. - “El que acaba de cometerse”

3. - “Cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público”.

4. - “Cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento, que él es el autor”.

   Estas cuatro situaciones fueron condensadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, al establecer:

   …Se entiende que hay flagrancia no solo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor

   En ese orden de ideas, la misma Sala Constitucional mediante sentencia de fecha 11 de diciembre de 2001, estableció una serie de pautas para determinar cuando de un determinado delito resulta la flagrancia, esto es, cuando a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, -acota la Sala:

   …para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1.-Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2.- Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado.3.- Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objeto9s o instrumentos que posea el imputad, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado

   Ahora bien, en el presente caso la aprehensión del ciudadano G.O.S.E., ocurrió en las condiciones de modo tiempo y lugar según se desprende del fallo impugnado, cuyo contenido es del tenor siguiente:

   …, en fecha 01 de febrero de 2008, aproximadamente a las 09:20 horas de la noche, el funcionario Estaciona J.A.R., conjuntamente con los funcionarios Cubero Padilla Jonathan, ambos adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 25 del Comando Regional N° 2, de la Guardia Nacional Bolivariana, conjuntamente con tres guardias nacionales adscritos al grupo de acciones de comando de la Guardia Nacional Bolivariana, se trasladaron hasta el sitio el cual había sido señalado por la denunciante el cual, había sido sometido a trabajos de inteligencia desde la fecha de la denuncia, verificando que efectivamente existía un grupo de jóvenes a quienes constantemente se les acercaban personas y hacían intercambios con estos, pero dado a la distancia a la que se encontraban los funcionarios pudieron determinar de que se trataba, observando que los jóvenes se trasladaban del banco en el cual estaban sentados en la plaza y cruzaban la calle dirigiéndose a la pared de una vivienda ubicada frente a la plaza regresando nuevamente al sitio de partida, entregándole al visitante lo buscado, partiendo estos con pasos apresurados, que generalmente aguardaban en taxis, motos o carros particulares. Visto esto y habiendo observado lo que sucedía, los funcionarios pidieron la colaboración de dos ciudadanos a los fines de que sirvieran de testigos instrumentales del procedimiento, por lo que se acercaron en forma sigilosa para no alertarlos y lograr capturarlos a todos, siendo que uno de estos se percató del vehículo de los funcionarios emprendiendo veloz huida por las veredas, siendo perseguido por los guardias, quienes no lograron darle captura, logrando sorprender a dos de ellos que no lograron retirarse y quienes poseían las características de su fisonomía y sus vestimenta de ser los sujetos denunciados, y a quienes se les había visto en las actividades antes señaladas. Después de realizar la revisión corporal a que se refiere el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando las circunstancias por los cuales le dieron la voz de alto y dado a que los ciudadanos no tenían ningún objeto visible, se presumió que los mismos portaban en el cuerpo algún objeto de procedencia ilícita, por lo que se advirtió de que mostraran o exhibieran si en verdad ocultaban algún objeto, accediendo a la petición el ciudadano que se identificó como G.S., entregando un móvil celular marca Samsung, modelo SCHA410, serial 02803542724, con su batería ABCA4109SN, SERIAL KH3A703HS/1 y un envase pequeño de plástico etiquetado donde se lee "CLARASOL", solución oftálmica, seguidamente colocaron bajo custodia a los dos ciudadano revisando los sitios indicados y observados, siendo que al dirigirse a la pared de la casa que se encontraba al otro lado de la calle en la cual habían observado que habían colocado algo, solicitaron la presencia de la dueña de dicha residencia, quien se identifico y se le solicito su colaboración y autorización para inspeccionar la pared, siendo que en su presencia encontraron los funcionarios inserto en un hueco de la misma, un envoltorio de tamaño regular de papel periódico con las inscripciones "Noti-tarde la costa ..." el cual al ser abierto en la presencia de la referida ciudadana y los testigos del procedimiento se observaron varios envoltorios, los cuales al ser contados resultaron ser la cantidad de cuarenta y cuatro (44) envoltorios tipo cebollita, confeccionados en material sintético de color blanco, amarrados en su extremo con pabilo de color blanco, contentivo en su interior de un polvo blanco que por sus características y olor penetrante presumieron que fuera la droga conocida como cocaína, dejando constancia que debido a las malas condiciones ambientales y técnicas para ese momento, así como la oscuridad por falta de alumbrado eléctrico y la lluvia se vieron forzados a no continuar con la revisión del lugar, procediendo a identificarlos como REYES DANYS JESÚS Y SUÁREZ ESCALONA G.O., e imponerlos del artículo 125 ejusdem, siendo que el peso bruto fue de VEINTIOCHO GRAMOS CON TRES MILlGRAMOS (28,3g), (…)

   .

   Al analizar estos hechos a la luz de las consideraciones legales y jurisprudenciales ut supra citadas, se pudo constatar que los funcionarios de la guardia nacional detuvieron a los ciudadanos SUÁREZ ESCALONA G.O. y REYES DANYS JESÚS, luego de observar horas antes que varios jóvenes entre los que se encontraban los detenidos se trasladaban de un banco de la plaza donde estaban sentados a la pared de una vivienda ubicada frente de dicha plaza de donde sacaban algo de un hueco de la pared en la que posterior a la aprehensión fueron encontrados cuarenta y cuatro (44) envoltorios tipo cebollita, confeccionados en material sintético de color blanco, contentivo en su interior de un polvo blanco que por sus características y olor penetrante presumieron que fuera la droga conocida como cocaína; que luego regresaban al sitio de partida, entregándole al visitante lo buscado, partiendo estos con pasos apresurados, que generalmente aguardaban en taxis, motos o carros particulares, que en ese proceso de observación advirtieron que los detenidos poseían las características fisonómicas y las vestimenta de ser los sujetos denunciados, y a quienes se les había visto en las actividades señaladas. Asimismo se observa que al percibir los funcionarios en vigilia una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por la actividad clandestina que el despliega, se estaba produciendo por parte de los sospechosos, dado que estos formaban parte de un grupo cuyos restantes integrantes, procedieron sin poder lograr la aprehensión de los integrantes del grupo.

   Visto lo anterior, y considerando esta Sala que el caso de autos se adecúa a la primera de las situaciones de flagrancia, toda vez que la aprehensión de los imputados ocurre mientras se estaba cometiendo el delito en ese instante, siendo verificado por los funcionarios en forma inmediata a través de sus sentidos; ha de concluirse, pese a que la defensa alega que el procedimiento seguido contra su defendido está viciado de nulidad absoluta, aduciendo que no se cumplieron los parámetros establecidos en el articulo 248 del COPP que preceptúa las formalidades a seguir para la aprehensión de un ciudadano, ya que a su defendido no le incautaron sustancia alguna relacionada con el comercio de la droga, sin embargo, no se descarta que la situación se califique de flagrancia, puesto que la existencia de la sustancia localizada en las circunstancias señaladas constituyen delitos cuya ejecución se caracteriza por la simulación de situaciones, y por lo oculto de las intenciones, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

   Por consiguiente, parafraseando los criterios de nuestro alto Tribunal de la Republica, referido al tema que nos ocupa, cuando afirma que “si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Pena, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legitima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, debe calificarse la situación de flagrancia.”

   En consecuencia, lo procedente en el presente caso es desestimar la denuncia por infundada y así se decide.

   En relación a la segunda de las denuncias formuladas por la recurrente referida a que la medida de coerción personal dictada contra su defendido resulta improcedente, puesto que no quedó demostrado en la audiencia que él haya sido uno de los autores del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y por tanto mal podía atribuírsele la tenencia de tales sustancias procede a la Sala a revisar el fallo impugnado a fin de verificar si el mismo fue correctamente motivado y al respecto observa, que tal como quedó demostrado al resolver la primera denuncia, el ciudadano G.S.E., fue detenido por efectivos adscritos a la Guardia Nacional, en la ciudad de Puerto Cabello, en un procedimiento efectuado por estos al tener conocimiento según denuncia por vía telefónica de una persona que se identificó A.G., que en la Plaza de la Urbanización San Esteban, varios sujetos se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes, y al apersonarse a la misma, el imputado se encontraba en el sitio, y aunque al ser requisado de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que se le incautara ningún objeto o sustancia ilícita, sin embargo procedieron a revisar varios sitios adyacentes en presencia de testigos localizando la sustancia reseñada en el hueco de una pared ubicada frente a la plaza donde estaban los jóvenes comerciando con sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

   Por su parte, el Tribunal Tercero de Control, después de oír los alegatos y argumentaciones esgrimidas por las parte, y con vista en los elementos consignados por el Ministerio Público, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados: G.S.E. y D.J.R.., en base al siguiente razonamiento:

   …al analizar la imputación presentada por la representación del ministerio publico, así como las declaraciones tanto de los imputados y de la defensa se constata que estamos en presencia de un hecho punible que ha sido precalificado provisionalmente por la representación del ministerio publico como TRAFICO ILlCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto y sancionado en los artículos 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad; cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción, pues de los mismos se desprende del acta policial las condiciones de modo tiempo y lugar de la aprehensión, la participación de la Guardia Nacional Bolivariana, que conjuntamente con tres guardias nacionales adscritos al grupo de acciones de comando de la Guardia Nacional Bolivariana, se trasladaron hasta el sitio el cual había sido señalado por la denunciante el cual, había sido sometido a trabajos de inteligencia desde la fecha de la denuncia, verificando que efectivamente existía un grupo de jóvenes a quienes constantemente se les acercaban personas y hacían intercambios con estos, así como la declaración de los testigos instrumentales que presenciaron cuando la sustancia incautada fue localizada en las adyacencia a donde se encontraban ubicados los imputados, considerando que la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas prevé en el artículo 2 numeral 22, que se tendrá que la sustancia está bajo la tenencia del sujeto cuando la sustancia incautada se encuentre en un espacio de control inmediato del mismo, la circunstancia de que en las ocasiones en las que pasaron los funcionarios se percataron de la existencia de movimiento inusual de los imputados, así como, la circunstancia de que previamente había observado en labores de inteligencia de que los imputados se trasladaban al sitio, por lo que al proceder al realizar la revisión corporal a que se refiere el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, al no tener nada adherido a su cuerpo o en sus pertenencias, presumieron que los mismos tenían la sustancia guardada en los sitios a donde se dirigían, por lo que al revisar específicamente la pared de la residencia a la que se acercaban en ocasiones los imputados, los funcionarios acompañados de los testigos instrumentales y en presencia de la dueña de la residencia a la que corresponde dicha pared, localizaron la precitada sustancia, el cual al ser abierto en la presencia de la referida ciudadana y los testigos del procedimiento se observaron varios envoltorios, los cuales al ser contados resultaron ser la cantidad de cuarenta y cuatro (44) envoltorios tipo cebollita, confeccionados en material sintético de color blanco, amarrados en su extremo con pabilo de color blanco, contentivo en su interior de un polvo blanco que por sus características y olor penetrante presumieron que fuera la droga conocida como cocaína, para estimar que los imputados han sido autores o participe en la comisión del hecho punible en cuestión, de manera que por las circunstancias del caso en particular, se presume el peligro de fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad por la posible pena aplicar en un juicio previo y oral, por lo que se desprende de todo lo antes expuestos que se encuentran llenos los extremos establecidos en el articulo 250 del código orgánico procesal penal, razones por las cuales se emiten los siguientes pronunciamientos: DISPOSITIVA Este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLlCA BOLlVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO Se acuerda MEDIDA PREVENTIVA PREVATIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos: REYES DANYS JESÚS Y SUÁREZ ESCALONA G.O.. SEGUNDO: SE insta al Ministerio Público, seguir el procedimiento por la vía ordinaria, TERCERO: Se ordena el depósito de las sustancias incautadas, Sala de Evidencias Sala de Evidencias Destacamento N° 25, Primera Compañía de la Guardia Nacional de conformidad con el artículo 118 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas….

   Ahora bien, al comparar el contenido de esta segunda denuncia con los fundamentos del fallo, se evidencia que la razón tampoco asiste a la defensora, toda vez que el juzgador de la recurrida, estimó satisfechas las exigencias contenidas en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y así decretar la detención provisional de los imputados, con vista en el acta policial, donde refieren los funcionarios las condiciones de modo tiempo y lugar de la aprehensión, la participación de la Guardia Nacional Bolivariana, que conjuntamente con tres guardias nacionales adscritos al grupo de acciones de comando de la Guardia Nacional Bolivariana, se trasladaron hasta el sitio el cual había sido señalado por la denunciante el cual, había sido sometido a trabajos de inteligencia desde la fecha de la denuncia, verificando que efectivamente existía un grupo de jóvenes a quienes constantemente se les acercaban personas y hacían intercambios con estos, y con la declaración de los testigos instrumentales que presenciaron cuando la sustancia incautada fue localizada en las adyacencia a donde se encontraban ubicados los imputados, se tiene que concluir en que el juzgador acierta al apoyarse en el artículo 2 numeral 22 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto está demostrado que la sustancia incautada se encontraba en un espacio de control inmediato al sitio donde fueron aprehendido los imputados, y el hecho de que no hayan huido no descarta de ninguna manera la sospecha fundada que recaía sobre ellos al permanecer en la plaza, permitiendo que los funcionarios corroboraran la circunstancia de que previamente habían observado en labores de inteligencia que los imputados se trasladaban al sitio.

   De lo expuesto, se tiene forzosamente que concluir en que los elementos de convicción apreciados por el jurisdicente según su libre arbitrio, soberanía y discrecionalidad, si alcanzan satisfacer los requerimientos exigidos por el citado ordinal 2° del artículo 250, toda vez que la norma presuntiva citada constituye la base en que se sustentan las medidas decretadas.

   En consecuencia, al quedar demostrado fehacientemente que la decisión se ajusta a los requerimientos de ley, lo procedente conforme a derecho es declarar sin lugar la segunda de las denuncias formuladas.

   Como corolario de todo lo antes expuesto, juzga esta Sala, que, habiendo quedado evidenciada la correcta aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación propuesto por la defensa del imputado SUÁREZ ESCALONA G.O. contra el auto de fecha 06 de febrero del 2008, dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 de este mismo Circuito Judicial, Extensión Puerto Cabello. Y ASÍ SE DECIDE.

   DECISION

   En fuerza de los razonamientos anteriormente expuestos esta Sala Accidental Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada Nefertis Barcenas, contra el auto dictado en fecha 06 de febrero del 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 de este mismo Circuito Judicial, Extensión Puerto Cabello, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos SUÁREZ ESCALONA G.O., y REYES DANYS JESÚS.

   Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes, y remítase la presente actuación al Tribunal de origen en su oportunidad.

   Dada, firmada y sellada en la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en Valencia, fecha ut supra.

   Los Jueces de Sala

   O.U. LEAL BARRIOS

   Ponente

   E.H.G.L. GARRIDO APONTE

   La Secretaria

   Y.M. VILLEGAS

   Hora de Emisión: 2:09 PM